Uitspraak
98/3447
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
Derde Meervoudige Belastingkamer
UITSPRAAK
op het beroep van X te Z, belanghebbende,
tegen
een uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst Grote ondernemingen te P, de inspecteur.
1. Loop van het geding
Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 27 juli 1998 (..)
Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 15 juli 1998, betreffende de aan belanghebbende opgelegde navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 1991.
De oorspronkelijke aanslag werd (na bezwaar) berekend naar een belastbaar inkomen van f 43.902. De navorderingsaanslag werd berekend naar een belastbaar inkomen van f 718.902. Na bezwaar tegen de navorderingsaanslag is deze bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.
Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en primair en subsidiair tot vernietiging van de navorderingsaanslag en meer subsidiair tot vermindering van de navorderingsaanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen van f 633.213.
De inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend en concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak.
Ter zittingen (..)
2. Tussen partijen vaststaande feiten
2.1. Belanghebbende was in 1991 directeur en enig aandeelhouder van A B.V. (hierna: de BV). De activiteiten van de BV bestonden uit het handelen op de European Options Exchange (hierna ook: EOE) te Amsterdam.
2.2.1. Blijkens haar balans per 31 december 1990 had de BV onder meer een vordering in rekening-courant op belanghebbende van f 805.434.
2.2.2. De BV had volgens haar balans per 31 december 1990 voorts onder meer een schuld van f 1,5 miljoen aan B I B.V. In de toelichting op de balans is daaromtrent vermeld: "De lening van B I B.V. betreft het ter beschikking stellen van risicokapitaal. Als vergoeding hiervoor zal 40% van het transactieresultaat minus transactiekosten aan B I B.V. en 60% aan A B.V. toekomen, na aftrek van f 100.000 aan kosten van genoemd resultaat. Tot zekerheid van het ter beschikking gestelde risicokapitaal is een aandeel in de European Option Exchange (nummer ..) in pand gegeven. De overeenkomst is per 28 april 1989 van kracht."
2.2.3. Het vermogen van de BV per 31 december 1990 bedroeg f 184.460 positief.
2.3. Uit de bij brief van 26 april 1999 namens belanghebbende toegezonden afschriften van de overeenkomsten tussen de BV en B blijkt het volgende:
2.3.1. Bij overeenkomst getekend 25 mei 1988 heeft B I B.V. (B) een bedrag van f 1 miljoen als risicokapitaal aan de BV ter beschikking gesteld voor de periode 28 april 1988 t/m 31 december 1988; als vergoeding daarvoor zal aan B 40% van het bedrijfsresultaat van de BV voor belasting toekomen na aftrek van f 100.000 aan kosten;
2.3.2. Bij overeenkomst getekend 4 april 1989 heeft B f 1 miljoen als risicokapitaal aan de BV ter beschikking gesteld voor de periode 1 januari 1989 t/m 31 december 1989; als vergoeding daarvoor zal aan B 35% van het bedrijfsresultaat van de BV voor belasting toekomen na aftrek van f 200.000 aan kosten; voorts is daarin bepaald: 'Ingeval een zodanig verlies is geleden dat het gehele bedrag van f 1.000.000,-- verloren is gegaan heeft B het recht om de overeenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen';
2.3.3. Bij schuldbekentenis getekend 29 december 1989 heeft de BV erkend van B II B.V. i.o. op 1 januari 1990 f 500.000 ter leen te hebben ontvangen, terug te betalen op 31 december 1990; over de geleende som is 8% rente verschuldigd;
