Uitspraak
97/20268
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
Derde Meervoudige Belastingkamer
UITSPRAAK
op het beroep van X N.V. te Z, belanghebbende,
tegen
een uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst te P, de inspecteur.
1. Loop van het geding
Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 18 juli 1997, ingediend door mr als haar gemachtigde, en gericht tegen de uitspraak van de inspecteur met dagtekening 25 juni 1997 betreffende de aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1990.
De aanslag is berekend naar een belastbaar bedrag van f.a met een aftrek ter voorkoming van dubbele belasting van f.b. Bij ambtshalve gegeven beschikking van 30 november 1996 is de aftrek ter voorkoming van dubbele belasting bepaald op f.c. Bij de bestreden uitspraak is de aanslag gehandhaafd. Bij ambtshalve gegeven beschikking van 30 juni 1997 is het belastbare bedrag vastgesteld op f.d en is de aftrek ter voorkoming van dubbele belasting verhoogd tot f.e.
Het beroep, dat is aangevuld bij schrijven van de gemachtigde van 6 februari 1998, strekt tot vernietiging van de uitspraak en vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van primair nihil en subsidiair f.g.
De inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend en concludeert primair tot bevestiging van de uitspraak. Subsidiair concludeert de inspecteur tot vernietiging van de uitspraak en vermindering van de aanslag tot een naar een belastbaar bedrag van f.h en een aftrek ter voorkoming van dubbele belasting van f.i; meer subsidiair concludeert de inspecteur tot vernietiging van de uitspraak en vermindering van de aanslag tot een naar een belastbaar bedrag van f.j en een aftrek ter voorkoming van dubbele belasting van f.k.
Met toestemming van de Voorzitter van de Derde Meervoudige Belastingkamer heeft de gemachtigde een conclusie van repliek ingediend. De inspecteur heeft een conclusie van dupliek ingezonden.
Ter zitting van 17 maart 1999 zijn verschenen de gemachtigde voornoemd, tot bijstand vergezeld van mr , en de inspecteur, tot bijstand vergezeld van mr en mr .
Beide partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en (met bijlagen) overgelegd, waarvan de inhoud als hier ingelast geldt. Partijen hebben over en weer kennis kunnen nemen van de bijlagen en zich daarover kunnen uitlaten.
2. Tussen partijen vaststaande feiten
2.1.1. Bij akte van 16 december 1982 heeft de met belanghebbende fiscaal gevoegde vennootschap Onroerend Goed Maatschappij A B.V. alle aandelen in Bouw- en Exploitatiemaatschappij B B.V. (B B.V.) verkocht aan Kantoorgebouw M B.V. voor een bedrag van f.x. In 1981 had B B.V. haar belangrijkste actief, een onroerende zaak, verkocht. Uit de bij deze verkoop gerealiseerde fiscale boekwinst ad f.x had B B.V. een vervangingsreserve gevormd. In voornoemde akte van 16 december 1982, waarvan zich een kopie onder de stukken bevindt (bijlage 10 bij het beroepschrift), is in artikel C.2. de volgende bepaling opgenomen:
'De koper garandeert de verkoper dat de vennootschap de
hiervoor onder B.3.g. bedoelde vervangingsreserve binnen de
daarvoor gestelde termijn aanwendt voor de aanschaf van
soortgelijke zaken als door de vennootschap werden
geëxploiteerd. De koper verplicht zich jegens de verkoper
het in de vorige zin vermelde beding, alsmede het bepaalde
in deze zin, aan zijn rechtsopvolger(s) op te leggen bij
wijze van kettingbeding, zolang vorenbedoelde vervangings-
reserve niet geheel is aangewend.'
2.1.2. Bij akte van 16 december 1982 hebben de met belanghebbende fiscaal gevoegde vennootschappen C B.V., B.V. D, B.V. E, B.V. F en B.V. G alle aandelen in H N.V. (hierna: H) verkocht aan M B.V. voor een bedrag van f.x. In 1981 had H haar belangrijkste actief, een onroerende zaak, verkocht. Uit de bij deze verkoop gerealiseerde fiscale boekwinst ad f.x had H een vervangingsreserve gevormd.
