Uitspraak
98/0786
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
Derde Meervoudige Belastingkamer
UITSPRAAK
op het beroep van X B.V. te Z, belanghebbende,
tegen
een uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst te Y, de inspecteur.
1. Loop van het geding
Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 27 februari 1998. Het beroepschrift is aangevuld bij schrijven van 15 mei 1998.
Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur met dagtekening 17 december 1997 en, naar tussen partijen vast-staat, verzonden op 24 februari 1998, betreffende de beschikking ex artikel 13d, negende lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) waarbij het door belanghebbende opgeofferde bedrag voor de deelneming in A B.V. per 1 januari 1994 is vastgesteld op -per saldo- f 10.600.000.
Na bezwaar tegen de beschikking is deze bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.
Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en tot vaststelling van het voor de deelneming in A B.V. opgeofferde bedrag op -uiteindelijk- f 108.457.793.
De inspecteur heeft een vertoogschrift ingezonden en concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak.
Ter zitting van 18 november 1998 zijn verschenen belang-hebbende en haar gemachtigde W, tot bijstand vergezeld van V, alsmede de inspecteur, tot zijn bijstand vergezeld van U. Op verzoek van partijen zijn ter zitting tevens behandeld de door belanghebbende ingestelde beroepen betreffende de navorde-ringsaanslagen vennootschapsbelasting voor de jaren 1991 en 1992 en de aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 1995, bij het Hof bekend onder de kenmerken 97/20717, 97/20718 en P98/2666.
De tot die procedures behorende stukken worden geacht ook in dit geding te zijn ingebracht; de tot dit geding behorende stukken worden geacht in die procedures te zijn ingebracht.
Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en (met bijlagen) overgelegd, waarvan de inhoud als hier ingelast geldt. De inspecteur heeft van de bijlagen kunnen kennisnemen en zich daarover kunnen uitlaten. De inspecteur heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen, waarvan de inhoud als hier ingelast geldt. De navorderingsaanslagen vennootschapsbelas-ting 1991 en 1992 (kenmerken 97/20717 en 97/20718) zijn vernietigd bij mondelinge uitspraken van 27 november 1998.
Bij schrijven van 19 november 1998 heeft het Hof belangheb-bende verzocht bepaalde verklaringen op schrift te doen stellen en aan het Hof te doen toekomen. Belanghebbende heeft de verzochte verklaringen, alsmede kopieën van een drietal brieven en van de jaarrekening over 1989 van A B.V., aan het Hof gezonden bij schrijven van 26 januari 1999. De inspecteur heeft tijdens de na te noemen zitting verklaard geen behoefte te hebben schriftelijk op voornoemde stukken te reageren.
Ter zitting van 3 februari 1999 zijn verschenen belangheb-bende en haar gemachtigde, alsmede de inspecteur, tot zijn bijstand vergezeld van U. Ter zitting is tevens behandeld het beroep van belanghebbende betreffende de aanslag vennoot-schapsbelasting voor het jaar 1995 (kenmerk 98/2666). De inspecteur heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen, waarvan de inhoud als hier ingelast geldt. Belanghebbende heeft ter zitting een bij de brief van 26 januari 1999 behorende bijlage overgelegd. De inspecteur heeft daarvan kunnen kennis nemen en heeft zich daarover kunnen uitlaten.
2. Tussen partijen vaststaande feiten
2.1. Belanghebbende is in 1968 opgericht onder de naam "XX N.V.". In 1971 is de rechtsvorm gewijzigd in die van een besloten vennootschap. In 1988 zijn de aandelen in belangheb-bende gekocht door B Corporation K.K., gevestigd in Tokio, Japan (hierna: B Corp.).
Op 10 augustus 1988 is haar naam gewijzigd in "X B.V.". Als bestuurder trad vanaf 1988 op C B.V. te Amsterdam en later (in ieder geval vanaf medio 1992) D B.V..
2.2. B Corp. is de tophoudstermaatschappij van de B-groep. De enig aandeelhouder van deze groep is bb, een artiest. De groep is werkzaam op het gebied van de ontwikkeling van onroerende zaken, met name in de hotelsector; zij bezat onder meer een hotel op Hawaï en een hotel op een vliegveld in de Verenigde Staten.
De groep bestaat uit verschillende vennootschappen in -onder meer- Japan, Hong Kong en Australië. De vennootschappen zijn alle bij de ontwikkeling van aldaar gelegen onroerende zaken betrokken.
2.3. Na overname door B Corp. fungeerde belanghebbende als houdster- en financieringsmaatschappij. Zij hield een 100%-deelneming in A B.V. (zie onder 1.) en in B French Holding B.V. (hierna: French Holding). French Holding bezat een pand in Londen.
Het gestorte en opgevraagde nominale aandelenkapitaal van belanghebbende bedroeg f 9.400.000.
2.4.1. In 1988 heeft A B.V. de "freehold" (volle eigendom) verworven van een te renoveren historisch pand, een voormalig hotel, in Londen, Verenigd Koninkrijk (hierna: het hotel). De kostprijs van het hotel bedroeg, blijkens bijlage 10 bij de aangifte vennootschapsbelasting 1988 van A B.V. (bijlage 13 bij het vertoogschrift), (afgerond) f 137.400.000 ofwel ca. 39.034.000 Britse ponden (hierna: GBP).