2.3.4. Bij overeenkomst getekend 1 mei 1990 heeft B II B.V. (B) f 500.000 als achtergestelde lening aan de BV ter beschikking gesteld voor de periode 20 april 1990 t/m 31 december 1990; als vergoeding zal B 20% van het bedrijfsresultaat voor belasting toekomen, na aftrek van f 50.000 aan kosten; voorts is vermeld dat de rente over deze lening 8 1/2% per jaar bedraagt; voorts is vermeld: 'Ingeval een zodanig verlies is geleden dat het gehele bedrag van de twee leningen (Hof: deze lening en de onder 2.3.3. bedoelde lening) verloren is gegaan, heeft B het recht om de overeenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen';
2.3.5. Bij overeenkomst getekend 15 november 1990 heeft B II B.V. (B) f 500.000 als achtergestelde lening aan de BV ter beschikking gesteld voor de periode 15 november 1990 tot 1 juli 1991; voorts is vermeld: 'De looptijd van de andere twee leningen wordt in deze overeenkomst verlengd tot 1 juli 1991. (..) Van de eventueel behaalde winst vanaf 15 november 1990 gaat 50% naar B als vergoeding voor begeleiding en gelopen risico's, en de andere 50% gaat naar B als aflossing van de leningen en rente. Onder winst wordt verstaan de brutowinst minus de onkosten die maandelijks worden opgenomen. B kan elk moment beslissen over het tijdstip van uitkeren van de winst, welk bedrag dit is en over welke periode het gaat. (..) Zonder toestemming van B wordt geen geld opgenomen. B kan op elk moment deze overeenkomst opzeggen, zonder inachtneming van een opzegtermijn. (..) Gedurende de looptijd van deze overeenkomst zal X zonder toestemming van B geen andere overeenkomsten aangaan.'
2.3.6. Aan elk van voormelde overeenkomsten was een akte van verpanding toegevoegd, waarin de BV haar aandeel in de EOE als zekerheid in pand gaf.
2.3.7. B I B.V. en vanaf 1 januari 1990 B II B.V. (i.o.) hebben op overeenkomstige wijze risicokapitaal ter beschikking gesteld aan andere EOE-marketmakers.
2.4.1. In de verlies- en winstrekening over 1989 heeft de BV f 238.095 opgenomen als winstaandeel B I B.V. De BV behaalde in dat jaar een winst (voor belastingen) van f 779.884.
Het winstaandeel van B I B.V. over 1988 blijkt niet uit de gedingstukken.
2.4.2. Volgens de verlies-en winstrekening van de BV over 1990 heeft zij in dat jaar een verlies (voor belastingen) geleden van f 1.502.520.
2.5. Vanaf eind 1990 heeft belanghebbende gesprekken gevoerd met een nieuwe financier voor de BV. Met dagtekening 27 februari 1991 is een overeenkomst gesloten tussen de BV en C B.V. waarbij C B.V. een lening verstrekte van f 550.000 met als onderpand de zetels van de BV op de EOE en op de Financiële Termijnmarkt.
2.6. Met datum 1 maart 1991 is f 825.000 bijgeschreven op de bankrekening van B II B.V. met als omschrijving 'D BV inzake X'.
2.7. Op 31 augustus 1991 heeft C B.V. zich als financier uit de BV teruggetrokken en zijn de beide in pand gegeven zetels voor f 400.000 verkocht.
De BV heeft in 1991 een verlies voor belastingen geleden van f 309.444. Blijkens haar balans bedroeg de vordering op belanghebbende per ultimo 1991 f 153.149.
2.8.1. Tot de gedingstukken behoort een fotocopie van een overeenkomst (hierna: de cessie-overeenkomst) tussen belanghebbende, handelende voor zich in privé en als directeur van de BV, en B I B.V. (B), vertegenwoordigd door haar directeur B, inhoudend:
"In aanmerking nemende dat:
- [de BV] een vordering heeft op [belanghebbende] ultimo 1990 groot f 821.385,--.
