Uitspraak
98/2185
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
Eerste Meervoudige Belastingkamer
UITSPRAAK
op het beroep van AX te Z, belanghebbende,
tegen
een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst P, de inspecteur.
Loop van het geding
Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 13 mei 1998, ingediend door A (B Belastingadviseurs) te C als zijn gemachtigde en aangevuld bij brieven van 7 en 9 juli 1998. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 10 april 1998, betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 1993. De aanslag werd berekend naar een belastbaar inkomen van ¦ b. Na bezwaar is de aanslag bij de bestreden uitspraak gehandhaafd. Het beroep strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen van ¦ a.
De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Hij concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak.
Ter zitting van 20 april 1999, waar het onderhavige beroep is behandeld gelijktijdig met het beroep van BX inzake de aanslag in de inkomstenbelasting voor het jaar 1993, kenmerk 98/2184, zijn verschenen bovengenoemde gemachtigde, alsmede de inspecteur, vergezeld van D. Beide partijen hebben een pleitnota voorgedragen en overgelegd, waarvan de inhoud als hier ingelast geldt.
Op verzoek van het Hof heeft belanghebbende bij brief van 18 juni 1999 nadere inlichtingen verstrekt. Daartoe door het Hof in de gelegenheid gesteld heeft de inspecteur bij brief van 9 juli 1999 van zijn gevoelen omtrent die inlichtingen doen blijken, van welke brief belanghebbende een afschrift is toegezonden.
Ter zitting van 19 oktober 1999 zijn partijen, met voorafgaande kennisgeving daarvan aan het Hof, niet verschenen.
Tussen partijen vaststaande feiten
Belanghebbende en zijn broer BX zijn ieder voor 50% middellijk aandeelhouder van X BV. X Beheer B.V., waarvan CX directeur is, voert de directie in X BV.
Bij notariële akte van 11 november 1993 heeft belanghebbende samen met zijn hiervoor genoemde broer van X BV voor ¦ 295.953 de blote eigendom gekocht van een aantal bedrijfspanden. Deze akte, waarin belanghebbende en zijn broer te zamen worden aangeduid als koper en X BV als verkoper, luidt onder meer als volgt:
" REGISTERGOED
Verkoper verklaart per één januari negentienhonderd driennegentig te hebben verkocht aan koper, die verklaart van verkoper te hebben gekocht - zulks onder voorbehoud van na te melden vruchtgebruik (in economische zin) ten behoeve van de verkoper -:
1. de bedrijfsgebouwen (...) staande en gelegen te E aan de A-straat 1,
(...)
2. het bedrijfsgebouw (...) staande en gelegen te E aan de A-straat 3,
(...)
3. het kantoorpand (...) staande en gelegen te E aan de A-straat 7,
(...)
4. de bedrijfshal (...) staande en gelegen te E aan de A-straat 9,
(...)
dit geheel hierna ook te noemen: het verkochte, door koper te (doen) gebruiken als bedrijfspand(en). (...)
KOOPPRIJS, VERREKENING DIVERSE BEDRAGEN
De koopprijs bedraagt (...) ¦ 295.953,-- (...).
AFLEVERING, ECONOMISCHE OVERDRACHT
Het verkocht wordt hierbij - te rekenen vanaf één janurai negentienhonderd drieënnegentig - in economische zin overgedragen (afgeleverd) aan koper, met het gevolg dat alle baten en lasten, voor zover uit deze akte niet het tegendeel volgt, voor rekening en risico van koper zijn met ingang van één januari negentienhonderd drieënnegentig, een en ander met uitdrukkelijk inachtneming na het door verkoper voor te behouden en hierna in economische zin te vestigen vruchtgebruik van gemelde registergoederen. Het verkochte is met ingang van heden voor risico van koper voor wat betreft de bloot-eigendom van het gekochte en overigens voor risico van de verkoper-vruchtgebruiker.
De overeenkomst van koop en economische overdracht is gesloten onder de navolgende:
BEDINGEN
economische eigendom
Artikel 1
Koper is van heden af bevoegd tot het verrichten van alle feitelijke handelingen en rechtshandelingen met betrekking tot het verkochte als was hij eigenaar. (...)
juridische overdracht
Artikel 7
1. De akte van levering, vereist voor de overdracht in eigendom van het verkochte, zal worden verleden door de notaris-bewaarder van deze minuut, diens plaatsvervanger of opvolger, behoudens nadere overeenkomst tussen partijen en wel op het tijdstip door koper te bepalen.
Koper is bevoegd te verlangen dat de overdracht in eigendom, geheel of gedeeltelijk, niet aan hem maar aan een of meer door hem aan te wijzen andere personen moet plaatsvinden. Deze aanwijzing moet door koper geschieden in de akte van levering.
2. Partijen zijn overeengekomen dat de huidige akte niet bestemd is tot levering in eigendom van het verkochte.
3. (...)
onherroepelijke volmacht
Artikel 8
1. Verkoper geeft onherroepelijk volmacht aan koper, zulks met de bevoegdheid voor koper een ander voor zich in de plaats te stellen, om op zijn naam, doch voor rekening van koper, desgewenst te verrichten alle handelingen bedoeld in artikel 1 en Pro in artikel 7, ook met zichzelf als wederpartij.
2. Deze volmacht vormt een onverbrekelijk bestanddeel van de koopovereenkomst en strekt uitsluitend in het belang van koper casu quo van degeen die voor hem in de plaats is gesteld. Uit dit belang volgt dat zij niet zal eindigen door ontbinding van de volmachtgever, noch door overlijden of ondercuratelestelling van de gevolmachtigde(n), alsmede niet door herroeping door de volmachtgever.
3. (...)
vestiging (in economische zin) van het recht van vruchtgebruik
Artikel 12
Koper heeft verleend aan verkoper, die zulks heeft aanvaard, het vruchtgebruik van het verkochte op de voet van artikel 201 Boek Pro 3 van het Burgerlijk Wetboek. De rechten strekken tot gebruik van het gehele registergoed en worden thans in economische zin gevestigd. Verkoper wordt hierna aangeduid als "de gebruiker", het vruchtgebruik wordt hierna aangeduid als "het recht".
