Uitspraak
Gerechtshof te Amsterdam
Kenmerk P99/3243
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
Vierde Meervoudige Belastingkamer
PROCES-VERBAAL
van de mondelinge uitspraak in het beroep van X te Z, belanghebbende,
tegen
een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Ondernemingen P, hierna de inspecteur, gedagtekend 14 september 1999, betreffende de op de voet van artikel 20i, eerste lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 genomen beschikking waarbij de verkrijgingsprijs van aandelen werd vastgesteld.
Het beroep is behandeld ter zitting van 8 december 2000. Tegelijkertijd is behandeld de zaak met het kenmerk 99/3244 betreffende de vergelijkbare ten name van Y afgegeven beschikking.
Beslissing
Het Hof:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak van de inspecteur en de beschikking;
- wijst de zaak terug naar de inspecteur voor het nemen van een nieuwe beschikking met inachtneming van deze uitspraak;
- gelast verweerder het gestorte griffierecht ad ƒ 60 aan belanghebbende te vergoeden, en;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van belanghebbende tot een beloop van ƒ 710 en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die dit bedrag aan belanghebbende dient te voldoen.
Gronden
1. Tussen partijen is in geschil de omvang van de ten tijde van de overdracht per 1 januari 1997 van het aandeel van belanghebbende in de met Y gedreven vennootschap onder firma A in BV in de onderneming van de vennootschap onder firma aanwezige zakelijke goodwill. Deze onderneming is een adviesbureau voor reclame en marketing.
2. Tussen partijen is niet in geschil dat de omvang van deze goodwill kan worden bepaald door middel van de methode waarbij, uitgaande van de winstverwachting van de onderneming, verminderd met een beloning voor de arbeid van de in de onderneming werkzame ondernemers en met een vergoeding voor het in de onderneming aanwezige eigen vermogen, een overwinst wordt bepaald, welke na toepassing van een vermenigvuldigingsfactor de in de onderneming aanwezige goodwill aangeeft. Nu partijen daarbij geen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting zal het Hof hen daarin volgen.
3. Partijen verschillen van mening over de vraag welke genormaliseerde winstverwachting in aanmerking moet worden genomen, welke arbeidsbeloning voor de twee firmanten in aftrek moet worden gebracht, en welke kapitalisatiefactor in acht moet worden genomen.
4. Naar het oordeel van het Hof zou bij overdracht van de door de vennootschap onder firma gedreven onderneming aan een onafhankelijke derde een bedrag aan goodwill kunnen worden bedongen met als grondslag de over het jaar 1996 behaalde winst. Voorts zou daarbij betekenis toekomen aan de omstandigheid dat ultimo 1996 duidelijk was dat de pas in 1995 gestichte onderneming zich, zoals namens belanghebbende ter zitting onweersproken is gesteld, goed ontwikkelde, zodat het vooruitzicht bestond dat bij voortzetting van die tendens de winst over 1997 en komende jaren nog hoger zou zijn. Op grond van het vorenoverwogene en hetgeen door partijen daarover over en weer is gesteld, is het Hof van oordeel dat de aan de goodwillberekening ten grondslag liggende genormaliseerde winstcapaciteit in goede justitie kan worden bepaald op het gemiddelde van de winst over 1996 en 1997, derhalve op (ƒ 560.000 + ƒ 865.000) : 2 = ƒ 712.500.
5. Zoals de Hoge Raad heeft beslist in zijn arrest van 8 oktober 1997, nr. 32.821, BNB 1998/123*, geldt bij het vaststellen van de in de berekening van de goodwill op te nemen arbeidsbeloning als uitgangspunt de beloning die een met belanghebbende vergelijkbare werknemer, niet-aandeelhouder, zou kunnen bedingen bij in dienst treden bij de BV. Het Hof is van oordeel dat deze beloning dient te worden gesteld op ƒ 200.000 voor zowel belanghebbende als Y. Naar uit de stukken van het geding en uit hetgeen door partijen ter zitting over de kwaliteiten van de betrokkenen is gebleken, zijn beiden jonge, creatief en commercieel vaardige vakmensen, die erin slagen hun kwaliteiten te gelde te maken. In de korte tijd waarin zij hun gezamenlijke onderneming dreven, hebben zij kans gezien grote en winstgevende opdrachten te verwerven en uit te voeren onder eigen verantwoordelijkheid. Het salaris dat voordien werd verdiend in dienstverband bij een andere onderneming is dan ook geen goede maatstaf. Zouden belanghebbende en Y bij belanghebbende in dienst treden voor het uitoefenen van deze taken, waaronder ook het geven van leiding aan anderen bij expansie van de onderneming, zonder evenwel aandeelhouder te zijn, dan zouden zij, zo is het Hof van oordeel, wensen dat hun kwaliteiten in enigerlei vorm (zo al niet in de vorm van regulier salaris, dan toch in de vorm van bonussen, tantièmes, en dergelijke) adequaat zouden worden beloond, en zou deze wens door de BV (werkgeefster) ook worden gehonoreerd tot het zojuist genoemde, in goede justitie bepaalde, bedrag. De stelling van de inspecteur dat bij belanghebbende en Y sprake is van volledig persoonlijke goodwill wordt hiermee door het Hof verworpen. Aannemelijk is dat de winstcapaciteit bij een onderneming als de onderhavige mede wordt bepaald door de zelfstandige organisatie van de onderneming als zodanig en niet uitsluitend samenhangt met de persoonlijke kwaliteiten van de betrokkenen.