2.4.2. In 1989 heeft A B.V. alle aandelen verworven in B Corporation U.K. Ltd., een vennootschap gevestigd in het Verenigd Koninkrijk (hierna: B Corp. UK). Per 28 juli 1989 verwierf B Corp. UK de "leasehold" (gebruiksrecht) van het hotel tegen betaling van GBP 250.000 per jaar gedurende de verbouwing. De vergoeding voor A B.V. voor het gebruiksrecht na oplevering van het gerenoveerde hotel zou in een later stadium worden bepaald.
2.4.3. Het lag in de bedoeling dat de E-groep het hotel, na renovatie, zou gaan exploiteren. Daartoe is in 1989 door B Corp. UK met de E-groep een voorlopige management-overeenkomst gesloten. De jaarlijkse vergoeding voor B Corp. UK zou tussen de 2% en 3% van de bruto omzet bedragen, vermeerderd met 10% van het exploitatieresultaat. De E-groep garandeerde vanaf het vierde jaar na opening van het gerenoveerde hotel een jaar-lijkse vergoeding van GBP 10 miljoen.
2.4.4. A B.V. heeft met F, een Japans aannemersbedrijf, een aannemingsovereenkomst gesloten voor de verbouwing/renovatie van het pand tot "first class" hotel. De bewaking van de voortgang van het project werd door de firma G uitgevoerd.
2.4.5. Eerdere, afgebroken projecten van de Europese B-groep betroffen de renovatie van een Frans "château" en de ontwikkeling van een Spaans dorp. De initiële kosten van deze afgebroken projecten zijn ten laste van belanghebbende gekomen.
2.5.1. Het nominaal gestorte aandelenkapitaal van A B.V. bedroeg in 1988 f 10 miljoen. Hieruit, en uit een lening van B Corp., is door haar de eerste betaling ad GBP 3.800.000 (ca.
¦ 13.375.000) op de aankoopprijs van het hotel gedaan. Voorts werd A B.V. voor GBP 34.200.000 (ofwel ca. f 120.380.000) gefinancierd door, aanvankelijk, H-bank; deze lening is in 1989 overgenomen door I-bank, Japan.
Het restant van de aankoopprijs van het hotel en de aanvangs-kosten zijn door A B.V. gefinancierd met behulp van een lening van B Corp.. Tussen partijen is niet langer in geschil (vide de procedures met kenmerken 97/20717 en 97/20718) dat deze lening rechtstreeks door B Corp. aan A B.V. is verstrekt.
2.5.2. Na begin 1989 zijn de leningen c.q. voorschotten aan A B.V. verstrekt door belanghebbende. Belanghebbende heeft daar-toe steeds bedragen ingeleend bij B Corp.. De rentemarge van belanghebbende op de in- en doorleenactiviteiten bedroeg 0,5%.
2.5.3. Op 1 januari 1991 was in totaal (afgerond)
¦ 284.602.000 door A B.V. in het hotel geïnvesteerd (bijlage 14 bij het vertoogschrift).
2.6.1. Bij overeenkomst van 20 september 1991 is het hotel aan F verkocht voor een prijs van GBP 46.982.492 (incl. GBP 6.997.395 omzetbelasting), alsmede tegen overname door F van de lening van A B.V. bij I-bank ad ca. GBP 32 miljoen en tegen kwijting van de schuld van A B.V. aan F ad ca. GBP 22 miljoen. In aanvulling op de vorenomschreven tegenprestatie verkreeg A B.V. een recht op de winst bij mogelijke (door-) verkoop door F van het hotel aan derden, onder inhouding door F van het bedrag van haar investering en een "risk fee" van ongeveer 10% van de kosten.
2.6.2. De renovatie van het hotel was op het moment van verkoop nog niet voltooid; van een feitelijke exploitatie van het hotel door A B.V. is het nooit gekomen.
2.6.3. Blijkens de fiscale vermogensopstelling van A B.V. per ultimo 1991 (bijlage 9 bij het vertoogschrift in de procedure 97/20717) resulteerde de verkoop bij haar in een fiscaal vermogen van negatief f 147.077.522.
Blijkens diezelfde fiscale vermogensopstelling is het nominaal gestorte aandelenkapitaal van A B.V. in 1991 verhoogd van f 10.000.000 naar f 10.600.000.
2.7. Onder de stukken (bijlage 8 bij het vertoogschrift in de procedure P98/2666) bevindt zich een kopie van een controle-rapport van de Rijksaccountantsdienst d.d. 1 december 1997, betreffende de heffing van vennootschapsbelasting van belang-hebbende over de jaren 1988 tot en met 1995.
Hierin is onder meer vermeld:
"(....)
2.1. Algemeen
(....)
Na verkoop van het hotel bleven de intercompany schulden tot een bedrag van ruim ¦ 156.000.000 en een vordering op [B Corp. UK] van ruim f 8.800.000 in [A B.V.] achter. De laatste vordering is ontstaan doordat [A B.V.] diverse kosten van [B Corp. UK] financierde. (....) [A B.V.] heeft in datzelfde jaar (Hof: 1993) de vordering op [B Corp. UK] kwijtgescholden. (....)".
2.3. Verkoop "hotel" project
(....)
De transactie is volledig met gesloten beurzen voltrok-ken. De enige betaling die is verricht door [A B.V.] is de afdracht van de VAT. Ook uit diverse brieven en bespre-kingsverslagen blijkt dat de verkoop niet heeft geleid tot enige betaling. (....)
Met name de bepaling van de verkoopprijs van het hotel roept de nodige vragen op.
