Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
Derde Meervoudige Belastingkamer
UITSPRAAK
op het beroep van X NV te Z, belanghebbende, tegen een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Grote ondernemingen te P, de inspecteur.
1. Loop van het geding
Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 28 april 1999, aan-gevuld bij brief van 31 augustus 1999.
Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 25 maart 1999, betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslag in de vennootschaps-belasting voor het jaar 1993.
Aan belanghebbende is een aanslag opgelegd berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 2.009.036.114 en met een vermindering van de verschuldigde belasting in ver-band met een aftrek ter voorkoming van dubbele belasting tot een bedrag van ƒ 244.025.163 en met een vermeerdering van de verschuldigde belasting met een bedrag van ƒ 1.543.533 ter zake van desinvesteringsbetalingen. Na bezwaar tegen de aanslag is deze bij de bestreden uitspraak verminderd in dier voege dat een aftrek ter voorkoming van dubbele belasting in aanmerking is genomen tot een bedrag van ƒ 244.065.084.
Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en tot verminde-ring van de aanslag door het in aanmerking nemen van een aftrek ter voorkoming van dubbele belasting die correspondeert met een vrij te stellen winst van ƒ 718.331.088 dan wel ƒ 162.872.581.
De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert daarin tot bevesti-ging van de uitspraak.
Ter zitting van 31 mei 2000 zijn verschenen prof.mr. A als gemachtigde van belang-hebbende, tot zijn bijstand vergezeld van drs. B, alsmede, namens de inspecteur, drs. C, tot zijn bijstand vergezeld van D. Van hetgeen ter zitting is verhandeld is een pro-ces-verbaal opgemaakt. Waar in het proces-verbaal staat "circular n. 002352" dient daarvoor te worden gelezen "circular n. 002353". Een kopie van het proces-verbaal is aan deze uitspraak gehecht. De daarin vermelde, overgelegde stukken worden tot de gedingstukken gerekend.
Er heeft vervolgens een schriftelijke behandeling plaatsgevonden. De griffier heeft partijen op 31 mei 2000 een brief geschreven waarin werd bevestigd hetgeen ter zit-ting werd afgesproken. In reactie daarop heeft de inspecteur bij brief van 21 juli 2000 (met 1 bijlage) gereageerd op de van de zijde van belanghebbende ter zitting over-gelegde pleitnota. Belanghebbende heeft op 24 juli 2000 een brief met 10 bijlagen aan het Hof gezonden. Vervolgens heeft zij bij brief van 7 augustus 2000 een zestal gewaarmerkte vertalingen van eerder overgelegde stukken met een overzicht en ver-klaring van in die stukken veelgebruikte afkortingen aan het Hof gezonden.
Ter zitting van 20 september 2000 zijn dezelfde personen verschenen als ter zitting van 31 mei 2000. Van hetgeen daar is voorgevallen is proces-verbaal opgemaakt. Van dit proces-verbaal is een kopie aan deze uitspraak gehecht. Partijen hebben ver-klaard dat zij naar behoren kennis hebben kunnen nemen van alle stukken die hier-vóór zijn vermeld behoudens van de processen-verbaal van het verhandelde ter zit-ting. De inhoud van het door belanghebbende ter zitting van 20 september 2000 overgelegde stuk wordt geacht hier te zijn opgenomen.
2. Tussen partijen vaststaande feiten
2.1. Belanghebbende is een wereldwijd opererende financiële instelling die in meer dan 60 landen actief is op het gebied van bankieren, verzekeren en vermogensbeheer. X Bank NV is opgenomen in de fiscale eenheid waarvan belanghebbende de moe-dervennootschap is. X Bank NV vormt samen met andere vennootschappen de ban-caire tak van belanghebbende. De buitenlandse bancaire activiteiten worden verricht vanuit een veertigtal filialen (vaste inrichtingen), alsmede vanuit een groot aantal lokale vennootschappen.
2.2. Het bankfiliaal te Sao Paulo (Brazilië) is een van de grotere buitenlandse bank-vestigingen van belanghebbende. In het onderhavige jaar -1993- deed zich in Brazilië een zeer sterke inflatie voor. Deze bedroeg 2242%. De koers van de Braziliaanse cruzeiro (BRC) devalueerde in 1993 met 2371%.