In voornoemde akte van 16 december 1982, waarvan zich een kopie onder de stukken bevindt (bijlage 11 bij het beroepschrift), is in artikel C.3. de volgende bepaling opgenomen:
'De koper garandeert elke desbetreffende verkoper dat de
vennootschap de hiervoor onder B.3.g. bedoelde
vervangingsreserve binnen de daarvoor gestelde termijn
aanwendt voor de aanschaf van soortgelijke zaken als door
de vennootschap werden geëxploiteerd. De koper verplicht
zich jegens elke desbetreffende verkoper het in de vorige
zin vermelde beding, alsmede het bepaalde in deze zin,
aan zijn rechtsopvolger(s) op te leggen bij wijze van
kettingbeding, zolang vorenbedoelde vervangingsreserve
niet geheel is aangewend.'
2.1.3. Bij akten van 23 juni 1983 heeft I B.V., een vennootschap waarvan de aandelen voor 50% in handen waren van de met belanghebbende fiscaal gevoegde vennootschap J B.V. en voor 50% in handen van K N.V., alle aandelen in L B.V., N B.V. en O B.V. verkocht aan M B.V. voor bedragen van achtereenvolgens f.xxx. In 1982 hadden de drie verkochte venootschappen hun belangrijkste activa, onroerende zaken, verkocht. Uit de bij deze verkoop gerealiseerde fiscale boekwinst ad in totaal f.x hadden de verkochte vennootschappen vervangingsreserves gevormd. In voornoemde akten van 23 juni 1983, waarvan zich kopieën onder de stukken bevinden (bijlagen 12, 13 en 14 bij het beroepschrift) is een bepaling opgenomen gelijkluidend aan die welke hiervoor is weergegeven onder 2.1.2..
2.1.4. Bij akte van 23 juni 1983 heeft de met belanghebbende fiscaal gevoegde vennootschap J B.V. haar 50% aandelenbelang in P B.V. (P B.V.) verkocht aan M B.V. voor een bedrag van f.x. In 1982 had P B.V. haar belangrijkste actief, onroerende zaak, verkocht. Uit de bij deze verkoop gerealiseerde fiscale boekwinst ad f.x had P B.V. een vervangingsreserve gevormd. K N.V. heeft eveneens op 23 juni 1983 haar 50% aandelenbelang in P B.V. verkocht.
In voornoemde akte van 23 juni 1983, waarvan zich een kopie onder de stukken bevindt (bijlage 15 bij het beroepschrift), is een bepaling opgenomen gelijkluidend aan die welke hiervoor is weergegeven onder 2.1.1..
2.2. De zes verkochte vennootschappen, die ten tijde van de verkoop alle waren aan te merken als zogenaamde geldzak-vennootschappen, hebben na de verkoop aan M B.V. niet meer voldaan aan hun fiscale verplichtingen; zij hebben geen aangiften meer ingediend en hebben opgelegde aanslagen niet betaald.
2.3. De Fiscale inlichtingen en opsporingsdienst (Fiod) heeft in 1984 een strafrechtelijk onderzoek ingesteld tegen een aantal personen die handelen in vennootschappen met vervangingsreserve. In dit onderzoek zijn onder meer de hiervoor onder 2.1.1. tot en met 2.1.4. vermelde transacties betrokken. Op 7 september 1984 is Q, toenmalig directeur van J B.V., door de Fiod als getuige gehoord. Q heeft onder andere het volgende verklaard:
'Op mijn vraag wat de relatie was tussen M
B.V. en de bank R antwoordde V dat deze
relatie aanwezig was via de moeder van M
B.V. zijnde W B.V., 100% dochter van
W Ltd., 100% dochter van
S.A. te Luxembourg - het adres
van de bank R.' (blz. 24 van bijlage 16 bij het
beroepschrift).
2.4. Bij brief van 22 december 1992 heeft de rijksadvocaat namens de Staat der Nederlanden en de Ontvanger van de Belastingdienst Grote ondernemingen Utrecht belanghebbende aansprakelijk gesteld uit hoofde van onrechtmatige daad en gesommeerd tot vergoeding van de schade welke bestaat uit:
* de door de hiervoor onder 2.1.1. tot en met 2.1.4. genoemde
vennootschappen onbetaald gelaten belastingaanslagen;
* de materiële belastingschuld welke bestaat uit de belasting
over de vervangingsreserve in die gevallen waarin aan
de desbetreffende vennootschap
geen aanslag is opgelegd.