- [de BV] een schuld heeft aan B ultimo 1990 groot f 675.000,--;
- [belanghebbende] bereid is gebleken ter delging van een deel van genoemde schuld ad f 821.385,-- de schuld van [de BV] aan B over te nemen;
- B bereid is gebleken aan bedoelde overname mede te werken door overdracht van haar vordering op [de BV] aan [belanghebbende];
Komen als volgt overeen:
Artikel 1
B verkoopt en cedeert mitsdien bij deze in volle en vrije eigendom aan [belanghebbende] die koopt en in cessie aanneemt:
de schuldvordering ad f 675.000 ten behoeve van B en ten laste van [de BV].
Artikel 2
Deze verkoop is geschied voor de som van f 675.000 welke koopsom wordt schuldig gebleven tegen tussen [belanghebbende] en B nader overeen te komen voorwaarden.
(..)
../2
(..)
Artikel 5
Het bedrag ad f 675.000 waarvoor [belanghebbende] door bovengenoemde schuldovername in de boeken van [de BV] is gecrediteerd wordt per heden verrekend met de schuld die [belanghebbende] aan [de BV] heeft, zodat een schuld van [belanghebbende] aan [de BV] resteert van f 146.385,--.
Aldus overeengekomen en in drievoud getekend te Q, 2 januari 1991."
De overeenkomst draagt twee handtekeningen van belanghebbende (voor zich en voor de BV) en een handtekening van B als directeur van B I B.V.
2.8.2. Tot de gedingstukken behoort voorts een fotocopie van een overeenkomst (hierna: de kwijtscheldingsovereenkomst), gesloten tussen belanghebbende en B I B.V., in een zelfde opbouw, stijl en lettertype als de onder 2.8.1. vermelde cessie-overeenkomst, inhoudende:
'In aanmerking nemende dat:
- [belanghebbende] een schuld heeft aan B per 2 januari 1991 groot f 675.000,--;
- B bereid is gebleken [belanghebbende] deze schuld kwijt te schelden;
Komen als volgt overeen:
Artikel 1
B scheldt [belanghebbende], onvoorwaardelijk en zonder beperking, kwijt de schuld ad f 675.000 en de daarover van 2 januari 1991 tot en met heden verschuldigde rente.
Artikel 2
B verklaart niets meer van [belanghebbende] te vorderen te hebben.
Aldus overeengekomen en in drievoud getekend te Q, 31 december 1991."
2.9.1. Op 14 mei 1997 heeft inspecteur mr. E een gesprek gehad met B, hetwelk in een interne notitie als volgt is samengevat:
"Volgens de heer B (..) staat hem niet bij dat de afhandeling van de vordering op deze gecompliceerde wijze is geschied. Wel zou hij op verzoek van [belanghebbende] enige stukken voor de administratie van [belanghebbende] hebben getekend. Er is geen sprake geweest van een verkoop van de schuldvordering en dus ook niet van de kwijtschelding van de koopsom (..); Slechts de oorspronkelijke vordering op [de BV] is kwijtgescholden door B."
2.9.2. Als getuige heeft B op 8 september 1999 onder ede verklaard:
"Ik heb aan X in '88, '89 en '90 kapitaal geleend voor zijn handel op de beursvloer. T/m 1989 via B I BV (eind 1989 verkocht) en daarna via B II BV. Als X onder de kapitaalgrens kwam, moest hij bijstorten en leende dat dan van mij. Omstreeks eind 1990 wilde ik hem niet meer financieren, toen stond er al anderhalf miljoen uit. X heeft toen een andere financier gezocht en gevonden. Ik heb toen mijn verlies genomen. Ik meen iets van meer dan zeven ton, maar het kan ook f 675.000 zijn zoals u mij voorhoudt. De hele zaak is toen afgewikkeld ergens begin 1991, kort voor ik mijn geld daadwerkelijk heb ontvangen. Bij die gelegenheid heb ik een verklaring getekend op verzoek van X dat ik niets meer van hem te vorderen had. Dat zal de overeenkomst zijn die u mij toont. Op de dagtekening 31/12/91 heb ik niet gelet. De andere overeenkomst die u mij toont (Hof: gedateerd 2 januari 1991) kan ik mij niet herinneren. Als ik die getekend heb, en dat heb ik blijkens mijn handtekening, is dat geweest gelijktijdig met de hiervóór genoemde overeenkomst.