2.3. De winst van de vaste inrichting van belanghebbende in Sao Paulo bedroeg in 1993 BRC 9.393.079.884. De in guldens berekende bijdrage van de vaste inrichting aan het generale resultaat van belanghebbende bedroeg ƒ 14.535.547,87.
2.4. Belanghebbende en haar rechtsvoorgangers hadden bij de omrekening van de resultaten van de vaste inrichtingen van de lokale valuta naar Nederlandse guldens ten behoeve van de berekening van de winst waarvoor bij de heffing van vennoot-schapsbelasting recht bestond op een vermindering ter voorkoming van dubbele be-lasting als bestendige gedragslijn de omrekening van de winst tegen de gemiddelde koers van het desbetreffende jaar. In het onderhavige jaar was de koers van de BRC per 1 januari ƒ 0,147 en de koers per 31 december ƒ 0,005949.
2.5. Tot de stukken van het geding behoort Circular N. 002353 van de Centrale Bank van Brazilië, houdende procedures ter verrichting van monetaire vermogenscorrec-ties. De eveneens tot de gedingstukken behorende en door een beëdigde vertaalster gewaarmerkte vertaling van deze Circular luidt -voor zover hier van belang- als volgt:
"Hierbij delen mede dat de directie van de Centrale Bank van Brazilië, tijdens de zitting van 04.08.93, op grond van art. 4, zinsdeel XII van de Wet nr. 4.595 van 31.12.64, uit hoofde van bevoegdheidsdelegatie door de Nationale Monetaire Raad en ingevolge het gestelde in art. 3, art. 23 en art. 25 van Wet nr. 8.541 van 23.12.92 als volgt heeft besloten:
Art. 1. Financiële instellingen, overige instanties wier werking is toegestaan door de Centrale Bank en consortiumbeheerders hebben het recht om ter af-splitsing en monetaire correctie der maandresultaten:
I - maandelijks het verschil tussen lasten en baten te boeken, bij groepen van rekeningen met een batig saldo (…) en rekeningen met een nadelig saldo (…) ter berekening van het resultaat (…), conform het betreffende geval, waarbij ter compensatie de toepasselijke deelrubriek ter boeking van de maandresul-taten in het semester geldt, van de rubriek geaccumuleerde winsten of verlie-zen of geaccumuleerde overschotten of tekorten, waarbij men geen formele afsluiting der lasten- en batenrekeningen verricht;
II. -maandelijks, met ingang van de opvolgende maand, het maandelijks be-haalde resultaat te corrigeren, dat wordt geboekt in de toepasselijke deelru-briek geaccumuleerde winsten of verliezen of geaccumuleerde overschotten of tekorten, ter compensatie van het resultaat van de monetaire correctie, deelrubriek maandresultaten van het semester (…).
2.6. Tot de stukken van het geding behoort een vertaling van de Wet n°8.541 van Brazilië van 23 december 1992, betreffende wijziging van de wetgeving inzake in-komstenbelasting en andere voorzieningen. Deze wet luidt, voor zover hier van be-lang, als volgt:
"TITEL I
Inzake inkomstenbelasting van rechtspersonen
HOOFDSTUK I
Inzake de maandelijkse inkomstenbelasting
Art. 1. Met ingang van januari 1993, zullen de inkomstenbelasting en bijbehorende belastin-gen van rechtspersonen, met inbegrip van hen die hiermee gelijkgesteld zijn, van burgerlijke maatschappen in het algemeen en coöperatieve vennootschappen, met betrekking tot de re-sultaten die worden behaald uit transacties en activiteiten die overeenkomstig de huidige wetgeving vreemd zijn aan het doel ervan, en, optioneel, van de burgerlijke vennootschappen die diensten verlenen aan gereglementeerde beroepen, maandelijks verschuldigd zijn, voor zover er winst wordt geboekt.