De omschrijving van het verkochte in deze akte geldt als boedelbeschrijving als bedoeld in artikel 205 Boek Pro 3 van het Burgerlijk Wetboek.
Het recht is gevestigd onder de navolgende bedingen:
1. Het recht, dat geacht wordt te zijn ingegaan op een januari negentienhonderddriennegentig, is gevestigd ten behoeve van verkoper en eindigt op één januari tweeduizend drientwintig.
2. Het recht zal na afloop van voormelde periode van dertig (30) jaar niet kunnen worden verlengd en eindigt eveneens bij afstanddoening door de gebruiker van het recht of door onbinding van de gebruiker-rechtspersoon.
3. De gebruiker is ontheven van de verplichting tot het stellen van zekerheid.
4. (...) "
Bij brief van 10 maart 1995 schrijft F (B Belastingadviseurs) aan de inspecteur onder meer:
" 3. De totale waarde van de onroerende zaken is in overleg tussen partijen per 1 januari 1993 vastgesteld op f 5.100.000,-, te weten grond f 555.000,- en opstallen f 4.545.000,-.
De huurwaarde is gesteld op f 520.000,-
De jaarlijkse kosten zijn gesteld op ./. f 70.000,-
Netto jaaropbrengsten f 450.000,-
De contante waarde van de opbrengsten gedurende de looptijd van het vruchtgebruik bedraagt (rekenrente 4,5%) f 7.330.000,-
De waarde van de opstallen bedraagt f 4.545.000,-
De som van de afschrijvingen gedurende de looptijd van het vruchtgebruik bedraagt f 3.408.750,-
De restwaarde van de opstallen bedraagt f 1.136.250,-
Bij: de waarde van de grond f 555.000,-
De restwaarde van de onroerende zaken bedraagt f 1.691.250,-
De contante waarde hiervan bedraagt f 451.564,-
De waarde van het vruchtgebruik bedraagt (f 7.330,000,- / (f 7.330.000,- + f 451.564,-)) x 100% = 94,20%
De waarde van de bloot eigendom bedraagt 5,80%
Deze percentages toegepast op de waarde per 1 januari 1993 leiden tot de prijs voor de bloot eigendom van f 295.953,-.
4. De waarde per 1 januari 1993 is door partijen in onderling overleg vastgesteld op f 5.100.000,-. (...)
6. De waarde van de grond is door partijen in onderling overleg vastgesteld op f 555.000,- per 1 januari 1993. (...)
7. Er is geen taxatie uitgevoerd, aangezien partijen onderling overeenstemming over de waarde bereikt hadden. "
Bij brief van 15 november 1995 schrijven G, taxateur o.g., en H, taxateur o.g., (Belastingdienst Registratie en Successie I) aan F voornoemd onder meer het volgende:
" 2. Berekening m.b.t. de waarde van het vruchtgebruik/het bloot eigendom
(...)
b. Door middel van de door u toegepaste berekening op basis van de rekenrente van 4,5%, valt de uiteindelijke waardering van het vruchtgebruik hoger uit (f 7.330.000,=) dan de volle waarde van de gehele onroerende zaak (f 5.100.000,=). Die berekeningen tonen zelf al aan dat de door u toegepaste berekening niet juist kan zijn. Het vruchtgebruik is een afgeleide van de volle eigendom en kan de volle eigendom niet overtreffen. (...) Dit soort rendementen van 4,5% kwamen in 1993 (en ook momenteel) niet voor als rendement voor onroerend goed. De netto rendementen voor volle eigendom van dit soort bedrijfsobjecten op industrielokatie bewogen zich in 1993 tussen 8,75% voor 1e-klas bedrijfsonroerend goed en ca. 11 % voor de mindere objecten/locaties. (...)
7a. Berekening vruchtgebruik op basis van de rendementsberekening
(...) Omdat op de beleggingsmarkt van onroerende goederen geen vruchtgebruikrendementen worden verhandeld, kunnen wij geen vergelijkingsrendement traceren. Teneinde een vruchtgebruikwaardering te kunnen berekenen, komen wij tot de conclusie dat het (fictieve) rendementspercentage, o.a. vanwege het hogere risico, hoger zal moeten liggen dan het gevonden marktrendementspercentage bij volle eigendom.
(...)
Door de voornoemde "risico-aanpassing" van het volle eigendom rendement, wordt op voldoende wijze rekening gehouden met de extra risico's en "marktverhoudingen" m.b.t. het vruchtgebruik. Uitgaande van het genoemde netto rendement van 9,95% voor volle eigendom en het berekende netto rendement voor vruchtgebruik (...) concluderen wij een waarde voor het 30-jarig vruchtgebruik ad f 4.322.432,= v.o.n. of f 4.020.000,= k.k. afgerond. (...)
De volle eigendomswaarde kwam neer op f 5.190.900,= k.k. waaruit geconcludeerd kan worden dat het verschil tussen het 30 jarig vruchtgebruik en de volle eigendom neerkomt op f 1.170.000,= of 22,54%.
(...)
8. Berekening van de bloot eigendom
(...)
De bloot eigendomwaarde kan berekend worden aan de hand van een contante waardeberekening met als uitgangspunt de huidige volle waarde als "eindwaarde". Het netto rendement van de bloot eigendom, waarmee de eindwaarde contant gemaakt wordt, ligt onder het normale netto rendement van volle eigendom aangezien het rendement op bloot eigendom belastingvrij is. Tevens ontstaat voor de bloot eigenaar een afschrijvingspotentieel over de volle waarde van de opstallen, waardoor eveneens het netto rendement gedrukt wordt. Het netto rendement voor volle eigendom ligt in het onderhavige geval op ca 9,95%.
