Uitspraak
98/2784
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
Eerste Meervoudige Belastingkamer
UITSPRAAK
op het beroep van X te Z, belanghebbende,
tegen
een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Grote ondernemingen te P, de inspecteur.
Loop van het geding
1.1. Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 19 juni 1998, ingediend door drs. A RA (B accountants & belastingadviseurs) te Q als haar gemachtigde.
Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 15 mei 1998, betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 1996.
Aan belanghebbende is een aanslag opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 641.045,--, waarvan ƒ 600.000,-- als winst uit aanmerkelijk belang is belast naar het bijzondere tarief van 25%.
Na bezwaar tegen de aanslag is deze bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.
Het beroep strekt primair tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en tot vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 41.045,--, subsidiair tot vernietiging van de uitspraak en tot vermindering van de aanslag berekend naar een belastbaar inkomen van
ƒ 194.236,--, waarvan ƒ 153.191,-- als winst uit aanmerkelijk belang is belast naar het bijzondere tarief.
1.2. De inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend. Hij concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak.
1.3. Met toestemming van de voorzitter van de belastingkamer heeft gemachtigde van belanghebbende een conclusie van repliek ingediend. De inspecteur heeft een conclusie van dupliek ingezonden.
1.4. Ter zitting van 23 maart 1999 zijn verschenen belanghebbende en voornoemde gemachtigde, vergezeld van C RA, alsmede de inspecteur. De gemachtigde heeft een pleitnota voorgedragen en overgelegd, waarvan de inhoud als hier ingelast geldt. Van de bij de pleitnota overgelegde bijlage heeft de wederpartij kunnen kennis nemen en zich erover kunnen uitlaten.
2. Tussen partijen vaststaande feiten
2.1. Belanghebbende, geboren op 15 juli 1945, was in gemeenschap van goederen gehuwd met D.
2.2. Belanghebbende en D hebben op 24 oktober 1980 de besloten vennootschap D B.V. opgericht. Het geplaatste kapitaal bedroeg ƒ 35.000,-- en was verdeeld in 35 aandelen van ƒ 1.000,--.
2.3. Op aandrang van F N.V. heeft D B.V. op 2 januari 1990 alle aandelen in G B.V. en in G Nederland B.V. gekocht. De koopsom voor beide vennootschappen gezamenlijk bedroeg
ƒ 1.900.000,--.
2.4. In januari 1990 heeft D B.V. 12 aandelen geëmitteerd met een nominale waarde van ƒ 1.000,-- per aandeel, welke aandelen zijn genomen door I B.V., welke vennootschap gelieerd was met F N.V. I B.V., destijds handelend onder de naam J B.V., heeft op de nieuwe aandelen in D BV ƒ 1.538.461,-- gestort, waarvan ƒ 12.000,-- nominaal en ƒ 1.528.461,-- als agio.
2.5. Op 28 juni 1990 zijn de 47 geplaatste aandelen nominaal in D B.V. van ƒ 1.000,-- omgezet in 470 aandelen van nominaal ƒ 100,--. Van deze 470 aandelen worden 120 aandelen gehouden door I B.V. en 350 door D. Tevens is op deze datum de naam van D B.V. gewijzigd in Dd B.V.
2.6. Blijkens een akte van levering van 30 december 1993 heeft I B.V. haar 120 aandelen in Dd B.V. voor de prijs van ƒ 1,-- verkocht en geleverd aan D.
2.7. In een overeenkomst met als opschrift ‘AANHANGSEL Nr. 1 bij de OVEREENKOMST TER ZAKE OVERSCHRIJDING VAN DE KREDIETTERMIJN dd. 29.12.1993 tussen enerzijds K B.V. en G B.V. en anderzijds de F N.V. is onder meer het volgende bepaald:
"1. D (...)
2. (...) Dd B.V. (...)
(...) F N.V. (...)