Art. 2. De belasting wordt berekend op basis van de maandelijks vastgestelde reële, ver-wachte of geschatte winst, uitgedrukt in een hoeveelheid dagelijkse Fiscale Referentie-eenheden (Ufirs) (…) volgens de waarde hiervan op de laatste dag van de basisperiode.
AFDELING 1
Maandelijkse inkomstenbelasting berekend op basis van de reële winst
Art. 3. De rechtspersoon die op basis van de reële winst wordt belast, is verplicht, met in-achtneming van de fiscale en handelswetgeving, maandelijks zijn resultaten over te leggen.
§ 1. De belasting zal worden berekend door toepassing van een percentage van 25% over de reële winst, omgerekend naar een hoeveelheid dagelijkse Ufirs.
§ 2. Van de belasting die is vastgesteld op de wijze zoals omschreven in voorgaande para-graaf, kan de rechtspersoon de volgende bedragen uitsluiten:
a) aftrekbare belastingvoordelen, waarbij het teveel kan worden gecompenseerd in de daar-opvolgende maanden, met inachtneming van in specifieke wetgeving vastgestelde li-mieten en termijn;
b) aftrekbare belastingvoordelen en belastingvrijstellingen, die zijn berekend op basis van de maandelijks vastgestelde bedrijfswinst;
c) inkomstenbelasting die is afgehouden bij de bron en die is berekend over de opbrengst op grond van berekening van de belasting.
§ 3. De in voorgaande paragraaf vermelde bedragen worden omgezet in het totaal aantal da-gelijkse Ufirs, volgens de waarde hiervan op de laatste dag van de basisperiode.
§ 4. Het te betalen bedrag dat elke maand aan belastingen is verschuldigd, zal uiterlijk op de laatste werkdag van de maand volgend op de maand van de vaststelling worden geïnd en worden omgezet in cruzeiros en monetair worden uitgedrukt in op de dag voorafgaand aan de betaling geldende dagelijkse Ufirs.
§ 5. Indien de inkomstenbelasting die is ingehouden bij de bron, zoals vermeld in § 2, lid c van dit artikel, hoger is dan het verschuldigde bedrag, kan het monetair gecorrigeerde ver-schil worden vereffend met de maandelijks te betalen belasting van de daarop volgende maanden.
§ 6. De resultaten die aan het eind van elke maandelijkse periode worden vastgesteld, zullen daartoe monetair worden gecorrigeerd.
(…)".
In deze wet wordt met Ufir bedoeld: "Unidade Fiscal de Referência", ofwel fiscale referentieëenheid.
2.7. De onder 2.6. hiervóór aangeduide wetgeving in Brazilië houdt in dat er een cor-rectiesysteem is dat zich richt op de gevolgen van inflatie voor de vaste activa en het eigen vermogen van de onderneming. Op basis van voorschriften van de Centrale Bank van Brazilië wordt maandelijks een monetaire correctie doorgevoerd tegen percentages die worden voorgeschreven door de Centrale Bank. De monetaire cor-recties vinden plaats met betrekking tot het vermogen (ten laste van het resultaat) en met betrekking tot de vaste activa (ten gunste van het resultaat). Ook fiscaal wordt door het werken met de Ufir in Brazilië rekening gehouden met het feit dat vermogen en resultaat inflatiecompenserende componenten bevatten.
2.8. Voor het onderhavige jaar deed belanghebbende aangifte van een belastbare winst van ƒ 1.943.324.562. Na verrekening van een verlies ad ƒ 4.864 resteerde een belastbaar bedrag van ƒ 1.943.319.698. Bij brief van 12 februari 1997 vulde belang-hebbende de aangifte aan, volgens welke aanvulling het belastbare bedrag ƒ 2.009.036.114 bedroeg. Het bedrag van de aftrek elders belast bedroeg volgens de aangifte ƒ 490.913.954 (de bij de aangifte gevoegde specificatie vermeldde ƒ 490.913.970). De aanvulling van 12 februari 1997 bracht hierin geen verandering. Bij de berekening van de aftrek elders belast was als winst van de vaste inrichting te Sao Paulo in aanmerking genomen een bedrag van ƒ 718.331.088. Dit laatste bedrag is berekend als volgt: BRC 9.393.079.884 x {(ƒ 0,147 + ƒ 0,005949) : 2}. De koers van de BRC bedroeg op 1 januari 1993 ƒ 0,147 en op 31 december 1993 ƒ 0,005949.