* de kosten die de Staat der Nederlanden heeft moeten maken
om het feitencomplex in kaart te brengen en de kosten om
buiten rechte betaling te verkrijgen.
2.5. Op 9 juli 1993 heeft de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) ten verzoeke van de Ontvanger van de Belastingdienst Grote ondernemingen als mede-eiser belanghebbende tezamen met de hiervoor onder 2.1.1. tot en met 2.1.4. genoemde dochtervennootschappen en K N.V. gedagvaard om te verschijnen ter openbare terechtzitting van de Arrondissementsrechtbank te Utrecht. In de dagvaarding (bijlage 16 bij het beroepschrift) is op pagina 35 de grondslag van de vordering vermeld; deze luidt:
'Eisers zijn van oordeel dat gedaagden onrechtmatig jegens
hen hebben gehandeld door de aandelen in de geldzak-
vennootschappen aan M B.V. te verkopen, welke
verkoop tot gevolg heeft gehad dat alle activa van de
geldzakvennootschappen zijn verdwenen en eisers hun
vordering op de geldzakvennootschappen niet hebben kunnen
innen.'
Op pagina 51, 52 en 53 van de dagvaarding is onder meer het volgende vermeld:
'Eisers stellen zich op het standpunt dat gedaagden
onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld door de aandelen
in de zes geldzakvennootschappen aan M B.V.
te verkopen en te leveren. (.....)
Gedaagden hadden volledige zeggenschap over de zes
geldzakvennootschappen. De geldzakvennootschappen dreven
geen onderneming meer en beschikten over voldoende liquide
middelen om hun belastingschulden, daaronder begrepen de
boekwinst die zij hadden betaald (lees: behaald) bij de verkoop van bedrijfsmiddelen, te voldoen. Voor zover aangenomen zou moeten worden dat de geldzakvennootschappen gerechtigd waren een vervangingsreserve te vormen geldt dat
gedaagden het in hun macht hadden te bepalen of de
geldzakvennootschappen al dan niet een vervangvoornemen
hadden. Daarmee hadden gedaagden het in hun macht de
belastingschuld over de bij de verkoop van de bedrijfs-
middelen behaalde boekwinst te laten ontstaan of het
ontstaan van de belastingschuld uit te stellen.
(.....)
Gedaagden waren naar het oordeel van eisers bij de verkoop
van de aandelen in de zes geldzakvennootschappen aan
M B.V. niet te goeder trouw. Zij wisten,
althans behoorden te weten resp. behoorden ernstig
rekening te houden met het feit dat M B.V. de
geldzakvennootschappen zou leeghalen, geen vervangende
bedrijfsmiddelen zou aanschaffen en evenmin de
belastingschulden van de geldzakvennootschappen zou
betalen.'
Op pagina 60 en 61 van de dagvaarding is onder andere het volgende vermeld:
'De beslissing om de aandelen in B en H te
verkopen is genomen door de Raad van Bestuur cq. de directie
van X. J B.V. heeft -als bestuurder
van de verkopende aandeelhouders-
bij de verkoop- en leveringsovereenkomst d.d. 16 december
1982 vertegenwoordigd.
Op grond daarvan zijn X en J naast de verkopende aandeelhouders hoofdelijk, althans tot het gehele bedrag, aansprakelijk voor de schade die eisers hebben geleden door de onrechtmatige handelwijze van de verkopende aandeelhouders.
(....)
X heeft eveneens de beslissing genomen om de aandelen
P aan M B.V. te verkopen. De
aandelen in P werden voor 50% door
J en voor 50% door K
gehouden. Eisers stellen zich op het standpunt dat X en J enerzijds en K
anderzijds hoofdelijk, althans tot het gehele bedrag,
aansprakelijk zijn voor de schade die zij hebben geleden
doordat P niet aan haar fiscale verplichtingen
heeft voldaan. Het is evident dat M B.V. niet
geïnteresseerd zou zijn geweest in slechts de helft van de
aandelen in P. Zij kon haar voornemen om P
leeg te halen slechts uitvoeren indien zij enig
aandeelhouder van P zou zijn.
(.....)