Op de vraag van de gemachtigde of de verklaring van de heer X aan hem dat de kwijtschelding van de schuld van X samenhing met het feit dat diens echtgenote eind 1991 een winkel was begonnen, antwoord ik: dat heeft er niets mee te maken.
Op vragen van de inspecteur antwoord ik:
Ik heb nooit kopieën of originelen van de overeenkomsten met X ontvangen. Na de afwikkeling waarvoor ik op de beurs heb getekend, heb ik niets meer van X ontvangen. Mijn BV heeft nooit een vordering op X privé gehad."
2.9.3. G, destijds als belastingadviseur verbonden aan het kantoor van de oorspronkelijke gemachtigde, heeft als getuige verklaard zich niet te herinneren ooit iets over een contact tussen X en B te hebben gehoord en zich ook de door hem ondertekende brief aan de inspecteur d.d. 12 maart 1996 niet te herinneren en zich ook over de bijlagen daarbij en het daarin gebruikte lettertype en de wijze van nummering niets te kunnen herinneren.
2.10. In haar jaarstukken vermeldt B II B.V. omtrent het verstrekken van risicokapitaal aan marketmakers: 'In verband met het zeer grote betalingsrisico wordt het winstaandeel eerst bij ontvangst als bate verantwoord.'
Omtrent de financiering van de BV heeft B II B.V. in een toelichting bij haar balans per 31 december 1991 vermeld: 'Het bedrag bestond uit drie afzonderlijke leningen, welke alle liepen tot 1 juli 1991. In 1991 is de financiering afgewikkeld en is op het totaal verstrekte bedrag ad f 1.500.000 ontvangen f 825.000. Het restant dient als verlies te worden beschouwd.'
2.11. B II B.V. heeft leningen verstrekt aan de echtgenote van belanghebbende in verband met een door haar gedreven winkel: in januari 1992 f 150.000, in augustus 1992 f 100.000 en in januari 1993 f 300.000. In augustus 1993 heeft de echtgenote haar failissement aangevraagd onder mededeling dat haar schulden f 440.000 bedroegen. Sinds dit faillissement is zijn verhouding met dhr. B volgens belanghebbende ernstig verstoord.
2.12. Bij het vaststellen van de onderwerpelijke navorderings-aanslag heeft de inspecteur het bedrag van f 675.000 dat in 1991 in mindering is gebracht op belanghebbendes schuld in rekening-courant aan de BV aangemerkt als een uitdeling van winst en heeft hij het oorspronkelijk vastgestelde inkomen met dat bedrag verhoogd.
3. Geschil
Tussen partijen is in geschil of de vermindering van de rekening-courantschuld met f 675.000 een belaste uitdeling van winst inhoudt.
In zijn meer subsidaire stelling betoogt belanghebbende dat een winstuitdeling niet meer dan f 589.311 kan hebben bedragen.
4. Standpunten van partijen
Voor de motivering van de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken.
Ter zitting van 21 april 1999 is daaraan toegevoegd, zakelijk weergegeven:
4.1.1. door de gemachtigde van belanghebbende:
Ik ben niet in het bezit van de overeenkomsten waarbij B geld heeft geleend aan de BV, maar kan ze wel opsporen.
De toenmalige adviseur van ons kantoor, dhr. H, kan omtrent de cessie- en de kwijtscheldingsovereenkomt niets verklaren. Mogelijk weet dhr. G er meer van.
Het overleg met de nieuwe geldschieter startte al in 1990. Toen stond al vast dat de lening van B afgewikkeld zou worden. De aflossing heeft voor f 550.000 plaatsgevonden uit de lening van C B.V. Vervolgens is f 275.000 onttrokken uit het 'net.liq' van D BV.