Rekening houdende met voornoemde aanpassingen m.b.t. het te stellen rendement voor bloot eigendom komen wij tot een netto rendement van 6,62% nl.:
Normaal netto rendement volle eigendom 9,95%
af: -Korting i.v.m. "netto rendement" (1/4 deel) = 2,49%
-Voordeel i.v.m. afschrijvingen over de opstallen: f 4.165.000,= afschrijving in 30 jaar geeft een afschrijving van f 138.833,= x 50% bel.voordeel= f 69.416,= netto rendement. (Netto rendement/huurwaarde 9,95% = f 554.944,=) Het netto resultaat afschrijving geeft een korting van 12,51% van het totale rendement of = 1,24%
3,73%
6,22%
Het aldus door ons "aangepaste" netto rendement voor bloot eigendom komt neer op ca 6,22%. Uitgaande van een 30 jarige looptijd en een Future Value ad f 5.190.000,= gekoppeld aan een netto rendement van 6,22% concluderen wij een bloot eigendomwaarde ad f 850.000,= (afgerond).
(...)
9. Afsluiting
Recapitulatie: gemiddelde berekening vruchtgebruik f 4.012.500,=
berekening bloot eigendom 850.000,=
Totaal berekende f 4.862.500,=
Het verschil ad f 327.500,= met de volle waarde (f 5.190.000,=) komt neer op 6,31% en is marginaal te noemen en kan verwerkt worden in de hierboven genoemde waarderingen. De berekening van de bloot eigendomwaarde geeft aan dat de berekende waarde van het vruchtgebruik tezamen met de berekening van de bloot eigendom nagenoeg gelijk is aan de volle waarde. Ons voorstel is de waarderingen als volgt af te ronden:
-waardering vruchtgebruik f 4.265.000,=kk
-waardering bloot eigendom f 925.000,=kk ."
Bij brief van 12 januari 1996 schrijft F aan G onder meer het volgende:
" 5. Berekening vruchtgebruik op basis van de rendementsberekening.
(...)
Door de huurwaarde te delen door het rendementspercentage berekent u een eeuwigdurende stroom opbrengsten. Aangezien het vruchtgebruik eindigt per 1 januari 2023, dient u de contante waarde van een stroom opbrengsten over een periode van 30 jaar te berekenen, waarbij geen restwaarde aanwezig is.
Ervan uitgaande, dat de vruchtgebruiker geen hogere lasten draagt dan een volle eigenaar verloopt, de berekening, uitgaande van de door u vastgestelde nettohuurwaarde, als volgt.
f 554.944,- x a30+10 = f 554.944,- x 9,42691 = f 5.231.407,- (vrij op naam) ofwel f 4.868.000,- kosten koper.
Ik beschik helaas niet over een intresttabel met contante waarden tegen 9,95%. Derhalve ga ik uit van 10%.
De volle waarde bedraagt op basis van 10% : f 554.944,- : 0,10 = f 5.544.940,- (vrij op naam) ofwel f 5.160.000,- kosten koper.
De vruchtgebruikswaarde bedraagt derhalve, uitgedrukt in procenten, 94,34% van de volle eigendomswaarde (kosten koper).
(...)
7. Berekening van het bloot-eigendom.
U neemt de huidige volle waarde als uitgangspunt bij uw berekening van de bloot-eigendomswaarde. Zoals ik (...) heb aangegeven valt op dit uitgangspunt het een en ander af te dingen. Echter vooralsnog en onder alle voorbehoud volg ik uw standpunt.
(...)
Mijn opstelling luidt dan als volgt (bij uw uitgangspunten):
normaal nettorendement volle eigendom 10%
korting in verband met "nettorendement" (1/10 deel) 1%
aangepast rendement voor bloot-eigendom 9%
Bij een future value van f 5.160.000,- (zie punt 5), een looptijd van 30 jaar en een rendement van 9% bedraagt de bloot-eigendomswaarde f 389.000,-.
Recapitulatie
Bij mijn berekeningen heb ik zoveel mogelijk aansluiting gezocht bij uw uitgangspunten en rekenmethodes. Daar waar uw uitgangspunten dan wel rekenmethodes niet correct bleken, heb ik gezocht naar het dichtstbij liggende alternatief.
Door mij is berekend:
de volle waarde f 5.160.000,-
de vruchtgebruikerswaarde f 4.868.000,-
de bloot-eigendomswaarde f 389.000,-
Totaal f 5.257.000,-
Het verschil met de volle waarde bedraagt f 97.000,- en is marginaal te noemen. "
Bij brief van 3 mei 1996 schrijft G mede namens H aan gemachtigde onder meer het volgende:
" 5. Berekening vruchtgebruik op basis van de rendementsberekening.
(...)
U stelt vast dat onze berekening een soort eeuwigdurende stroom opbrengsten vertegenwoordigt. (...) Indien wij uitgaan van een, zoals u zelf stelt, (nog) meer juiste contante waarde berekening concluderen wij dat een 30 jarige stroom geld ad f 430.082,= op basis van 9,95% een contante waarde vertegenwoordigt van f 4.071.318,= v.o.n. of f 3.787.272,= k.k. (...)
Uw verdere berekeningen (...) geven aan dat u het rendement op volle eigendom (10%) gelijk stelt aan het rendement vruchtgebruik (10%). (...) De belangrijke verschillen tussen vruchtgebruik en volle eigendom zijn u door ons duidelijk gemaakt en daardoor zal het rendement op vruchtgebruik zich in ieder geval op een aanzienlijk hoger nivo (moeten) bewegen dan het rendement bij volle eigendom. (...)
7. Berekening van het bloot eigendom
Zoals u kunt zien in de beleggingsberekeningen, werd een bedrag voor constructief onderhoud opgenomen. Met dit bedrag wordt de opstal voor 100% in tact gehouden. Dit berekende onderhoud valt samen met het begrip afschrijvingen aangezien afschrijvingen economisch gezien vervangingsinvesteringen zijn. Vandaar dat het uiteindelijke netto rendement al "geschoond" is met de "afschrijvingen". Dit impliceert dat het gestelde netto rendement, waarmee vergeleken wordt, zuiver en netto is (d.w.z. waarbij al rekening is gehouden met afschrijvingen).