6. Partijen zijn het erover eens dat als rentevergoeding voor het in de onderneming werkzame eigen vermogen een bedrag ter grootte van 7% van ƒ 412.191 = ƒ 28.853 in aanmerking moet worden genomen.
7. Belanghebbende is van oordeel dat de kapitalisatiefactor moet worden gesteld op 4,1, terwijl de inspecteur een factor van 3,5 voorstaat. Op grond van hetgeen daarover in het geding is gebleken, waaronder de mededeling van belanghebbende ter zitting dat in de branche waarin belanghebbende actief is, contracten met afnemers worden gesloten voor korte perioden, veelal voor slechts één (reclame)campagne, is het Hof van oordeel dat een factor van 3,5 zeker niet te laag kan worden genoemd. Het Hof neemt op dit punt het standpunt van de inspecteur over.
8. Het vorenstaande leidt ertoe dat de goodwillberekening als volgt luidt:
genormaliseerde jaarwinst ƒ 712.500
af: ondernemersloon ƒ 400.000
rente ƒ 28.853
ƒ 428.853
overwinst ƒ 283.647
vermenigvuldigingsfactor 3,5 x
goodwill ƒ 992.765, of afgerond ƒ 1.000.000.
Het aandeel van belanghebbende in deze goodwill bedraagt ƒ 500.000.
9. Het gelijk is derhalve in zoverre aan belanghebbende. De bestreden uitspraak en de beschikking van de inspecteur kunnen niet in stand blijven. Partijen zijn het erover eens dat de aanvankelijke kapitalisatie van de BV dient te worden aangepast aan het uiteindelijke oordeel van de belastingrechter over de hoogte van de goodwill en met inachtneming van de aan overdracht op de voet van artikel 18 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 gestelde voorwaarden en dat een en ander tevens zal leiden tot een nadere vaststelling van de verkrijgingsprijs van de aandelen. Het Hof ziet daarin aanleiding om de zaak terug te wijzen naar de inspecteur opdat beide beschikkingen van de inspecteur in onderlinge samenhang kunnen worden genomen.
Proceskosten
Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. De onderhavige zaak en de zaak met het kenmerk 99/3244 worden daarbij als samenhangende zaken beschouwd. Op grond van de normen van het Besluit proceskosten bestuursrecht bedragen de kosten 2 (punten voor proceshandelingen) x ƒ 710 x 1 (factor voor gewicht van de zaak) = ƒ 1.420. Van dit bedrag wordt in ieder van de samenhangende zaken de helft, ofwel ƒ 710, toegekend.
De uitspraak is gedaan op 15 december 2000 door mrs. Schaap, Kwantes en Van Loon, in tegenwoordigheid van mr. Van Schaik als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken. Waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal door de voorzitter en de griffier ondertekend.
De voorzitter heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van het proces-verbaal in geanonimiseerde vorm.
U kunt binnen vier weken na de verzenddatum van dit proces-verbaal het gerechtshof schriftelijk verzoeken de mondelinge uitspraak te vervangen door een schriftelijke. Voor het verkrijgen van een schriftelijke uitspraak is een griffierecht verschuldigd. Na het verzoek tot vervanging ontvangt U van de griffier een nota griffierecht.
De vervanging van een mondelinge uitspraak door een schriftelijke strekt ertoe de mondelinge uitspraak in een andere vorm vast te leggen. Het gerechtshof mag daarbij de gedane uitspraak niet aan een heroverweging onderwerpen.
Uitsluitend tegen een schriftelijke uitspraak van het gerechtshof staat beroep in cassatie open bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarvoor is eveneens een griffierecht verschuldigd. Het ter verkrijging van een schriftelijke uitspraak betaalde griffierecht wordt door de griffier van de Hoge Raad in mindering gebracht op het voor beroep in cassatie verschuldigde recht.