Door de cessie kreeg B meer verhaalsmogelijkheden. Op grond van voortschrijdend inzicht zal B tot kwijtschelding zijn overgegaan.
4.1.2. door belanghebbende in persoon:
In 1988 en 1989 heb ik ook al met B samengewerkt. B wilde die samenwerking in 1990 voortzetten omdat hij goede vooruitzichten zag. Dat bleek echter tegen te vallen. B wilde dat we over een 'net.liq' van f 1 miljoen beschikten, anders kun je niet uit de voeten.
Mijn toenmalige adviseur heeft de cessie- en de kwijtscheldingsovereenkomst geregeld; dat was dhr. H. De stukken zijn op de daarin genoemde data ondertekend. Dat kan B ook als getuige verklaren. Ik weet niet meer wat er in de overeenkomst van geldlening stond. Ik ben ervan uitgegaan dat een stukje zou worden afgelost.
Eind 1990 waren de activiteiten van de BV al gestaakt, vanaf december 1990 was er al geen daadwerkelijke handel meer; er volgde enkel nog een afwikkelingsfase. Na berekening van de posities voor december 1990 en januari 1991 was duidelijk dat uit het 'net.liq.'van D f 275.000 ter beschikking was.
De BV bestaat nog, maar heeft geen activiteiten meer. Later heb ik op de beurs gewerkt bij J, maar daar kwam niet veel uit. Als er geen winst was, was er voor mij niets. Ik ben nu werkzaam als zelfstandig adviseur.
4.2.1. door de inspecteur:
B stelde bij het verstrekken van risicokapitaal gebruikelijk de voorwaarde dat hij daarmee voor 40% zou delen in het bedrijfsresultaat.
De stelling dat de schuld aan B naar privé is overgebracht omdat er dan meer verhaalsmogelijkheden waren is onlogisch nu vervolgens van verhaal is afgezien.
Ik acht niet aannemelijk dat belanghebbende op 2 januari 1991 het beschikbare 'net.liq' van D op 1 maart 1991 precies kon inschatten.
4.2.2. door mr. E:
B heeft tegenover mij verklaard dat hij in maart 1991 stukken heeft ondertekend op verzoek van belanghebbende.
Ter zitting van 24 november 1999 hebben partijen nog toegevoegd, zakelijk weergegeven:
4.3.1. de gemachtigde van belanghebbende:
Voor de BV speelt geen rol of de vordering van B op belanghebbende privé oninbaar zou zijn en evenmin dat geen verhaal heeft plaatsgevonden. Door de cessie van een deel van de vordering van B werd de BV niet verarmd.
De betrouwbaarheid van B wordt geschaad door zijn verklaring dat hij al in maart 1991 een verklaring heeft getekend met dagtekening 31 december 1991.
4.3.2. de inspecteur:
De brief van de nieuwe gemachtigde van 16 november 1999 bevat geen nieuwe stellingen.
Ik bestrijd dat belanghebbende al op 2 januari 1991 heeft kunnen weten hoe groot zijn verlies op 1 maart 1991 zou zijn.
In de jaarstukken van B II B.V. is geen vordering op belanghebbende privé vermeld.
Ik heb de oorspronkelijke cessie- en kwijtscheldings-overeenkomst met handtekeningen nooit gezien; ook de adviseur beschikte enkel over kopieën.
5. Beoordeling van het geschil
5.1.1. Vaststaat dat de BV in 1991 een bedrag van f 675.000 in mindering heeft gebracht op haar vordering in rekening-courant op belanghebbende, haar directeur en enig aandeelhouder.
5.1.2. Belanghebbende stelt dat zulks op zakelijke gronden is geschied omdat hij tot dat bedrag een schuld van de BV aan B I B.V. - naar later is gebleken: B II B.V. - heeft overgenomen, zodat een vordering en een schuld van de BV tot gelijke bedragen zijn teniet gegaan.