Daarentegen verkrijgt de bloot eigenaar een afschrijvingsmogelijkheid zonder vervangingsinvesteringen (constructief onderhoud) te plegen. Vandaar dat de afschrijvingsmogelijkheid juist voor de bloot eigenaar een extra rendement vormt en markttechnisch verwerkt moet worden zoals op de door ons aangegeven wijze. (...)
Uitgaande van uw stelling dat een korting van 15% in ieder geval redelijk is, alsmede het verwerken van de afschrijvingen, ontstaat de volgende aanpassing op uw berekening:
- normaal nettorendement 9,95%
- af: korting 15% 1,49%
af: korting afschrijvingen 1,24%
2,73%
7,22%
Bij een FV van f 5.160.000,=, een looptijd van 30 jaar en een rendement van 7,22% bedraagt de bloot eigendomwaarde f 637.346,=. Onze waardering van het bloot eigendom komt neer op f 925.000,=. Het verschil tussen onze waarderingen is dan teruggebracht tot f 287.654. "
Bij brief van 22 mei 1996 schrijft F aan G onder meer het volgende:
" 2. Berekening vruchtgebruik op basis van de rendementswaarde
Ik kan mij niet verenigen met het door u ingeschatte extra risico, dat de vruchtgebruiker zou lopen ten opzichte van de volle eigenaar. Door mij is gesteld en door u is niet weersproken, dat de vruchtgebruiker geen hogere lasten draagt dan de volle eigenaar. Dan resteert enkel het feit, dat de vruchtgebruiker hogere risico's zou dragen dan de volle eigenaar dan wel dat het recht van vruchtgebruik minder courant is dan de volle eigendomswaarde.
(...)
Wederom om de discussie te vergemakkelijken ga ik - onder alle voorbehoud - uit van de door u berekende nettohuurwaarde, waarop ik een korting zal toepassen van 10%.
De berekening verloopt dan als volgt
Nettorendement/huurwaarde f 554.944,-
Korting in verband met extra risico/incourantheid -/- f 55.494,-
f 499.450,-
Bij een nettorendement van 9,95% voor volle eigendom en het berekende nettorendement voor vruchtgebruik resulteert een waarde voor het 30-jarig vruchtgebruik van f 5.019.600,- vrij op naam ofwel f 4.669.400,- kosten koper afgerond.
(...)
Aanpassing brutorendementen ten opzichte van volle eigendom.
Zoals in mijn brief de dato 12 januari jongstleden is gesteld, bedroeg de marge bij mantelconstructies ± 15%, welke marge niet of slechts deels bij de vruchtgebruiker terecht kwam. Indien ik er vanuit ga, dat van de marge van 15% uiteindelijk 10% bij de vruchtgebruiker terechtkomt (wederom onder alle voorbehoud) dan komt het aanvangsrendement voor de vruchtgebruiker uit op:
- 10,94% nettorendement
- 13,58% brutorendement
De waarde van het vruchtgebruik komt dan uit op:
- f 5.072.600,- (vrij op naam) dan wel f 4.718.700,- (kosten koper), uitgaande van een nettohuurwaarde ad f 554.944,-;
- f 4.720.200 (vrij op naam) dan wel f 4.390.900,- (kosten koper), uitgaande van een brutohuurwaarde van f 641.000.
Het gemiddelde komt neer op f 4.554.800,-. Het uiteindelijke gemiddelde komt neer op een waarde van het vruchtgebruik van f 4.612.100,-.
Recapitulatie.
(...)
Als de berekeningen uit deze brief naast de door partijen gesloten overeenkomst worden geplaatst, dan bedraagt het verschil in de vruchtgebruikswaarde f 4.804.047,- (overeenkomst) -/- f 4.612.100,- (thans berekend) = f 191.947,-. In procenten van de thans berekende waarde bedraagt het verschil 4,2%. Een dergelijk verschil is taxatietechnisch verantwoord.
Conclusie.
(...)
Gelet op de berekeningen in deze brief, de bedragen, waar partijen bij de overeenkomst van zijn uitgegaan, alsmede normale marges bij de taxatie van onroerende zaken kan niet anders worden geconcludeerd, dat partijen op zakelijke basis hebben gehandeld. "
Een taxatierapport van 12 juni 1996 van de Belastingdienst Registratie en successie I luidt onder meer als volgt:
" Ondergetekenden, G en H (...) hebben op verzoek van de Belastingdienst P op 10-07-95 ter plaatse opgenomen en gewaardeerd de navolgende onroerende goederen:
Omschrijving.
De bedrijfspanden inclusief ondergrond en verder toe- en aanbehoren plaatselijk bekend A-straat 1 alsmede no. 3, 7 en 9, E (...).
Waardebepaling.
Met inachtneming van alle van belang zijnde factoren kennen zij daaraan per 01-01-93 een waarde in het economisch verkeer toe, (...) van: vijf miljoen een honderd negentig duizend gulden. (Fl. 5.190.000,--)
Nadere toelichting waardering:
Splitsing van voormelde volle waarde ad f 5.190.000,= in:
-waarde zakelijk recht van vruchtgebruik (30 jaar) f 4.265.000,=
-waarde bloot eigendom f 925.000,=
Splitsing van voormeld volle waarde ad f 5.190.000,= in:
-grondwaarde f 1.025.000,=
-opstalwaarde f 4.165.000,=
Advies afschrijvingspercentage voor opstallen is 1,56 % per jaar. "
Als bijlage bij een brief van 20 mei 1997 zendt de gemachtigde aan de inspecteur een door J (K makelaars te L) opgestelde berekening van de bloot-eigendomswaarde. Deze berekening luidt onder meer als volgt:
" Indien wij de onderstaande uitgangspunten hanteren leidt dit tot een waarde van het blote eigendom van ƒ 414.890,= respectievelijk ƒ 314.666,85.
- In onze redenering stellen wij dat de grondwaarde de eindwaarde is na 30 jaar met een correctie van 2% wegens inflatie.