(...)
in aanmerking nemende:
(...)
dat, op verzoek van Dd B.V., in haar hoedanigheid van directrice van K B.V. en G B.V., enerzijds goederen door beide maatschappijen aan F N.V. werden geretourneerd en anderzijds goederen behorende tot diezelfde maatschappijen in de magazijnen van F N.V. werden bewaard als bijstand in de "voorraadbeheersing";
dat de rente en de kosten voor voormelde voorraadbeheersing tot nu toe noch betaald noch aangerekend werden;
dat het bedrag van de rente en van de kosten voor voorraadbeheersing door de partijen op NLG-1.538.000,- vastgesteld werden,
KOMEN HET NAVOLGENDE OVEREEN:
1. VERLENING VAN RECHTEN VAN VOORKEUR
1.1 a) D verleent hierbij aan F N.V. een recht van voorkeur op 470 (...) aandelen (...) in het aandelenkapitaal van (...) Dd B.V.;
b) Dd B.V. verleent hierbij aan F N.V. een recht van voorkeur op 198 (...) aandelen (...) in het aandelenkapitaal van (...) K B.V. en op 100 (...) aandelen (...) in het aandelenkapitaal van (...) G B.V.;
(...)
1.2 Het recht van voorkeur kan worden ingeroepen indien D, danwel Dd B.V. van plan is (een of meerdere van) hun aandelen in Dd B.V., K B.V., G B.V. te vervreemden of anderszins over te dragen. (...)"
2.8 In de hiervoor aangehaalde overeenkomst is tevens bepaald dat F N.V. de bij uitoefening van het voorkeursrecht te betalen koopprijs mag verrekenen met schulden die D en/of Dd B.V. zou(den) hebben jegens Dd B.V., K B.V. dan wel G B.V. Voorts is bepaald dat D en/of Dd B.V. tot 1 april van het jaar 2000 aan F N.V. een bedrag verschuldigd zijn, indien F N.V. niet van het recht van voorkeur gebruik maakt en D en/of Dd B.V. de aandelen in Dd B.V., K B.V. dan wel G B.V. vervreemden aan een derde. De uit voornoemde bedingen voortvoeiende verplichting bedraagt ƒ 1.538.000,-- tot aan 1 april 1997, ƒ 1.153.000,-- van 1 april 1997 tot 1 april 1998, ƒ 769.000,-- van 1 april 1998 tot 1 april 1999 en ƒ 384.000,-- van 1 april 1999 tot 1 april 2000.
2.9. D is op 24 juni 1996 aan overleden. Bij akte van 30 augustus 996 (lees: 1996) zijn alle aandelen in Dd B.V. toegedeeld aan belanghebbende.
2.10. Bij dezelfde akte van 30 augustus 1996 zijn de statuten van Dd B.V. gewijzigd, is het maatschappelijke kapitaal van Dd B.V. vergroot en is overgegaan tot de eerder op 17 december 1995 besloten uitgifte van 1.526.461 cumulatief preferente aandelen in Dd B.V. van elk ƒ 1,-- nominaal ten laste van de agioreserve. Nemer van deze aandelen was belanghebbende. Tevens zijn bij deze statutenwijziging de 470 geplaatste (gewone) aandelen in Dd B.V. van ƒ 100,-- nominaal gewijzigd in 47.000 (gewone) aandelen van ƒ 1,-- nominaal.
2.11. Op 30 december 1996 is bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van Dd B.V. besloten tot statutenwijziging inhoudende een vermindering van het geplaatste en gestorte cumulatief preferente aandelenkapitaal met in totaal ƒ 600.000,--. Deze kapitaalvermindering heeft op 31 december 1996 geleid tot een storting van ƒ 600.000,-- op de bankrekening van belanghebbende.
2.12. De notariële akte van statutenwijziging waarin de onder 2.11 vermelde kapitaalvermindering is vastgelegd is op 6 juni 1997 verleden. De inspecteur heeft in 1996 toegezegd dat de wijziging van de statuten van Dd B.V. die ingevolge artikel 29, tweede lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet) ter zake van een onbelaste terugbetaling van kapitaal is vereist, na 31 december 1996 kon plaatsvinden.