De verkoopprijs van het hotel zou zijn gebaseerd op een taxatie van J, waarvan slechts de pagina waarop de taxatiewaarden vermeld staan voor ons beschikbaar is. Uit deze pagina wordt niet duidelijk op welk hotel de taxatie betrekking heeft, per welke datum taxatie heeft plaats-gevonden, noch op basis van welke uitgangspunten en aan de hand van welke veronderstellingen de taxatie is verricht. De gepresenteerde verkoopprijs op basis van het onvolledige taxatierapport hebben wij vergeleken met andere beschikbare taxatierapporten. Deze taxaties hebben betrekking op de waarde van het hotel onder de veronder-stelling dat de renovatie is afgerond. (....) Uit een budgetoverzicht is te herleiden dat op het moment van verkoop aan F nog ongeveer GBP 60.000.000 verbouwings-kosten gemaakt moesten worden.
(....)
Op basis van deze gegevens zou, rekening houdend met de nog resterende verbouwingskosten van GBP 60.000.000, een verkoopprijs (ex VAT) van tussen de GBP 60.000.000 en GBP 105.000.000 voor de hand liggen. Het grote verschil met de gepresenteerde verkoopprijs van GBP 40.000.000 is voor ons niet te verklaren.
De gepresenteerde verkoopprijs kan ook vergeleken worden met de oorspronkelijke aankoopprijs rekening houdend met de reeds gemaakte verbouwingskosten. Uit voornoemd budgetoverzicht kan worden herleid dat op het moment van verkoop reeds voor ruim GBP 50.000.000 verbouwingskosten waren gemaakt.
(....)
Op basis van bovenstaande kan getwijfeld worden aan de gepresenteerde verkoopprijs. Deze twijfel wordt nog groter als de brief, gedateerd 18 maart 1993, van V aan K accountants in de beschouwing wordt betrokken. Hierin staat onder meer het volgende:
"(....) Wegens omstandigheden bij andere onroerend goed projekten (met dezelfde japanse aannemer als in London welke ook financieel deelnam) is besloten om het, gedeeltelijk, gerenoveerde hotel voor GBP 1 te verkopen aan die aannemer. Vandaar het grote verlies in de balans van [A B.V.]."
Blijkbaar is sprake geweest van een package deal. Als gevolg van problemen bij andere onroerend goed projecten heeft [B Corp.] besloten een groot verlies in [A B.V.] te verantwoorden. Een groot deel van dit verlies dient echter toegerekend te worden aan de andere projecten van [B Corp.]. De overeenkomst tussen [B Corp.], [A B.V.] en F, gedateerd 26 november 1990, wijst ook op een groter geheel van afspraken van bb met F. (....)
Als gevolg van de gepresenteerde verliezen uit hoofde van de verkoop van het hotel is de lening van [belanghebben-de] aan [A B.V.] oninbaar geleden. De omzetting van deze lening in aandelenkapitaal heeft het opgeofferd bedrag voor de deelneming [A B.V.] verhoogd. Nu nog zo veel onduidelijkheid bestaat omtrent de oorsprong van het door [A B.V.] gepresenteerde verlies dient, ter behoud van rechten, het opgeofferd bedrag te worden gesteld op het per ultimo 1992 daadwerkelijk op aandelen gestort bedrag van ¦ 10.600.000."
2.8.1. Bij de pleitnota van belanghebbende van 18 november 1998 is gevoegd een kopie van de "invoice" inzake de verkoop van het hotel aan F, welke onder meer vermeldt dat de verkoopprijs is "based on open market value as detailed in [Js] report of 27 July 1991. Basis (3) (...)".
2.8.2. Onder de stukken (bijlage 12 bij het vertoogschrift) bevindt zich voorts een kopie van pagina 2 van -kennelijk- het rapport van J, waarin onder meer is vermeld:
"(....)
Basis 1
Open Market Value subject to a management contract with [E-groep]
GBP 40,500,000
(...)
Basis 2
Forced Sale Value subject to the management agreement with [E-groep]
GBP 33,000,000
(...)
Basis 3
Open Market Value on the assumption that there is no management agreement and the building is therefore available with vacant possession
GBP 36,800,000
(....)
Basis 4
Forced Sale Value on the assumption that there is no management agremeent and the building is therefore available with vacant possession
GBP 29,300,000
(....)".
2.8.3. Tot de stukken (bijlagen bij de brief van belangheb-bende van 26 januari 1999) behoren drie brieven betreffende het evenbedoelde J-taxatierapport.
a. De brief van B Corp. aan V van 16 mei 1997 luidt terzake: "(....) we have contacted [F-London], [F-Tokyo], [I-bank-London], [I-bank-Tokyo], as well as our attorneys [...] in London and [our accountants] in Honolulu, Hawaii.
We have also contacted [G] and [our accountants], but all to no avail. We have exhaustively checked B Corp.'s Tokyo corporate files but have been unable to find a copy of this report. [F] has refused to provide us with copies of the report. (....)".
b. De facsimile brief van J aan L van 5 november 1996 luidt terzake:
"(....) I have now heard back from our client, F Corporation in Tokyo, who have instructed us not to release a copy of the report to you. (....)".
c. De brief van G aan V. van 1 oktober 1996 luidt terzake:
"(....) I am writing to confirm that the information you have requested in relation to the [hotel] is no longer available from us. (....)".
2.9. Onder de stukken (bijlage bij de brief van belangheb-bende van 26 januari 1999) bevindt zich voorts een verklaring met dagtekening 7 januari 1999 van L, die -blijkens zijn verklaring- tussen juli 1988 en september 1991 als project manager verantwoordelijk was voor de renovatie en de inrichting van het hotel. Hij verklaart onder meer als volgt:
"(....)
From the early autumn of 1990 [B Corp.] (...) was having considerable financial problems related to the drop in equity values of Company properties owned in Japan.