- De eindwaarde van de opstallen wordt gesteld op 20% van de huidige waarde met eveneens een correctie van 2% voor inflatie.
- De gecorrigeerde eindwaarde van grond en opstal worden vervolgens contant gemaakt naar guldens van heden.
- De grondwaarde wordt gesteld op de uitgifte prijs per heden van ƒ 200,= per m2.
- De opstalwaarde is het verschil tussen de getaxeerde waarde van grond en opstal, respectievelijk geschat op ƒ 5.100.000,= (door betrokkenen) en ƒ 5.190.000,= (door fiscus) en de door ons vastgestelde grondwaarde. Teneinde hierover geen discussie te voeren gaan wij uit van het gemiddelde van de geschatte waarden, derhalve ƒ 5.145.000,=, zodat de opstalwaarde ƒ3.550.200,= bedraagt.
- Het te hanteren rendementspercentage voor de contante waardeberekening stellen wij op 6% (niveau staatsleningen) met een opslag van 2 à 3%.
- Feitelijk is er geen markt voor dergelijke transacties, dus ook geen referentie, daarom kiezen wij voor het hiervoor laatst genoemde uitgangspunt. "
Bij brief van 8 augustus 1997 schrijft J aan de gemachtigde onder meer het volgende:
" Naar aanleiding van de gevoerde besprekingen met de fiscus hebben wij vrijdag 8 augustus jl. met de taxateur van de fiscus de heer G een uitvoerig gesprek gehad.
Uit dit gesprek is naar voren gekomen dat onze rekenmethode wordt gevolgd met een correctie van de grondwaarde van ƒ 200,= per m2 naar ƒ 165 per m2, in verband met de waarde per 01-01-1993, conform opgave uitgifte prijzen van de Gemeente E.
Tevens is het netto rendementspercentage vastgesteld op 6,25%, waarbij door ons geen bijtelling is gemaakt vanwege het afschrijvings potentieel van 2,5% van 50% belastingdruk (= 1,25%), omdat inmiddels corrigerende wetgeving deze afschrijving teniet heeft gedaan door een fictieve bijtelling.
Hierdoor komt wat ons betreft de eindwaarde (blote eigendom) op een bedrag van ƒ675.000,= te staan.
De heer G blijft bij zijn standpunt en berekeningswijze, derhalve een bedrag van ƒ 925.000,=. Echter is hij wel bereid om het te middelen op ƒ 800.000,=. "
In een bijlage bij deze brief schrijft J onder meer het volgende:
" Restwaarde opstal: herbouwwaarde (conform polis) / ƒ 4.900.000,= x 20% = ƒ 980.000,=. "
Bij brief van 3 september 1997 schrijft G aan J onder meer het volgende:
" Het bereikte compromis
Het verschil tussen onze waarderingen kwam neer op f 250.000,= en daarna hebben we getracht een compromis te bereiken. Absoluut gezien was het verschil behoorlijk te noemen maar als we beide waarderingen onder elkaar zetten, blijkt het verschil minder groot te zijn indien we de verschillen in eindwaarden en discount-rate beoordelen.
(...)
Uiteindelijk hebben wij voornoemde verschillen gelijkelijk verdeeld en kwamen we tot de volgende gezamenlijke opstelling.
(...)
Op die manier ontstond een gemiddelde waardering tussen beide partijen. Uiteindelijk heb ik voorgesteld deze waardering af te ronden op f 800.000,=kk en op die wijze een compromis af te ronden, waarbij de discussie over de afschrijvingen en de daarbij behorende kasstroom verviel. U vond deze benaderingswijze acceptabel en stelde wel de voorwaarde dat e.e.a. nog besproken moest worden met uw opdrachtgever. "
Bij brief van 16 september 1997 schrijft J aan G onder meer het volgende:
" Na onze bespreking van 8 augustus en uw brief van 3 september jl. hebben wij onze berekeningen en de daaraan ten grondslag liggende uitgangspunten nog eens zorgvuldig getoetst. Deze toetsing heeft geleid tot een gewijzigd inzicht ten aanzien van het te hanteren rendementspercentage.
De volgende factoren en overwegingen hebben hierbij een rol gespeeld.
- In uw brief van 15 november 1995 geeft u aan een rendement van 7,47% voor een dergelijke investering acceptabel te vinden.
- Het effectief rendement op staatsleningen met een looptijd langer dan vijf jaar bedroeg per 1 januari 1993 7,25%.
- Reparatiewetgeving was al uitgebreid aangekondigd. (...)
- Op 6 oktober 1993 deed het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch uitspraak in een geding waar de afschrijvingsmogelijkheden bij de bloot eigenaar ter discussie stonden. Het Hof oordeelde dat de bloot eigenaar slechts mocht afschrijven over de werkelijke aanschaffingskosten.
- Eerst op 15 juni 1994 wijst de Hoge Raad arrest in een vergelijkbare zaak. De Hoge Raad laat bij de bloot eigenaar afschrijving toe over de waarde van de volle eigendom.
Op basis van het bovenstaande concluderen wij dat een belegger die op 1 januari 1993 investeert in de blote eigendom van een onroerende zaak, rekening moet houden met vele onzekere factoren die allemaal zijn rendement beïnvloeden. Omdat op dit tijdstip niet ingeschat kan worden welke elementen het rendement op de dertigjarige overeenkomst beïnvloeden, zal hij boven op het (gegarandeerde) rendement op staatsobligaties (7,25%) een aanzienlijke risicopremie berekenen. Een exacte vaststelling van deze risicopremie is niet mogelijk, doch dat deze risicopremie tenminste 1 à 2% bedraagt, staat voor ons vast.
Uitgaande van een gemiddelde risicopremie van 1,5% bedraagt de rekenrente in casu 8,75%. Binnen de door ons vastgestelde rekenmethode en onder handhaving van de overige elementen van de berekening, bedraagt de waarde van de blote eigendom per 1 januari 1993 ƒ335.000,=.