2.9. Bij de aanslagregeling heeft de inspecteur het door belanghebbende uiteindelijk aangegeven belastbare bedrag overgenomen, doch de aftrek elders belast bepaald op ƒ 244.025.163. Dit was een gevolg van een correctie van de vrij te stellen winst van de vaste inrichting te Sao Paulo met een bedrag van ƒ 705.396.546. De aftrek elders belast daalde daardoor met 35% van dit bedrag, ofwel met ƒ 246.888.791.
2.10. Op het door belanghebbende tegen de aanslag ingediende bezwaarschrift be-sliste de inspecteur bij de bestreden uitspraak. Daarin werd de correctie op de vrij te stellen winst nader bepaald op ƒ 705.282.486. Het bedrag van de correctie op de af-trek elders belast werd vastgesteld op 35% hiervan, ofwel op ƒ 246.848.870.
3. Geschil
Tussen partijen is in geschil tot welk bedrag belanghebbende aanspraak heeft op een aftrek ter voorkoming van dubbele belasting.
4. Standpunten van partijen
Voor de standpunten van partijen en de motivering ervan wordt verwezen naar de stukken van het geding.
5. Beoordeling van het geschil
5.1. Ingevolge artikel 23 van de Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlan-den en de Federatieve Republiek Brazilië tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen, gesloten te Brasilia op 8 maart 1990, Trb. 1990, 67, (hierna: het Verdrag) dient Nederland ter zake van het in de winst van belanghebbende begrepen resultaat van de vaste inrichting van belanghebbende in Brazilië een vrijstelling te verlenen, onder voorbehoud van de bepalingen betreffende de wijze van toepassing in zijn eenzijdige voorschriften tot het vermijden van dubbele belasting. Dit houdt in dat belanghebbende een aftrek ter voorkoming van dubbele belasting toekomt welke wordt berekend overeenkomstig de bepalingen van het Besluit voorkoming dubbele belasting 1989 (hierna: het Besluit), in casu volgens de evenredigheidsmethode van artikel 3, eerste lid, van het Besluit.
5.2. De teller van de uit artikel 3, eerste lid, van het Besluit voortvloeiende voorko-mingsbreuk wordt gevormd door de winst uit onderneming van belanghebbende uit buitenlandse onderneming, voor zover hier van belang het gedeelte van haar onder-neming dat wordt gedreven met behulp van een vaste inrichting in Brazilië.
5.3.1. Zoals de Hoge Raad heeft beslist in zijn arrest van 4 mei 1960, nr. 14.218, BNB 1960/163, wordt de in de teller te begrijpen winst (de aftrekwinst) gesteld op de winst die in het buitenland tot uiting komt of kan komen, en die aldaar dus in begin-sel in een naar de winst geheven belasting kan worden betrokken en ook zou worden betrokken in de veronderstelling, dat de buitenlandse fiscus met betrekking tot de belasting van de bedrijfswinst van voor hem buitenlandse belastingplichtigen zou handelen gelijk de Nederlandse fiscus volgens de hier te lande geldende voorschrif-ten moet handelen met de bedrijfswinst van wie voor deze fiscus buitenlandse belas-tingplichtigen zijn.
5.3.2. In dit geval staat vast dat in het jaar van aanslag niet alleen sprake was van hyperinflatie in Brazilië maar ook dat als gevolg daarvan enerzijds in overeenkom-sten van geldlening een hoofdsomcompensatie placht te worden bedongen en ander-zijds zowel voor het jaarrekeningrecht als voor de heffing van belastingen naar de winst monetaire correcties werden toegepast.
5.3.3. Uit hetgeen onder 2.6. hiervóór is vastgesteld en uit de tot de stukken van het geding behorende tekst van de wettelijke regeling leidt het Hof af dat de inkomsten-belasting voor rechtspersonen werd geheven naar rato van de winst uitgedrukt in fiscale referentieëenheden, derhalve na aftrek van een monetaire correctie ter neutra-lisering van deze inflatie, en dat ook de belasting in wezen verschuldigd was in deze eenheden zij het dat op de dag van betaling kennelijk omzetting in cruzeiro's plaats vond.