2.13. De inspecteur heeft het in 1996 door belanghebbende genoten belastbare inkomen vastgesteld op ƒ 641.045,--. In dit bedrag is een bijtelling begrepen van ƒ 600.000,-- ter zake van het in december 1996 door Dd BV aan belanghebbende terugbetaalde kapitaal.
3. Geschil
In geschil is de vraag of de terugbetaling van kapitaal ter grootte van ƒ 600.000,-- ingevolge het overgangsrecht zoals vastgesteld bij de herziening van het regime ter zake van de winst uit aanmerkelijk belang al dan niet gedeeltelijk in het belastbare inkomen van belanghebbende over 1996 kan worden begrepen.
4. Standpunten van partijen
4.1. Belanghebbende heeft - kort samengevat - het volgende standpunt ingenomen.
De cumulatief preferente aandelen kwalificeren niet als turbokapitaal, zodat met betrekking tot deze aandelen het nieuwe regime ter zake van winst uit aanmerkelijk belang niet van toepassing is. De verkrijgingsprijs van de 35 in 1990 door D genomen aandelen (hierna ook: ‘D-aandelen’) is gelijk aan het gemiddeld op deze aandelen gestorte kapitaal. De verkrijgingsprijs van de 12 in 1993 door D gekochte aandelen (hierna ook: ‘F-aandelen) bedraagt ƒ 1,-- plus de waarde van de met F N.V. overeengekomen terugbetalingsverplichting als vermeld in de onder 2.7 vermelde overeenkomst. Als de waarde van deze terugbetalingsverplichting mee in aanmerking wordt genomen, dan bedraagt de verkrijgingsprijs van de ‘F-aandelen’ meer dan 70% van het op deze aandelen gemiddeld gestorte kapitaal van ƒ 401.734,-- (12.000 nominaal + 12/47x 1.526.461 als agio). De terugbetalingsverplichting maakt deel uit van de verkrijgingsprijs voor D van de ‘F-aandelen’. Aan deze verplichting kan een waarde worden toegekend van meer dan 70% van ƒ 401.734,-- (= ƒ 282.000,--). Aangezien D enig aandeelhouder was van Dd B.V., zou ook een verkoop van de aandelen in K B.V. dan wel Dd B.V. direct een negatief effect hebben gehad op zijn privé-vermogen. Ten tijde van het aangaan van de terugbetalingsverplichting was D regelmatig ziek en werden zijn beide zonen niet capabel geacht het bedrijf voort te zetten. Om deze reden is voornoemde gemachtigde in het testament van D benoemd tot bewindvoerder. Aan de vooravond van zijn overlijden heeft D in een gesprek met voornoemde gemachtigde de wens uitgesproken dat de enig overgebleven zoon - de andere is overleden op 8 januari 1996 - het bedrijf voort zou zetten, als zijn echtgenote goed verzorgd zou achterblijven. Aan deze voorwaarde werd voldaan, omdat belanghebbende jaarlijks ƒ 130.000,-- als pensioen en uitkeringen zou gaan ontvangen. Mitsdien is besloten zoon L een kans te geven. In 1998 is echter gebleken dat zoon L niet capabel genoeg was. Vervreemding van de aandelen was destijds zeer waarschijnlijk, ook ten tijde van de verkrijging door D van de ‘F-aandelen’. Bij de beoordeling van de vraag of de terugbetalingsverplichting een reëel karakter heeft, dienen de ‘omstandigheden van het geval’ mee gewogen te worden. Indien de terugbetalingsverplichting een waarde heeft van minder dan ƒ 282.000,--, dan dient de belastingheffing beperkt te blijven tot het 120/470-gedeelte van het als kapitaal terugbetaalde bedrag van ƒ 600.000,--. Artikel 70c, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet houdt niet in dat het nieuwe aanmerkelijkbelangregime vanaf 4 juni 1996 ook van toepassing is met betrekking tot de ‘D-aandelen’.