These had been used increasingly as security collateral against the development loans arranged by [B Corp.] through [I-bank] (....). During mid 1990 negotiations were taking place for a Japanese Construction and Development Company to enter the project as overall Lead Construction Managers. These were [F]. [B Corp.] had never worked with them previously but were aware of their capabilities as one of the largest in Japan. (....)
Cash flow was extremely tight following their entry as Lead Management Contractor in November 1990. At this point [F]'s UK subsidiary started to fund the monthly construction valuations on the project by paying directly the Management Contractor (...). This was done against a promissory note to repay them.
By March 1991 the note was due for repayment. Due to the deteriorating financial situation of both the Company and the Japanese economy, repayment to [F] could not be made. At this point [F] agreed, under pressure, to convert the funds into equity in the project. (....)
[F] continued to fund the project until it became clear during July 1991 that A B.V. still could not make any payments towards the costs of construction. From this point in March 1991 [B Corp.] was under the effective control of [I-bank]. This covered all of their activities in Japan, America and Australia. In European terms this was equivalent to Administrative Receivership. By autumn 1991 the financial situation had become so serious that (....) [I-bank], both as main Banker for the Company and as Principal Lender on the project took control. Legal contracts were drawn up for transfer of the Construction Loan and responsibility for completion of the Construct-ion Contract were transferred to [F]. Transfer of the assets of [A B.V.], in effect the land and buildings were made to [I-bank] to be set against overall debts. These contracts were signed simultaneously on September 20th, 1991 in London under control of [I-bank] by three sets of lawyers representing the three parties, and as European Director I was empowered (...) to sign on behalf of the owner.
[F] assumed control of the project, but under onerous conditions to preserve the security of [I-bank].
At this point A B.V. had no further involvement in the project.
Relationships between [B Corp.] and [F] broke down at this point, and have never recovered.
Since 1991 [I-bank] has continued to control [B Corp.], and has been gradually disposing of all assets owned by the Company to try to cover total Loans. Unfortunately this has not been possible because of the continuing depressed state of the Japanese economy. It is highly likely that during early 1999 the Company will be placed into bankruptcy and wound up. (....)"
2.10.1. Onder de stukken (bijlage bij de brief van belanghebbende van 26 januari 1999) bevindt zich voorts een beëdigde verklaring van V, welke -voor zover thans relevant- luidt:
"(....) Hierdoor verklaar ik, in verband met mijn betrok-kenheid bij de directievoering door [D B.V.] van [A B.V.] en [belanghebbende] bekend te zijn met de volgende feiten: (....)
10. [B Corp.] verkeert sinds [1991] in financiële pro-blemen en zal vermoedelijk binnenkort geliquideerd worden. [D B.V.] alwaar ik werkzaam ben beschikt over jaarrekeningen waaruit die financiële problemen blijken. Ik voeg die bij. (....)".
2.10.2. Onder de stukken bevinden zich de (ter zitting van 3 februari 1999 overgelegde) door V bedoelde -vertaalde- geconsolideerde jaarrekeningen van B Corp. per 31 juli 1990, 1991 en 1992.
Daaruit blijkt dat het bedrag aan "long term loans payable" in de periode augustus 1991/juli 1992 niet noemenswaardig is gedaald (namelijk van ca. YEN 77,2 miljard tot ca. YEN 77 miljard). Het eigen vermogen van B Corp. bedroeg in die periode ca. YEN 733 miljoen (per 31 juli 1990), negatief ca. YEN 10,5 miljard (per 31 juli 1991) en negatief ca. YEN 39,4 miljard (per 31 juli 1992).
2.11.1. In 1993 heeft belanghebbende haar vordering op A B.V. afgewaardeerd tot op nihil. Zulks blijkt uit bijlage 11 bij de aangifte vennootschapsbelasting van belanghebbende over 1993 (als bijlage gevoegd bij de aanvulling op het beroepschrift).
Tussen partijen is niet langer in geschil (vide de procedures met kenmerken 97/20717 en 97/20718) dat voor de onderhavige procedure als vaststaand dient te worden aangenomen dat het nominale bedrag van die vordering (f 168.965.353 minus
¦ 71.707.660 =) ¦ 97.257.793 bedroeg.
2.11.2. Op 16 december 1993 is door A B.V. één aandeel van nominaal ¦ 1.000 aan belanghebbende uitgegeven. Belanghebbende heeft haar -afgewaardeerde- vordering op A B.V. aangewend ter volstorting van dat aandeel. De door A B.V. terzake in haar fiscale vermogensopstelling per ultimo 1993 (bijlage 5 bij het vertoogschrift) verantwoorde agio bedraagt (naar tussen partijen als vaststaand dient te worden aangenomen, vide de procedures met kenmerken 97/20717 en 97/20718) ¦ 97.256.793.
2.11.3. A B.V. heeft met dagtekening 5 januari 1994 aangifte gedaan voor de kapitaalsbelasting. Blijkens de bij de aangifte gevoegde bijlage bedroeg "het eigen vermogen van [A B.V.] na omzetting van de vordering in aandelenkapitaal plus agio (...) (afgerond) NLG 8.000." De terzake van de uitgifte van het aandeel verschuldigde kapitaalsbelasting bedroeg, blijkens de bijlage bij de evenbedoelde aangifte, f 80.