De beslissing om de aandelen in L, N
en O te verkopen aan M B.V.
is genomen door X en K. Om die reden zijn
zij naast I hoofdelijk, althans tot [het] gehele
bedrag, aansprakelijk voor de schade die eisers hebben
geleden doordat L, N en O
niet aan hun fiscale verplichtingen hebben
voldaan.'
2.6. In de conclusie van dupliek in de civiele procedure is namens belanghebbende en haar medegedaagden voor de Arrondissementsrechtbank te Utrecht onder meer het volgende aangevoerd (blz. 11 van bijlage 17 bij het beroepschrift):
'Op grond van destijds gedane mededelingen door de algemeen
directeur van R bank en andere mede-
werkers van die bank, alsmede door derden, en mede op grond
van verdere feiten en omstandigheden zoals bij Antwoord is
uiteengezet, verkeerden X, J en/of haar medewerkers
toentertijd in de stellige overtuiging dat de desbetreffende
aandelen inderdaad direkt of indirekt in handen van W bank
zouden komen. Datzelfde gold met betrekking tot de
aandelen M B.V., de direkte koopster. Uit
niets is aan gedaagden tot dusverre gebleken dat
M B.V. tijdens of na de overdracht van de verkochte
aandelen geen dochter of kleindochter van R bank
zou zijn geweest of geworden. Iedere andere versie wordt,
voorzover van belang, ontkend.'
2.7.1. Op 18 december 1996 heeft de Arrondissementsrechtbank te Utrecht in de zaak tussen de Staat der Nederlanden/de Ontvanger en belanghebbende c.s. een tussenvonnis gewezen waarbij eisers wordt opgedragen te bewijzen hetgeen dienaangaande onder 4.34 is vermeld. In 4.34 van voormeld vonnis is vermeld:
'Het hiervoor overwogene leidt ertoe dat er twijfels zijn of gedaagden de onder 4.21 vermelde zorgvuldigheid hebben
betracht. Die twijfels kunnen echter nog niet zonder meer
het oordeel rechtvaardigen dat gedaagden onzorgvuldig jegens
eisers hebben gehandeld. Op dit punt dient dan ook bewijs-
levering plaats te vinden. In beginsel rust op eisers de
bewijslast van feiten en omstandigheden die het oordeel
rechtvaardigen dat gedaagden er in redelijkheid niet van
mochten uitgaan dat B, H en de P-vennootschappen
-indirect- door R bank zijn aangekocht voor
aanwending tot verwerving van onroerend-goedprojecten. In
hetgeen eisers overigens nog hebben aangevoerd ziet de
rechtbank geen aanleiding van dit beginsel af te wijken.
Daarbij speelt mede een rol dat gedaagden onweersproken
hebben gesteld (.....) dat eisers ten tijde van het FIOD-
onderzoek in de gelegenheid moeten zijn geweest desgewenst
de volledige dossiers van gedaagden te onderzoeken. Verder
is een van belang zijnde omstandigheid het aan eisers toe
te rekenen tijdverloop in deze zaak. Aan eisers zal dan
ook voormelde bewijsopdracht worden verstrekt.
Voorzover de wetenschap van de bij de transacties
betrokken gedaagden verschilt, en dit voor de beoordeling
van de aansprakelijkheid van elk der gedaagden van belang
kan zijn, kan daaraan bij de bewijslevering aandacht
worden besteed.'
2.7.2. Onder 4.18. van voormeld vonnis heeft de Arrondissementsrechtbank te Utrecht overwogen:
'Aan gedaagden moet worden toegegeven dat de mogelijkheid
om vervreemders van vennootschappen met vervangingsreserves
op de grondslag van onrechtmatige daad aansprakelijk te
stellen in 1982/1983 niet werd onderkend, ook niet bij
eisers. Desgevraagd heeft de advocaat van eisers ter
zitting geantwoord dat gedaagden eerst eind 1992
aansprakelijk zijn gesteld omdat het pas in de loop van 1992
bij de behandelaars is opgekomen dat tegen gedaagden uit
hoofde van onrechtmatige daad geageerd zou kunnen worden.
Dit kan echter op zichzelf niet aan het vorderingsrecht van
eisers in de weg staan. Wel kan het te zijner tijd een
belangrijke omstandigheid zijn bij de beoordeling van het
door gedaagden uiterst subsidiair gedane beroep op matiging
overeenkomstig het huidige artikel 6:109 BW Pro.