Gelet op het bovenstaande hebben wij de cliënt geadviseerd niet op uw voorstel in te gaan. "
Bij brief van 8 mei 1998 schrijft J aan de gemachtigde onder meer het volgende:
" Wat betreft uw geschil over het afschrijvingspercentage (...) berichten wij u dat een afschrijvingspercentage op onroerend goed in volle eigendom gebruikelijk 2 to 3% per jaar bedraagt. In het onderhavige geval betreft het eenvoudige bedrijfsbebouwing welke snel veroudert, zowel technisch, economisch als functioneel. Gesteld mag worden dat 20% van de opstalwaarde de restwaarde is, hetwelk impliceert dat 80% in 30 jaar dient te worden afgeschreven; dit is 2,67% per jaar. "
In een bijlage bij deze brief schrijft J onder meer het volgende:
" Restwaarde opstal: = herbouwwaarde (conform polis) ƒ4.900.000,= x 20% = ƒ980.000,= "
Belanghebbende heeft over het jaar 1993 aangifte gedaan van een belastbaar inkomen van ƒ a, als volgt gespecificeerd:
Zuivere inkomsten uit arbeid ƒ
Zuivere inkomsten uit eigen woning ƒ
Zuivere inkomsten uit onderverhuur ƒ
Inkomsten uit overige onroerende zaken ƒ 0
Rente ter zake van inkomsten uit overige onroerende zaken ƒ 10.358
Afschrijving overige onroerende zaken ƒ 63.750
Zuivere inkomsten uit overige onroerende zaken -/- ƒ 74.108
Dividend ƒ
Rente ƒ
Onzuiver inkomen ƒ
Dividendvrijstelling ƒ
Rentevrijstelling ƒ
Rente van schulden ƒ
Buitengewone lasten ƒ
Persoonlijke verplichtingen ƒ
ƒ
Aangegeven belastbaar inkomen ƒ a
Bij de aanslagregeling heeft de inspecteur de afschrijving verminderd met ¦ 31.263 en het dividend verhoogd met ¦ 314.524. De aanslag is vervolgens vastgesteld naar een belastbaar inkomen van ¦ b.
Geschil
In geschil is of X BV met de hiervoor onder 0 bedoelde verkoop een middellijke winstuitdeling heeft gedaan en, zo ja, de omvang van die uitdeling. Voorts is in geschil het bedrag van de afschrijvingen van belanghebbende op de zaken die hij bij de hiervoor bedoelde verkoop in bloot eigendom heeft verkregen.
Standpunten van partijen
Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de gedingstukken. Ter zitting is daaraan het volgende toegevoegd.
Namens belanghebbende: De splitsing van de waarde in die voor bloot-eigendom en vruchtgebruik is een rekenkundige exercitie, uitgaande van de waarde van de volle eigendom. J van K voelde zich in de gesprekken met R&S onder druk gezet. De brief van 8 augustus 1997 is geschreven op dezelfde dag als waarop de bespreking was geweest. Bij het schrijven van die brief voelde men de druk nog.
Namens de inspecteur: Behalve om een rekenexercitie gaat het ook om wat beleggers aan rendement willen, rekening houdend met ligging en dergelijke en met fiscale gevolgen. Mij is niet bekend dat J onder druk is gezet. Gelet op de duur van de onderhandelingen acht ik dat onwaarschijnlijk.
Beoordeling van het geschil
De waarde van de verkregen bloot eigendom
Bij de notariële akte van 11 november 1993 hebben belanghebbende en zijn broer tegen aflevering in economische zin per 1 januari 1993 onder voorbehoud van vruchtgebruik in economische zin gekocht de onroerende zaken A-straat 1, 2, 7 en 9 te E. Voorts is in artikel 7 van Pro de akte bepaald dat de akte van levering, vereist voor de overdracht in (juridische) eigendom waartoe de onderwerpelijke akte niet is bestemd, zal worden verleden op een door kopers te bepalen tijdstip. Een en ander houdt naar het oordeel van het Hof in dat bij de onderwerpelijke akte geen vruchtgebruik is gevestigd en dat belanghebbende en zijn broer geen (blote) eigendom van de bedoelde onroerende zaken hebben verworven. Wel hebben zij de bedoelde onroerende zaken gekocht en, blijkens artikel 7, 8 en 12 van de akte, het onherroepelijke recht verkregen op levering van de bedoelde onroerende zaken onder voorbehoud van een vruchtgebruik dat zal eindigen op 1 januari 2023. De waarde van het door belanghebbende en zijn broer verkregen samenstel van rechten is, naar niet in geschil is, gelijk aan de waarde van de blote eigendom van de bedoelde onroerende zaken onder de last van een vruchtgebruik dat zal eindigen op 1 januari 2023.
Partijen hebben uitvoerig gecorrespondeerd over de wijze van waardebepaling van de blote eigendom en over de daarbij te hanteren parameters. Belanghebbende heeft zich daarbij voorzien van adviezen van J (K makelaars). De inspecteur is geadviseerd door G en H (Belastingdienst Registratie en successie I).
J heeft zijn onder 0 vermelde brief van 8 augustus 1997 de waarde van de blote eigendom berekend op ¦ 675.000 en is daarbij uitgegaan van een rendementspercentage van 6,25%. Bij zijn onder 0 vermelde brief van 16 september 1997 schrijft J tot een gewijzigd inzicht te zijn gekomen op grond van een brief van G van 15 november 1995, het rendement op staatsleningen per 1 januari 1993, aangekondigde reparatiewetgeving en onduidelijkheid over de fiscale afschrijvingsmogelijkheden voor bloot-eigenaars. De vermelde brief van G was, naar kan worden afgeleid uit de onder 0 vermelde brief van 20 mei 1997 van de gemachtigde aan de inspecteur, al eerder aan J ter inzage gegeven. Het Hof acht onaannemelijk dat J bij zijn berekeningen van 8 augustus 1997 niet over de juiste gegevens inzake het rendement op staatsleningen beschikte. In zijn onder 0 vermelde brief van 8 augustus 1997 schrijft J dat hij het netto rendementspercentage heeft "vastgesteld op 6,25%, waarbij door ons geen bijtelling is gemaakt vanwege het afschrijvings potentieel (...) omdat inmiddels corrigerende wetgeving deze afschrijving teniet heeft gedaan door een fictieve bijtelling". Het Hof acht - gelet op deze passage - onaannemelijk dat J bij zijn berekeningen van 8 augustus 1997 geen of onvoldoende aandacht heeft geschonken aan de door hem in zijn brief van 16 september 1997 bedoelde reparatiewetgeving en onduidelijkheid over de afschrijvingsmogelijkheden voor bloot-eigenaars. Gelet op het vorenoverwogene verwerpt het Hof de nadere becijferingen van J uit diens brief van 16 september 1997 en kent het Hof betekenis toe aan de taxatie uit de brief van J van 8 augustus 1997.