2.11.4. Belanghebbende heeft, op grond van artikel 13b van de Wet, in verband met de storting van de afgewaardeerde vorde-ring op aandelenkapitaal, het onder 2.11.1. hiervoor bedoelde bedrag ad ¦ 97.257.793 tot haar winst over het jaar 1993 gerekend. Deze handelwijze blijkt eveneens uit de eerder-genoemde bijlage 11 bij de aangifte vennootschapsbelasting van belanghebbende over 1993 (bijlage bij de aanvulling op het beroepschrift).
2.12.1. Eveneens op 16 december 1993 is door belanghebbende één aandeel van nominaal ¦ 10 aan B Corp. uitgegeven. B Corp. heeft haar -eveneens afgewaardeerde- vordering op belang-hebbende (zie de procedures met kenmerken 97/20717 en 97/20718) aangewend ter volstorting van dat aandeel. Belang-hebbende heeft terzake in haar fiscale vermogensopstelling per ultimo 1993 een bedrag aan agio geboekt.
2.12.2. In 1993 is de deelneming in B Corp. UK door A B.V. verkocht aan French Holding. Eveneens in 1993 is de deelneming in French Holding door belanghebbende verkocht aan D B.V.. Blijkens de fiscale vermogensopstelling van belanghebbende per ultimo 1993 resteerde als activum alleen de deelneming in A B.V.. De passiva behelsden slechts aandelenkapitaal, agio en verliezen.
2.12.3. De fiscale vermogensopstelling van A B.V. per ultimo 1993 (bijlage 5 bij het vertoogschrift) vermeldt onder de activa alleen liquide middelen ad f 8.674 en onder de passiva alleen aandelenkapitaal, agio en verliezen.
2.12.4. In 1995 zijn de aandelen in belanghebbende door B Corp. ad f 1 verkocht aan D B.V.. Onmiddellijk daarna zijn de aandelen doorverkocht aan de huidige aandeelhouder, M. Na ver-koop aan M heeft D B.V. zich als bestuurder teruggetrokken.
2.13. Op verzoek van belanghebbende heeft de inspecteur met dagtekening 23 juni 1997 een beschikking ex artikel 13d, negende lid, van de Wet genomen, waarbij het door belangheb-bende opgeofferde bedrag voor de deelneming in A B.V. per 1 januari 1994 is vastgesteld op -per saldo- ¦ 10.600.000.
Na bezwaar is de bestreden beschikking gehandhaafd.
2.14. In haar beroepschrift verzocht belanghebbende het opgeofferde bedrag vast te stellen op (¦ 10.600.000 +
¦ 168.965.353 =) ¦ 179.565.353. Nadien heeft belanghebbende geconcludeerd dat dit bedrag moet worden verminderd met
¦ 71.707.660. Alsdan moet de conclusie van belanghebbende luiden dat het opgeofferde bedrag ¦ 107.857.693 dient te bedragen (dus niet ¦ 108.457.793, zoals in de pleitnota d.d. 18 november 1998 is vermeld).
3. Geschil
In geschil is of het door belanghebbende per 1 januari 1994 per saldo voor de deelneming in A B.V. opgeofferde bedrag in de zin van artikel 13d, tweede lid, van de Wet dient te worden gesteld op ¦ 10.600.000 (het nominale bedrag van het aandelen-kapitaal van A B.V. per die datum), zoals de inspecteur stelt, dan wel of dit bedrag vermeerderd dient te worden met het op het in 1993 door A B.V. uitgegeven aandeel gestorte bedrag ad
¦ 97.257.793 (tot in totaal ¦ 107.857.793), gelijk belang-hebbende bepleit.
4. Standpunten van partijen
4.1. Het Hof verwijst voor de standpunten van partijen naar de stukken van het geding.
4.2. Ter zittingen van 18 november 1998 en 3 februari 1999 hebben partijen daaraan voor de onderhavige procedure het volgende toegevoegd:
belanghebbende:
(zitting van 18 november 1998)
4.2.1. In blz. 5, 2e alinea, 3e regel, van de pleitnota, moet "NLG" zijn: "GBP".
4.2.2. A B.V. verricht geen activiteiten meer; belanghebbende houdt zich bezig met portfolio beleggen.
4.2.3. Er bestond geen gelieerdheid tot F.
4.2.4. De verkoop van het hotel is, op de verschuldigde omzetbelasting na, met gesloten beurzen geschied. Het surplus boven het factuurbedrag van ca. GBP 40 miljoen -derhalve GBP 17 miljoen bij een totale verplichting van ca. GBP 57 miljoen- is in de pleitnota aangeduid als kwijtscheldingswinst. Ook de verplichting van A B.V. tegenover I-bank ad ca. GBP 32 miljoen ging over op F. F had GBP 55 à 60 miljoen te vorderen; na de 'betaling' van GBP 40 miljoen is het restant kwijtgescholden.
Er is indertijd een taxatierapport opgemaakt; ik heb de conclusies daarvan overgelegd; over meer informatie of een kopie-taxatierapport beschik ik niet. F, de koper van het hotel, heeft indertijd het rapport laten opstellen en heeft steeds geweigerd het af te geven.
4.2.5. Met betrekking tot de bewijslast betreffende het zakelijk handelen wil ik opmerken dat, als belanghebbende aannemelijk maakt dat in deze zakelijk is gehandeld, de inspecteur moet bewijzen dat zulks niet het geval is. De projectmanager van belanghebbende in het Verenigd Koninkrijk kan verklaren wat de redenen waren om het project niet af te wikkelen.
4.2.6. De afwaardering van de vordering op A B.V. heeft in 1993 plaatsgevonden. Vermoedelijk is een verzoek om vaststelling van het voor A B.V. opgeofferde bedrag bij de aangifte 1993 gedaan. Ik ben er van op de hoogte dat de inspecteur het totale opgeofferde bedrag ter zake van A B.V. per 1 januari 1994, en niet het in 1993 opgeofferde deel daarvan, heeft vastgesteld. Ik meen dat de wet dat toestaat.