Weliswaar kende het vóór 1 januari 1992 geldende recht geen algemene matigingsbevoegdheid, maar in een geval als het onderhavige zijn er sterke argumenten om dit artikel analoog/anticiperend toe te passen.
2.8. In voormeld vonnis is op pagina 7 onder 3. het geschil als volgt omschreven:
'3.1. De vordering van eisers houdt het volgende in:
1.a. een verklaring voor recht dat X, J en A jegens
eisers onrechtmatig hebben gehandeld doordat A alle
aandelen in het kapitaal van B heeft verkocht aan
M B.V. voor een koopsom groot f.x;
1.b. hoofdelijke veroordeling van X, J en A tot
vergoeding van de schade die eisers door het onder 1.a
vermelde hebben geleden, op te maken bij staat.
2.a. een verklaring voor recht dat X, J, etc,
jegens eisers onrechtmatig hebben gehandeld doordat
zij de aandelen in het kapitaal van H hebben verkocht
aan M B.V. voor een koopsom tezamen groot
f.;
2.b. hoofdelijke veroordeling van X, J, etc.
tot vergoeding van de schade die eisers door het onder
2.a vermelde hebben geleden, op te maken bij staat;
3.a. een verklaring voor recht dat X, J en K
jegens eisers onrechtmatig hebben gehandeld doordat J en
K alle aandelen in het kapitaal van P hebben
verkocht aan M B.V. voor een koopsom tezamen
groot f.x.
3.b. hoofdelijke veroordeling van X, J en K tot
vergoeding van de schade die eisers door het onder 3.a
vermelde hebben geleden, op te maken bij staat.
4.a. een verklaring voor recht dat X, J, K en
I jegens eisers onrechtmatig hebben gehandeld
doordat I de aandelen in het kapitaal van
L, N en O
heeft verkocht aan M B.V. voor een koopsom
groot respectievelijk f xxx;
4.b. hoofdelijke veroordeling van X, J, K en
I tot vergoeding van de schade die eisers
door het onder 4.a vermelde hebben geleden, op te maken
bij staat;
5. hoofdelijke veroordeling van gedaagden in kosten van
de procedure.'
2.9. Belanghebbende deed op 28 februari 1994 voor het onderhavige jaar (1990) aangifte van een belastbaar bedrag van f.y. In bijlage 3 van de aangifte is vermeld 'Schuld uit hoofde van onrechtmatige daad' f.yy. In een brief van 2 juli 1996 heeft de inspecteur om een toelichting gevraagd. Bij schrijven van 8 juli 1996 bericht belanghebbende de inspecteur onder meer als volgt:
'Volgens de dagvaarding is X N.V. aansprakelijk
gesteld voor de oninbaar gebleven belastingen
(vennootschapsbelasting en onroerend goed belasting), de
wettelijke rente vanaf één maand na dagtekening van de
aanslag en de nog bij staat op te maken kosten van het
geding. De schuld die is opgenomen in de aangifte 1990
bestaat uit de belasting en de wettelijke rente tot en
met december 1990.'
Bij de aanslagregeling heeft de inspecteur het aangegeven belastbare bedrag verhoogd met het hiervoor vermelde bedrag ad f.yy; voorts zijn nog enige thans niet in geschil zijnde correcties aangebracht; het belastbare bedrag is vastgesteld op f.z.
Belanghebbende heeft -onder meer- bezwaar gemaakt tegen het niet in aanmerking nemen door de inspecteur van de voorziening voor de claim uit onrechtmatige daad.
Bij brief van 28 mei 1997 heeft belanghebbende een aanvulling op de aangifte gedaan; hierin is onder andere het volgende vermeld:
'In de tot op heden ingediende aangifte heeft X NV
alleen een voorziening getroffen voor haar eigen deel van
de door de Staat der Nederlanden ingediende claim. X
NV en K zijn echter hoofdelijk aansprakelijk gesteld
voor de geleden schade. Indien X NV voor de hele
claim wordt aangesproken krijgt zij uiteraard een regres-
recht op K. Indien X NV K aanspreekt
voor haar deel in de claim, zal X NV slechts 30% van
het betaalde bedrag in aandelen ontvangen waarbij aan elk
aandeel een waarde wordt toegekend van f 10,--. Dit is een
gevolg van het door K gesloten crediteurenakkoord.