Uit hetgeen onder 2.5. hiervóór is vastgesteld en hetgeen is vermeld in de namens belanghebbende in het geding gebrachte stukken betreffende de vennootschappelijke jaarrekening en andere commerciële financiële gegevens leidt het Hof af dat voor de bepaling van vermogen en resultaat in deze stukken in wezen ook werd gewerkt met cijfers na monetaire correctie zij het dat deze correctie enigszins afwijkt van de fis-cale correcties.
5.3.4. In het onderhavige jaar bedroeg de in de generale winst van belanghebbende opgenomen winst van de vaste inrichting in Brazilië (de bijdragewinst) volgens de aangifte ƒ 14.535.548. Dit bedrag was het resultaat van het omrekenen van de ver-mogensbestanddelen van de vaste inrichting per het einde van het jaar tegen de koers van de BRC per het einde van het jaar, met uitzondering van de materiële vaste acti-va, die tegen de historische kostprijs worden gewaardeerd. De bijdragewinst bestond aldus mede uit de volgende componenten: het nominale bedrijfsresultaat van de vaste inrichting, inclusief de monetaire compensatie tegen eindejaarskoers, alsmede het negatieve valutaresultaat mede veroorzaakt door de extreme waardedaling van de BRC.
5.3.5. Indien de aftrekwinst in cruzeiro's wordt berekend leidt dit tot een aftrekwinst van vele honderden miljoenen guldens zodat een wanverhouding ontstaat tussen de omvang van deze winst en de in het generale resultaat begrepen winst. Een dergelijke consequentie schiet over het doel van het Verdrag -voor zover hier van belang: het voorkomen van dubbele belasting- heen en dient slechts te worden aanvaard indien geen andere redelijke oplossing voorhanden is.
5.3.6. Het Hof is van oordeel dat de geldeenheid van Brazilië in het jaar van aanslag in wezen niet de cruzeiro was doch de cruzeiro na monetaire correctie. Dit brengt mede dat de aftrekwinst dient te worden berekend in deze eenheid. Daar voor de hand ligt dat de voor fiscale doeleinden toegepaste correctie het best is afgestemd op fiscale doeleinden en het tegendeel niet is aannemelijk geworden, gaat het Hof uit van de fiscale monetaire correctie.
5.3.7. Bij de uitspraak is de inspecteur in wezen ook van dit standpunt uitgegaan. In het verweerschrift is dit ook zijn primaire standpunt. In dit standpunt blijft de fiscale monetaire correctie ad BRC 7.359.725.655 buiten de aftrekwinst, welke aftrekwinst alsdan BRC 1.972.967.238 bedraagt. Het vrij te stellen resultaat van de vaste inrich-ting in Brazilië wordt berekend tegen gewogen gemiddelde ultimo-maandkoers op ƒ 13.048.602. Deze omrekening komt het Hof alleszins redelijk voor, aangezien om-rekening tegen de gemiddelde jaarkoers ad ƒ 0,0764745 zou leiden tot een aftrek-winst van circa ƒ 150.000.000 en derhalve tot een onevenwichtige uitkomst. Overi-gens is de aanslag na bezwaar bij dit uitgangspunt niet bestreden zodat de aanslag in stand kan blijven.
6. Proceskosten
Nu belanghebbende in het ongelijk wordt gesteld en zich overigens geen bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan, acht het Hof geen termen aanwezig voor een veroordeling van een partij in de proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken.
7. Beslissing
Het Hof verklaart het beroep ongegrond.
De uitspraak is vastgesteld op 12 september 2001 door mrs. Smit, Van Ballegooijen en Van Loon, in tegenwoordigheid van mr. Van Berkensteijn als griffier. De beslis-sing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.
Aangehecht: -proces-verbaal van de zitting van 31 mei 2000
-proces-verbaal van de zitting van 20 september 2000
Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geano-nimiseerde vorm.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden ge-nomen:
1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. de dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.