(zitting van 3 februari 1999)
4.2.7. Er ontbreekt een gedeelte aan de verklaring van V; de inspecteur beschikt daar al over. Ik zal dat stuk thans ook aan het Hof overleggen; het betreft de Engelse vertaling van de cijfers van B Corp. per 31 juli van de jaren 1990, 1991 en 1992. Daaruit blijkt dat de financiële situatie van B Corp. op Japans niveau dramatisch was en dat er, in tegenstelling tot wat de inspecteur suggereert, geen verband of "package deal" bestond tussen de verkoop van het hotel en de schuldpositie van B Corp. bij de externe financier (I-bank). De balanspost "long term loans payable", waarin de schuld aan I-bank is begrepen, is in de jaren 1990/1991 immers nauwelijks gedaald. Er vond alleen verrekening plaats met nog bij F, als tijdelijke financier, openstaande bedragen.
4.2.8. De inspecteur stelt ten onrechte dat sprake was van een onzakelijke verkoop. De eerdere, hogere taxaties van het hotel vonden plaats op basis van de going-concern waarde; daarbij speelde ook het contract met de E-groep een rol; het hotel is echter nog in de opbouwfase, dus niet als going- concern, verkocht. Het taxatierapport van J gold ook ten opzichte van de Engelse belastingdienst; de prijs is door die dienst niet ter discussie gesteld.
4.2.9. Er bestaat dezerzijds geen bezwaar tegen toezending van de uitspraak zonder aankondiging vooraf omtrent de datum waarop de beslissing in het openbaar bekend wordt gemaakt.
de inspecteur:
(zitting van 18 november 1998)
4.2.10. Ik heb nooit bewijsstukken gezien betreffende de door belanghebbende aangevoerde financiële omstandigheden van B Corp..
4.2.11. Uit diverse notities blijkt dat F gelieerd was aan, dan wel dat sprake was van meerdere banden met, het B Corp.- concern. De Engelse fiscale autoriteiten stellen alleen een onderzoek in als sprake is van fraude.
4.2.12. Ik betwist de afwaardering van de vordering op A B.V.. Mijn stelling is dat betwijfeld moet worden of de oorzaak van de oninbaarheid zakelijk was. Derhalve kan de afwaardering niet ten laste van de Nederlandse winst worden gebracht en kan ook geen ophoging van het opgeofferde bedrag plaatsvinden.
Mijns inziens is de omkering van de bewijslast op grond van artikel 29 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen niet aan de orde. Belanghebbende moet immers al bewijzen dat zakelijk is gehandeld. Daarvoor is het volledige taxatierap-port ten behoeve van de verkoop van het hotel nodig. Uit de dossiers blijkt niets van onderhandelingen met F.
4.2.13. De beschikking inzake het opgeofferde bedrag is voor het totaal (en niet voor één jaar) genomen. Ik pleit in deze ook voor een praktische oplossing.
(zitting van 3 februari 1999)
4.2.14. Er bestaat dezerzijds geen bezwaar tegen toezending van de uitspraak zonder aankondiging vooraf omtrent de datum waarop de beslissing in het openbaar bekend wordt gemaakt.
5. Beoordeling van het geschil
5.1.1. Sinds de herziening van de deelnemingsvrijstelling (met ingang van 29 april 1990) is de regeling voor de -van de deelnemingsvrijstelling uitgezonderde- liquidatieverliezen vervat in artikel 13d van de Wet (voorheen het vijfde lid van artikel 13). Bij de herziening is tevens het negende lid van artikel 13d van de Wet ingevoerd, dat voor een belastingplich-tige de mogelijkheid opent de inspecteur te verzoeken het in een jaar ter zake van een deelneming opgeofferde bedrag bij beschikking vast te stellen. De toelichting op het desbetref-fende amendement van het Tweede-Kamerlid Van Amelsvoort c.s. op de Wet van 25 april 1990, Stb. 173, vermeldt dienaangaande dat "dit amendement een versterking van de rechtszekerheid van het bedrijfsleven [beoogt], doordat het bedrijven de mogelijkheid verschaft, bij liquidatie aan de hand van de verkregen beschikkingen het opgeofferde bedrag te doen blijken."
5.1.2. Gelet op de vorenbedoelde ratio van de onderhavige bepaling, alsmede op de omstandigheid dat het verzoek des-gewenst in elk daarvoor in aanmerking komend jaar kan worden gedaan, is het Hof met partijen van oordeel dat in het onder-havige geval geen overwegend bezwaar bestaat tegen de in het onderhavige geval gevolgde procedure, waarbij de beschikking tot vaststelling van het opgeofferde bedrag het totale, per 1 januari 1994 door belanghebbende voor de deelneming in A B.V. opgeofferde bedrag betreft. In geschil is immers in hoeverre de uitbreiding van de deelneming in A B.V. in 1993 het door belanghebbende opgeofferde bedrag heeft beïnvloed.
5.2.1. Het begrip "opgeofferd bedrag" is een begrip dat met de totstandkoming van de Wet in 1969 is geïntroduceerd.
Blijkens de parlementaire geschiedenis, in samenhang met de nadien ontwikkelde jurisprudentie terzake, dient te dezen daaronder te worden verstaan het bedrag dat de moedervennoot-schap heeft betaald voor de verwerving van het belang in de dochtervennootschap, te vermeerderen met het bedrag van de naderhand plaatsgehad hebbende, eventueel informele, kapitaal-stortingen (memorie van toelichting, blz. 5, Wet van 25 april 1990, Stb. 173).