X NV verhoogt derhalve haar voorziening in de
aangifte 1990 met 70% van het aan K toe te rekenen
deel van de door de Staat ingediende claim. Inclusief
rente is dit per 31 december 70% van f is
f . Wij verzoeken u dit bedrag in mindering
te brengen op de aangegeven belastbare winst.'
In een brief van 19 december 1997 heeft belanghebbende de voorziening nog verhoogd met f..
2.10. Belanghebbende berekent de totale voorziening inclusief rente ultimo 1990 op f.yyy, gespecificeerd als volgt:
nominale deel belanghebbende f.
bij: rente "
------------
f.
Breevast deel f.
bij: rente "
------------
f.
-------------
f. yyy
=============
2.11. In een brief van 19 december 1997 van de gemachtigde aan de inspecteur, welke door de inspecteur voor akkoord is ondertekend op 13 januari 1998 is onder meer het volgende vermeld:
'De X is aansprakelijk gesteld -zoals blijkt uit de
dagvaarding- voor de oninbaar gebleven belastingen, de
wettelijke rente vanaf één maand na dagtekening van de
aanslag en de nog bij staat op te maken kosten van het
geding.
U bent met ons van mening dat de wettelijke rente ten
laste van het belastbare bedrag van X kan komen. Hoewel
X de mening is toegedaan dat deze voorziening reeds met
ingang van het boekjaar 1990 gevormd kan worden, zijn wij
overeengekomen dat deze rentevoorziening in ieder geval met
ingang van het boekjaar 1992 ten laste van het resultaat kan
worden gebracht. Voor de berekening van deze rente-
voorziening is uitgegaan van een enkelvoudige rente. Het
rentepercentage is gelijk gesteld aan de wettelijke c.q.
invorderingsrente zoals die in de betreffende jaren gold.
(.....)
De rentevoorziening bedraagt in totaal per 31 december 1992
f . (.....)
Voorts bent u met ons van mening dat de nog bij staat op te
maken kosten van de procedure en alle overige daarmee
verband houdende kosten ten laste van het belastbaar bedrag
van X kunnen worden gebracht.'
3. Geschil
Het geschil betreft het antwoord op de vraag of belanghebbende op haar balans per 31 december 1990 een voorziening mag opnemen voor de claim uit onrechtmatige daad door de Nederlandse Staat c.q. de Ontvanger tegen haar ingesteld bij brief van 22 december 1992 en de dagvaarding van 9 juli 1993. Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord is in geschil of en in hoeverre de daaruit vloeiende last het fiscale resultaat raakt, zulks in verband met de door de inspecteur gestelde werking van de deelnemingsvrijstelling.
4. Standpunten van partijen
Hiervoor verwijst het Hof naar de stukken van het geding.
Ter zitting is daaraan -zakelijk weergegeven- nog het volgende toegevoegd.
namens belanghebbende
Hetgeen de inspecteur heeft aangevoerd omtrent de intentie van de verkoper bestrijd ik. Het ging in het onderhavige geval niet om handel in vennootschappen met een vervangings-reserve. We praten hier over verkopen die 17 jaar geleden hebben plaatsgevonden.
Het artikel van Z draagt niet bij aan de onderhavige casus.
In de civiele procedure is nog niet toegekomen aan het probleem van feitelijk leidinggeven. Beide partijen hebben incidenteel appèl ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank.
Ik heb er geen bezwaar tegen indien het Hof de uitspraak toezendt zonder aankondiging vooraf omtrent de datum waarop de beslissing in het openbaar wordt uitgesproken.
door de inspecteur
Belanghebbende weerspreekt het bestaan van een onrechtmatige daad; ik wijs op de fiscale consequenties daarvan. Belanghebbende bestrijdt de elementen van de onrechtmatige daad; dat mag ik voorhouden in het kader van het al dan niet mogen vormen van een voorziening.
Belanghebbende is degene die feitelijk leiding heeft gegeven aan het besluit om de aandelen te verkopen. De verkopende vennootschappen maakten deel uit van de fiscale eenheid met belanghebbende; belanghebbende is zelf opgetreden als verkoper want zij heeft de feitelijke leiding binnen de fiscale eenheid. De zeggenschap is onlosmakelijk van de aandeelhouder.
Per 31 december 1992 was sprake van een behoorlijke kans maar die kans was toen niet 100 procent.