G en H hebben in hun onder 0 vermelde brief van 15 november 1995 de waarde van de blote eigendom getaxeerd op ƒ 925.000, welke taxatie zij in deze en latere brieven uitvoerig hebben onderbouwd. De inspecteur heeft steeds vastgehouden aan deze taxatie. Belanghebbende heeft tegen deze taxatie ingebracht dat de gehanteerde discount rate niet is onderbouwd, dat het gehanteerde rendement lager ligt dan het rendement op staatsleningen en dat blijkbaar geen rekening is gehouden met het aangekondigde wetsvoorstel dat voorziet in de heffing van inkomstenbelasting over de waarde-aangroei van blote naar volle eigendom en met de stand van de jurisprudentie inzake afschrijving. Het Hof is van oordeel dat G en H hun berekeningen in hun hiervoor vermelde brief uitvoerig hebben gemotiveerd en daarbij kennelijk rekening hebben gehouden met de afschrijvingsmogelijkheden. Het Hof kan de inspecteur volgen in zijn gemotiveerde stelling dat het hiervoor bedoelde wetsvoorstel geen substantiële wijziging van de rendementspercentages rechtvaardigt. Het Hof is van oordeel dat de betrouwbaarheid van de taxatie niet wordt aangetast louter door het feit dat het gehanteerde rendement lager ligt dan dat van staatsleningen. Gelet op het hiervoor overwogene kent het Hof betekenis toe aan de hiervoor bedoelde taxatie van G en H.
Uit hetgeen hiervoor onder 0 en 0 is overwogen volgt dat het Hof zich bij zijn oordeel over de waarde van de blote eigendom zal baseren op de taxatie van J in zijn onder 0 vermelde brief van 8 augustus 1997 en op de taxatie van G en H in hun onder 0 vermelde brief van 15 november 1995. Voorts acht het Hof het met betrekking tot beide taxaties aannemelijk dat rekening is gehouden met de mogelijkheid voor de bloot-eigenaar om af te schrijven over de volle waarde van de onroerende zaak en met invoering van artikel 25b van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet). Tussen het onderwerpelijke recht van vruchtgebruik `in economische zin' en een recht op vruchtgebruik zoals - onder meer - bedoeld in artikel 25b van de Wet bestaat naar het oordeel van het Hof niet een zodanig verschil, dat voorbij zou moeten worden gegaan aan voornoemde taxaties, omdat daarin ten onrechte of op onjuiste wijze met evenbedoeld verschil rekening zou zijn gehouden bij het in aanmerking nemen van de mogelijkheid van de bloot-eigenaar om af te schrijven en met de invoering van artikel 25b van de Wet. Partijen gaan eveneens hiervan uit, zoals blijkt uit de na de zitting van 20 april 1999 gewisselde stukken. Het Hof ziet geen aanleiding aan een van beide taxaties meer waarde toe te kennen dan aan de andere. Het Hof zal daarom de waarde van de blote eigendom in goede justitie vaststellen op het gemiddelde van beide getaxeerde waarden, te weten op ƒ 800.000.
Uitdeling van winst
Uit het hiervoor onder 0 en 0 overwogene vloeit voort dat belanghebbende van X BV te zamen met zijn broer tegen betaling van ƒ 295.953 rechten heeft verkregen ter waarde van ƒ 800.000 die daarvoor behoorden tot het vermogen van X BV. Er is derhalve sprake van een overgang van vermogen van X BV naar belanghebbende en zijn broer, ten gevolge waarvan X BV is verarmd en belanghebbende en zijn broer zijn verrijkt. Niet gesteld en ook niet aannemelijk geworden is dat deze vermogensverschuiving niet gedekt was door in X BV aanwezige winst.
Belanghebbende stelt dat hij, zijn broer en X BV ervan uitgingen dat de door hem en zijn broer betaalde prijs van ƒ 295.953 in overeenstemming was met de werkelijke waarde van de door hen verkregen rechten. De inspecteur stelt daartegenover dat de verkoop van de blote eigendom een ongebruikelijke transactie was, dat de gehanteerde prijs sterk afwijkt van de getaxeerde waarde, dat de betrokken partijen gelieerd zijn, dat X BV voorafgaand aan de transactie geen taxatie heeft laten opmaken en dat op grond daarvan X BV, belanghebbende en zijn broer zich ervan bewust hadden moeten zijn dat de aandeelhouders door de bedoelde transactie zijn bevoordeeld.