5.2.1. Naar het oordeel van het Hof heeft de inspecteur aannemelijk gemaakt dat B II B.V. niet eerder aan de overname van haar resterende vordering op de BV ad f 675.000 heeft meegewerkt dan nadat zij dit bedrag jegens de BV had prijsgegeven en deze vordering derhalve in wezen reeds teniet was gegaan. Daartoe heeft het Hof het volgende in aanmerking genomen.
5.2.2. Uit de gedingstukken leidt het Hof af dat B, aanvankelijk handelend namens B I B.V. en sedert begin 1990 namens B II B.V., gewoon was 'risicokapitaal' ter beschikking te stellen aan marketmakers, waartegenover hij bedong in hun bedrijfsresultaten mee te delen. Dat zulks ook zou gelden voor verliessituaties vindt bevestiging in de jaarstukken van B II B.V. en in de passages in de onder 2.3. vermelde overeenkomsten waarin de consequenties worden besproken van het verloren gaan van de geleende bedragen.
Blijkens haar jaarstukken (zie 2.2.2.) ging ook de BV ervan uit dat haar risicokapitaal was verstrekt en dat B in haar transactieresultaten deelde.
5.2.3. Waar in de onder 2.8.1. weergegeven cessie-overeenkomst gesproken wordt over een vordering van B van f 675.000 moet ten tijde van het opmaken van die overeenkomst reeds bekend zijn geweest dat op het in 1990 in totaal aan de BV geleende bedrag van f 1.500.000 een gedeelte ad f 825.000 was of zou worden afgelost.
De winstafhankelijke wijze waarop B in de bedrijfsresultaten van de BV deelnam, bracht alsdan mede dat hij het niet afgeloste of niet af te lossen gedeelte als een negatief resultaat van zijn deelname in de bedrijfsresultaten van de BV opvatte.
Zulks vindt bevestiging in de geloofwaardige verklaring van B dat hij begin 1991 zijn verlies heeft genomen.
5.2.4. De omstandigheid dat in voormelde cessie-overeenkomst slechts wordt gesproken over een vordering van f 675.000 houdt in dat de daarbij betrokken partijen ervan uitgingen dat van de oorspronkelijke lening van f 1.500.000 reeds f 825.000 was afgelost. Zulks zou inhouden dat die overeenkomst pas is opgemaakt op of omstreeks 1 maart 1991, de datum waarop f 825.000 is bijgeschreven op de bankrekening van B II B.V.
Belanghebbende heeft dienaangaande als verklaring gegeven dat reeds op 2 januari 1991, de op de overeenkomst geplaatste dagtekening, na berekening van de posities voor december 1990 en januari 1991 en met inachtneming van de door C B.V. te verstrekken lening, bekend was dat f 825.000 zou kunnen worden afgelost. Indien zodanige berekening op 2 januari 1991 al mogelijk was, betekent dat tevens dat daarmee bekend was welk gedeelte van het geleende bedrag niet zou kunnen worden terugbetaald. En daarmee stond dan tevens vast welk bedrag voor B als verlies op zijn risicokapitaal zou resteren.
Aan de geloofwaardige verklaring van B dat hij begin 1991 zijn verlies heeft genomen, doet zulks niet af.
5.2.5. Dat B ten tijde van het tekenen van de cessie-overeenkomst een volwaardige vordering had op de BV heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt.
Gelet voorts op het onder 5.2.2. t/m 5.2.4. overwogene neemt het Hof als vaststaand aan dat te dien tijde vaststond dat B zijn verlies zou nemen en het restant van zijn vordering niet zou verhalen.
Of de overeenkomst reeds is getekend op 2 januari 1991, zoals belanghebbende stelt, dan wel kort voor 1 maart 1991 toen f 825.000 is afgelost, zoals B heeft verklaard, is daarbij niet van belang.