Eerst in 1992 is de gedachte opgekomen om dit soort praktijken aan te pakken via een onrechtmatige-daad-actie.
In de jaren 1984 en 1985 zijn dit soort praktijken ontdekt en heeft de Fiod een onderzoek gestart tegen met name de kopers van vennootschappen met vervangingsreserves.
Na de reorganisatie van de belastingdienst bleek dat er een aantal gevallen was; voorheen waren die verspreid over het land. Er bleken 29 zaken te zijn. Eerst is bezien of een aanpak via artikel 40 van Pro de nieuwe Invorderingswet mogelijk was; dat bleek niet het geval te zijn.
Het Hof kan de uitspraak toezenden zonder aankondiging vooraf omtrent de datum waarop de beslissing in het openbaar wordt medegedeeld.
5. Beoordeling van het geschil
5.1. Belanghebbende en haar dochtermaatschappijen zijn op 22 december 1992 gesommeerd tot betaling van de belastingschulden van de in 1982 en 1983 door haar (dochter-maatschappijen) verkochte vennootschappen. Belanghebbende wil ter zake ultimo 1990 een voorziening op haar balans opnemen. Dat is slechts geoorloofd indien, onder meer, op 31 december 1990 een redelijke mate van zekerheid bestond dat belanghebbende zou worden aangesproken. Daartoe is niet voldoende dat de gestelde onrechtmatige daad reeds ver voor 31 december 1990 was gepleegd. Waar het op aankomt is of, beoordeeld naar de toestand op 31 december 1990 op de wijze als zojuist vermeld reeds met een redelijke mate van zekerheid vaststond dat uit die onrechtmatige daad voor belanghebbende verplichtingen zouden voortvloeien.
5.2. De inspecteur heeft gesteld dat de fiscus zich toen nog niet realiseerde dat de mogelijkheid bestond om belanghebbende aan te spreken. De Nederlandse Staat c.q. de Ontvanger heeft in de civiele procedure gesteld dat pas in de loop van 1992 tot aansprakelijkstelling in dit geval is besloten (zie 2.7.2.).
5.3. Belanghebbende, op wie te dezen de bewijslast rust, heeft tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat reeds ultimo 1990 een beleid bestond bij de fiscus om in gevallen als het onderhavige tot aansprakelijkstelling over te gaan. Tijdens het onderzoek van de Fiod in 1984 is de toenmalige directeur van J B.V. als getuige en niet als verdachte gehoord en voorts was dit onderzoek gericht op de kopers van vennootschappen met een vervangingsreserve.
Artikel 40 van Pro de Invorderingswet, dat eerst op 1 juni 1990 in werking is getreden, vormt in casu niet de grondslag voor de vordering van de Staat der Nederlanden c.q. de Ontvanger.
5.4. Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat de vorming van een voorziening ultimo 1990 niet mogelijk is.
5.5. Dat ten tijde van het opmaken van de balans per 31 december 1990 in het voorjaar van 1994 de aansprakelijkstelling wel bekend was is te dezen niet beslissend; deze kennis betreft niet de toestand op de balansdatum.
5.6. Het vorenstaande impliceert voorts dat de vraag of en in hoeverre te dezen de deelnemingsvrijstelling van toepassing is, in casu niet meer aan de orde behoeft te komen.
5.7. Al hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de conclusie dat het gelijk aan de inspecteur is.
6. Proceskosten
Het Hof acht geen termen aanwezig een partij te veroordelen tot vergoeding van proceskosten op de voet van artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken, nu het beroep van belanghebbende op zijn inhoud niet slaagt en de vernietiging van de uitspraak slechts verband houdt met de kort na de uitspraak op andere gronden verleende ambtshalve vermindering.
7. Beslissing
Het Hof -verklaart het beroep ongegrond;
-vernietigt de uitspraak van de inspecteur;
-handhaaft de aanslag zoals deze luidt na de
ambtshalve gegeven beschikking van 30 juni 1997;
-gelast de inspecteur het betaalde griffierecht
ad f.80 aan belanghebbende te vergoeden.
De uitspraak is vastgesteld op 28 april 1999 door mrs Schaap, Faase en Van Loon, in tegenwoordigheid van mr Geel-Cieraad als griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken.
De voorzitter heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.