5.2.2. Ingevolge artikel 13d, tweede lid, van de Wet wordt het opgeofferde bedrag -onder meer- vermeerderd met de bedragen die met betrekking tot vorderingen op de deelneming ingevolge artikel 13b tot de winst zijn gerekend. Artikel 13b, lid 1 jo. lid 2, onder a, van de Wet bepaalt -voor zover thans van belang- dat voor zover een vordering op een deelneming is afgewaardeerd ten laste van de in Nederland belastbare winst van de belastingplichtige en wordt aangewend tot storting op
aandelen in die deelneming, ter zake van die storting een bedrag gelijk aan de eerdere afwaardering tot de winst van de belastingplichtige wordt gerekend.
5.3.1. Vaststaat dat het nominaal gestorte aandelenkapitaal van A B.V. per 15 december 1993 f 10.600.000 bedroeg. Vast-staat voorts dat op 16 december 1993 één aandeel A B.V. van nominaal f 1.000 aan belanghebbende is uitgegeven.
5.3.2. Belanghebbende betoogt te dezen dat in 1993 haar vordering op A B.V. ad nominaal f 97.257.793 ten laste van haar winst is afgewaardeerd; dat haar -aldus afgewaardeerde- vordering eveneens in 1993 is aangewend ter storting op het door A B.V. aan haar uitgegeven aandeel; dat ter zake van die storting ingevolge artikel 13b van de Wet een winstbijtelling tot het bedrag van de eerdere afwaardering heeft plaatsgehad; en dat het per 16 december 1993 nominaal gestorte kapitaal van A B.V. derhalve bestaat uit nominaal aandelenkapitaal ad f 10.601.000 en uit agio ad f 97.256.793, tezamen f 107.857.793.
De aangifte vennootschapsbelasting over 1993 is conform het vorenstaande opgesteld. Ook de fiscale vermogensopstelling van A B.V. per ultimo 1993 (zie onder 2.11.2.) en de aangifte kapitaalsbelasting (zie onder 2.11.3.) zijn daarmede in over-eenstemming.
5.3.3. De inspecteur stelt daartegenover dat het per 1 januari 1994 opgeofferde bedrag f 10.600.000 bedraagt. Hij heeft daartoe gesteld dat het Londense hotel, op instigatie van belanghebbende c.q. haar moedervennootschap B Corp., door A B.V. voor een onzakelijke, te lage prijs aan F is verkocht.
In de visie van de inspecteur is daarmee sprake van een verkapte winstuitdeling door A B.V. waardoor:
(i) ofwel de vordering van belanghebbende geacht moet worden de facto te zijn afgelost.
Deze afgeloste vordering kan niet (als agio) op aandelen-kapitaal worden gestort zodat terzake evenmin sprake kan zijn van een verhoging van het voor A B.V. opgeofferde bedrag in de zin van artikel 13d, tweede lid, van de Wet;
(ii) ofwel geconcludeerd moet worden dat de waardevermindering van de vordering van belanghebbende niet haar oorzaak vindt in de bedrijfsvoering van belanghebbende (het Hof leest: of van A B.V.) doch in de door de toenmalige aan-deelhouder van belanghebbende gepleegde onttrekking. De vordering kan dan ook niet ten laste van de Nederlandse fiscale winst worden afgewaardeerd; verplichte winst-neming op grond van artikel 13b en verhoging van het opgeofferde bedrag op grond van artikel 13d, tweede lid, van de Wet komt alsdan evenmin aan de orde.
5.3.4. Daar het standpunt van de inspecteur er op neer komt dat belanghebbende en/of A B.V. zich op enigerlei wijze winst hebben laten ontgaan c.q. lasten op zich hebben genomen ten-einde hun uiteindelijke toenmalige aandeelhouder te gerieven, rust in beginsel op de inspecteur de last te bewijzen dat een dergelijke uitdeling zich heeft voorgedaan. De bewijsregeling vervat in artikel 13d, achtste lid, onderdeel c, van de Wet is in zoverre niet van toepassing.
5.4.1. Aan de beide door de inspecteur verdedigde en tot hetzelfde fiscale resultaat leidende analyses ligt de stelling ten grondslag dat de verkoop van het hotel aan F voor een onzakelijke, te lage prijs zou zijn geschied.
Naar de inspecteur stelt is sprake geweest van een "package deal" gesloten tussen de B-groep en F, als gevolg waarvan verliezen van andere onroerende-zaakprojecten van de groep in A B.V. worden gepresenteerd. Volgens de inspecteur heeft een groter geheel van afspraken tussen B Corp. en F bestaan. Hij beroept zich in deze op de (in het onder 2.7. geciteerde controlerapport van de Rijksaccountantsdienst aangehaalde) brief van 18 maart 1993 van V aan K accountants en op de in het controlerapport genoemde eerdere taxaties van het hotel. Voorts wijst de inspecteur op het feit dat het taxatierapport van Debenham -waarop de met F overeengekomen verkoopprijs zou zijn gebaseerd- niet kan worden overgelegd en dat het hotel op een niet erg gunstig tijdstip werd verkocht (tijdens de renovatiefase).
5.4.2. Tegenover de gemotiveerde betwisting van belangheb-bende heeft de inspecteur naar 's Hofs oordeel zijn voren-bedoelde stelling niet aannemelijk gemaakt.
Het Hof heeft bij zijn voorgaande oordeel het volgende in aanmerking genomen.