5.3. Gelet op het vorenoverwogene is het Hof tot de overtuiging gekomen dat belanghebbende en de BV ten tijde van het tekenen van de cessie-overeenkomst wisten dat B de resterende vordering ad f 675.000 als verloren beschouwde en de BV dienaangaande niet verder zou bemoeilijken en dat belanghebbende en de BV wisten dat de vordering tot dat bedrag in wezen teniet was gegaan. Door onder die omstandigheden mede te werken aan de overdracht van die restantvordering aan belanghebbende in privé voor de nominale waarde en het bedrag daarvan te verrekenen met de schuld van belanghebbende aan de BV, heeft de BV een uitdeling van winst aan haar aandeelhouder gedaan. Belanghebbende en de BV moeten zich daarvan bewust zijn geweest.
5.4. Nu de inspecteur zijn stelling dat een bewuste uitdeling van winst heeft plaatsgevonden reeds voldoende aannemelijk heeft gemaakt, behoeft diens stelling dat 'omkering van de bewijslast' moet plaatsvinden omdat belanghebbende aanvankelijk geen aangifte had gedaan, geen behandeling.
5.5. Gelet op het vorenoverwogene behoeft evenmin behandeling de subsidiaire stelling van belanghebbende dat, voor het geval aan de cessie- en kwijtscheldingsovereenkomsten geen waarde kan worden toegekend, de vordering van de BV op belanghebbende ook niet met f 675.000 is verminderd. De juistheid van die stelling vindt ook geen bevestiging in de door belanghebbende in het geding gebrachte stukken.
5.6. In zijn meer subsidiaire stelling verdedigt belanghebbende dat de uitdeling niet meer dan f 589.133 kan hebben bedragen. Daarbij gaat hij evenwel ten onrechte uit van de vermogenspositie van de BV per 31 december 1991, nadat daarop een in 1991 geleden verlies (na belastingen) van f 220.149 in mindering is gebracht. Nu de winstuitdeling reeds heeft plaatsgevonden op 2 januari 1991 dan wel omstreeks 1 maart 1991 komt aan de vermogenspositie op 31 december 1991 geen betekenis toe.
De stelling van de inspecteur dat de reserve van de BV omstreeks 1 maart 1991 f 824.768 bedroeg (en op 1 januari 1991 nog f 36.692 hoger was) heeft belanghebbende niet bestreden.
5.7. Het Hof merkt tenslotte nog op dat namens belanghebbende uitdrukkelijk is verklaard dat dhr. H van het kantoor van de oorspronkelijke gemachtigde niets omtrent de - blijkens lettertype en bladzijdenummering (../2 onderaan bladzijde 1) ten kantore van de gemachtigde opgestelde - cessie- en kwijtscheldingsovereenkomst kan verklaren en daarom niet als getuige is gehoord. Aan het horen als getuige van belanghebbende in persoon is het Hof voorbijgegaan gelet op het arrest Hoge Raad 17 juni 1992, nr. 27 048, BNB 1992/295. Wel is belanghebbende ter zitting van 21 april 1999 in persoon aanwezig geweest en heeft hij aldaar verklaringen afgelegd, weergegeven onder 4.1.2.
5.8. De tussen partijen bestaande twist over de datum waarop de kwijtscheldingsovereenkomst is getekend, mist betekenis voor het hiervoor overwogene en kan daarom buiten behandeling blijven.
5.9. De slotsom luidt dat de bestreden uitspraak moet worden bevestigd.
6. Proceskosten
Nu belanghebbende in het ongelijk is gesteld en zich overigens geen bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan, acht het Hof geen termen aanwezig de inspecteur te veroordelen in de proceskosten op de voet van artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken.
7. Beslissing
Het Hof verklaart het beroep ongegrond en bevestigt de bestreden uitspraak.
De uitspraak is vastgesteld op 16 februari 2000 door Mrs. Smit, Schaap en Faase, in tegenwoordigheid van Mr. Visser als griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken.
De voorzitter heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit Gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. de dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad worden verzocht om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.