Blijkens het overwogene onder 0 staat vast dat X BV aan belanghebbende en zijn broer een samenstel van rechten met een waarde van ƒ 800.000 heeft verkocht voor een prijs van ƒ 295.953. Noch X BV, noch belanghebbende of zijn broer heeft de prijs door een onroerendezaakdeskundige laten toetsen. Nadat de inspecteur zich kritisch had uitgelaten over de transactie heeft belanghebbende zich van deskundig advies voorzien en in de loop van de discussie met de inspecteur hebben belanghebbende en zijn adviseurs sterk uiteenlopende waarden voor het onderhavige samenstel van rechten verdedigd. Belanghebbende erkent in beroep dat de waarde van de rechten ƒ 335.000 is, maar stelt zich op het standpunt dat deze waarde niet wezenlijk afwijkt van de overeengekomen prijs. Het Hof constateert dat de erkende waarde meer dan 10% hoger is dan de gehanteerde prijs. Bij de berekening van de door belanghebbende erkende waarde heeft J - blijkens zijn hiervoor onder 0 aangehaalde brief van 16 september 1997 en naar 's Hofs oordeel op zichzelf terecht - rekening gehouden met het effect van het op stapel staande artikel 25b van de Wet en de afschrijvingsmogelijkheden voor een bloot-eigenaar. De werkelijke waarde is, naar het Hof hiervoor onder 0 heeft overwogen, overigens nog aanmerkelijk hoger dan ƒ335.000. Het Hof is dan ook van oordeel dat X BV en belanghebbende zich moeten hebben gerealiseerd dat de gehanteerde prijs aanmerkelijk beneden de waarde van de verkochte rechten lag en dat derhalve X BV ten koste van haar vermogen belanghebbende heeft bevoordeeld. Het gelijk is in zoverre aan de inspecteur.
De hoogte van de afschrijvingen
Niet in geschil is dat de afschrijving op de opstallen in 1993 een dertigste gedeelte bedraagt van het verschil tussen de waarde van de opstallen op 1 januari 1993 en de waarde daarvan op 1 januari 2023, welk verschil hierna ook zal worden aangeduid als het afschrijvingspotentieel. Partijen verschillen van mening over het afschrijvingspotentieel.
Belanghebbende stelt dat de waarde van de opstallen per 1 januari 1993 ƒ 4.545.000 bedraagt, dat de waarde van de opstallen per 31 december 2023 moet worden gesteld op 20% van de verzekerde herbouwwaarde, ofwel op ƒ 980.000 (20% van ƒ 4.900.000) en dat het afschrijvingspotentieel ƒ 3.565.000 (ƒ 4.545.000 - ƒ 980.000) bedraagt. Hij verwijst daartoe naar de onder 0 en 0 bedoelde bijlagen bij de aldaar vermelde brieven van J.
De inspecteur stelt daarentegen dat de waarde van de opstallen per 1 januari 1993 ƒ 4.165.000 is, dat de waarde per 31 december 2023 van de opstallen A-straat 1 en 3 moet worden gesteld op 50% van de herbouwwaarde, ofwel op ƒ 2.000.000 (50% van ƒ 4.000.000), dat de waarde per 31 december 2023 van de opstallen A-straat 7 en 9 moet worden gesteld op 30% van de herbouwwaarde, ofwel op ƒ 272.117 (30% van ƒ 907.059), dat de waarde per 31 december 2023 van de opstallen gezamenlijk moet worden gesteld op ƒ 2.272.117 (ƒ 2.000.000 + ƒ 272.117) en dat het afschrijvingspotentieel derhalve ƒ 1.892.883 (ƒ 4.165.000 - ƒ 2.272.117) bedraagt. De inspecteur ondersteunt zijn stelling met een verwijzing naar het onder 0 vermelde taxatierapport.
Het Hof overweegt dat partijen hun respectieve standpunten onderbouwen met verwijzingen naar taxaties van taxateurs onroerende zaken. Het Hof ziet geen aanleiding aan de door een der partijen in geding gebrachte taxaties meer waarde toe te kennen dan aan de andere. Het Hof zal daarom het afschrijvingspotentieel in goede justitie vaststellen op het gemiddelde van de standpunten van beide partijen, te weten op ƒ 2.728.942 (ƒ 3.565.000 + ƒ 1.892.883 / 2). Dat brengt mee dat de afschrijving op de opstallen in 1993 ƒ 90.964 (ƒ 2.728.942 / 30) bedraagt, waarvan de helft, ofwel ƒ 45.482, voor rekening komt van belanghebbende.
. Conclusie
Uit het vorenoverwogene volgt dat het belastbare inkomen van belanghebbende als volgt moet worden berekend:
Aangegeven belastbaar inkomen ƒ a
Correctie afschrijving (63.750 - 45.482) ƒ 18.268
Correctie winstuitdeling 50% van (800.000 - 295.953) ƒ 252.023
Belastbaar inkomen ƒ c
Proceskosten
Nu het beroep gedeeltelijk gegrond is, veroordeelt het Hof de inspecteur in de kosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken. Hierbij neemt het Hof in aanmerking dat het onderhavige beroep samenhangt met het beroep van BX inzake de aanslag in de inkomstenbelasting voor het jaar 1993, kenmerk 98/2184. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit proceskosten fiscale procedures stelt het Hof het bedrag van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage van het Besluit opgenomen tarief op: 2,5 (proceshandelingen: beroepschrift, verschijnen mondelinge behandeling, schriftelijke inlichtingen) x 2 (wegingsfactor gewicht van de zaak) x 1 (wegingsfactor samenhangende zaken) x ƒ 710, ofwel ƒ 3.550. In verband met de samenhang tussen de vermelde zaken beperkt het Hof de kostenveroordeling in deze zaak tot ƒ 1.775.
Beslissing
Het Hof
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de bestreden uitspraak;
- vermindert de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ c;
- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot het beloop van ƒ 1.775 en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen; en
- gelast de inspecteur het griffierecht van ƒ 80 aan belanghebbende te vergoeden.
De uitspraak is vastgesteld op 30 november 1999 door mrs. Dutmer, voorzitter, Van Ballegooijen en Van der Ouderaa, leden, in tegenwoordigheid van mr. Van de Merwe als griffier. De uitspraak is op die datum ter openbare terechtzitting uitgesproken.
De voorzitter van de belastingkamer heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
- de naam en het adres van de indiener;
- de dagtekening;
- een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
- de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Indien belanghebbende beroep in cassatie instelt bedraagt dit griffierecht ƒ 160. Indien de inspecteur beroep in cassatie instelt, is een griffierecht verschuldigd van ƒ 630.
Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien U na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.