* De stelling van belanghebbende dat de B-groep vanaf voorjaar 1991 in ernstige financiële problemen verkeerde en door haar huisbankier, I-bank, in het najaar van 1991 min of meer tot verkoop van het hotel is gedwongen acht het Hof, gelet op de verklaringen van L (onder 2.9.) en V (onder 2.10.1.) -waaraan het Hof geloof hecht- en de overgelegde jaarcijfers van B Corp. (zie onder 2.10.2.), voldoende aannemelijk geworden.
* Niet is aannemelijk geworden dat F op enigerlei wijze aan belanghebbende of B Corp. gelieerd of anderszins (anders dan in een zakelijke relatie) verbonden was. Het Hof heeft geen reden aan de verklaring van L terzake (zie onder 2.9.) te twijfelen.
* De inspecteur heeft met zijn stelling dat in eerdere taxaties de waarde van het hotel hoger was geraamd niet aannemelijk gemaakt dat de prijs voor het hotel te laag is vastgesteld. Immers, naar ook uit het onder 2.7. aangehaalde controlerapport blijkt, die eerdere taxaties waren alle gebaseerd op de veronderstelling dat de renovatie van het hotel zou zijn afgerond en het hotelmanagement bij de E-groep zou liggen. Daarvan was bij de onderhavige verkoop geen sprake.
* Gelet op het vorenstaande en in het licht van de overige feiten en omstandigheden, in hun samenhang bezien, is naar 's Hofs oordeel niet onaannemelijk de stelling van belanghebbende dat de verkoopprijs van het hotel door een onafhankelijke taxateur (J) ten behoeve van F als koper is vastgesteld. Voorts is voldoende aannemelijk gemaakt (zie onder 2.8.3.) dat belanghebbende wegens buiten haar macht liggende omstandig-heden niet over het volledige rapport terzake kan beschikken.
* Uit het onder 2.7. aangehaalde controlerapport leidt het Hof af dat de inspecteur overigens niet ontkent dat de verkoopprijs feitelijk meer dan GBP 40 miljoen heeft bedragen, nu het rapport F tevens de schuld van A B.V. aan I-bank ad ca. GBP 32 miljoen heeft overgenomen en haar eigen vordering op A B.V. ad ca. GBP 22 miljoen heeft prijsgegeven. In dit verband acht het Hof ook aannemelijk dat V in zijn brief van 18 maart 1993 aan K accountants (zie onder 2.7.) blijk geeft de uit de verkoop voortvloeiende afrekening 'met gesloten beurzen' onjuist te hebben geïnterpreteerd.
5.4.3. Gelet op al het vorenstaande dient naar 's Hofs oordeel de stelling van de inspecteur dat de verkoop van het hotel aan F voor een onzakelijk lage prijs zou zijn geschied, te worden verworpen. Naar 's Hofs oordeel kan niet worden gezegd dat sprake is geweest van een verkapte winstuitdeling door belanghebbende of A B.V..
5.5.1. De inspecteur, die geen andere gronden voor zijn standpunt naar voren heeft gebracht, heeft voor dat geval erkend dat het opgeofferde bedrag conform de stellingen van belanghebbende dient te worden verhoogd.
Het Hof heeft geen reden partijen te dezen niet te volgen, nu hun standpunt geen blijk geeft van juridisch onjuiste uit-gangspunten en de onjuistheid evenmin dwingend uit de overgelegde stukken moet worden afgeleid.
5.5.2. De bestreden uitspraak kan niet in stand blijven.
Het Hof zal het door belanghebbende per 1 januari 1994 voor A B.V. opgeofferde bedrag vaststellen op f 10.600.000 plus f 97.257.793 is f 107.857.793.
5.6. Het Hof merkt ten slotte uitdrukkelijk op dat in deze procedure niet aan de orde kan komen de vraag in hoeverre belanghebbende een ter zake van een mogelijke toekomstige liquidatie van A B.V. te realiseren verlies in aanmerking zal kunnen nemen.
6. Proceskosten
Nu de uitspraak van de inspecteur moet worden vernietigd en het bij de beschikking vastgestelde opgeofferde bedrag moet worden verhoogd acht het Hof termen aanwezig de inspecteur te veroordelen tot vergoeding van proceskosten op de voet van art. 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken.
De samenhang met de procedures 97/20717 en 97/20718, waarin de navorderingsaanslagen zijn vernietigd en de beslissing inzake de proceskosten is aangehouden tot in de onderhavige procedure wordt beslist, wordt daarbij mede in aanmerking genomen.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit proceskosten fiscale procedures stelt het Hof het bedrag van deze kosten, overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief op: 4 (beroepschrift, mondelinge behandelingen 22 april 1998 en 18 november 1998, schriftelijke inlichtingen en nadere mondelinge behandeling) x f 710 x 2 (wegingsfactor) x 1 (minder dan 4 samenhangende zaken) = f 5.680.
7. Beslissing
Het Hof
- verklaart het beroep van belanghebbende gegrond,
- vernietigt de bestreden uitspraak,
- stelt het door belanghebbende per 1 januari 1994 per saldo voor de deelneming in A B.V. opgeofferde bedrag vast op f 107.857.793,
- gelast de inspecteur belanghebbende het door haar betaalde griffierecht ad f 80 te vergoeden, en
- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot het beloop van f 5.680 en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen.
De uitspraak is vastgesteld op 21 april 1999 door mrs. Smit, Schaap en Faase, in tegenwoordigheid van mr. Van Berkensteijn als griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken.
De voorzitter van de kamer heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.