4.2. Ter zitting is door de gemachtigde nog het volgende opgemerkt.
D B.V. heeft de aandelen in K B.V. en G B.V. destijds gekocht op verzoek van F N.V. Om die reden is via I B.V. een belang genomen in Dd B.V. F N.V. wenste de aandelen in K BV en G B.V. niet zelf te houden in verband met een mogelijke strijdigheid met Europese mededingingsregels. Teneinde de gelieerdheid tussen D B.V. (later Dd B.V.) en F N.V. aan het oog te onttrekken is de terugbetalingsverplichting gebaseerd op door F N.V. verstrekte middelen ter zake van voorraadbeheersing en rente. Dit was echter niet de werkelijke oorzaak voor de terugbeta-lingsverplichting. F N.V. heeft de kosten voor voorraadbeheersing niet in rekening gebracht, er is geen nota verzonden. F N.V. heeft het aan Dd B.V. ter beschikking gestelde bedrag van ƒ 1.538.000,-- laten zitten. Het getuige-aanbod ten aanzien van mijzelf is bedoeld om mij ter zitting mijn zegje te laten doen. De andere getuige, M, is iemand van Michelin die kan verklaren dat D de terugbetalingsverplichting altijd heeft beschouwd als een op hem in privé drukkende betalingsverplichting wegens verwerving van de ‘F-aandelen’ door Dd B.V. Voorts kunnen de getuigen verklaren dat D, gedreven door emoties, enkele dagen voor zijn overlijden de wens te kennen heeft gegeven ‘het bedrijf in de familie te willen houden’. Dat er voor de toepassing van artikel XV, tweede lid, van de Wet van 13 december 1996, Stb. 652, een onderscheid kan worden gemaakt tussen de ‘D-aandelen’ en de ‘F-aandelen’ baseer ik op de Nota naar aanleiding van het Verslag, Kamerstukken 1996/97, 24 761, nr. 7, blz. 16-17, V-N 1996, blz. 3795. Hoe de financiering van Dd B.V. bij F N.V. is verwerkt is mij niet bekend.
4.3. De inspecteur heeft - kort samengevat - het volgende standpunt ingenomen.
Met betrekking tot alle aandelen die belanghebbende bij de uitreiking van cumulatief preferente aandelen reeds in haar bezit had bedraagt de tegenprestatie ten tijde van de verkrijging van die aandelen niet meer dan 70% van het op die aandelen gestorte kapitaal. De terugbetaling van kapitaal ter grootte van ƒ 600.000,-- dient volledig als winst uit aanmerkelijk belang te worden aangemerkt. Dat D een terugbetalingsverplichting is aangegaan, als gesteld door belanghebbende, wordt weersproken. Evenmin is aannemelijk te achten dat de aandelen in Dd B.V. bezien naar de omstandigheden van 1993 op korte termijn zouden worden vervreemd. De voortzetting van de onderneming zou niet uitsluitend van de capaciteiten van de zonen afhankelijk zijn geweest. De tekst van artikel XV, tweede lid van de Wet van 13 december 1996, Stb. 652, verzet zich tegen het standpunt van belanghebbende, omdat in het onderhavige geval geen sprake is van een reguliere agiobonus. Met betrekking tot de ‘D-aandelen’ gaat het nieuwe regime in per 1 januari 1997, in zoverre is er geen verschil van mening. Met betrekking tot de ‘F-aandelen’ en de cumulatief preferente aandelen is evenwel sprake van terugwerkende kracht tot 4 juni 1996.
4.4. Ter zitting heeft de inspecteur nog het volgende opgemerkt.
Over de in verband met de terugbetaling van kapitaal door Dd B.V. vereiste wijziging van de statuten heeft vooroverleg plaatsgevonden. Met gedachten van D en van F N.V. die niet op papier staan kan geen rekening worden gehouden. De ‘D-aandelen’ zijn geen turbo-aandelen.
5. Beoordeling van het geschil
5.1. Artikel XV, tweede lid, van de Wet van 13 december 1996 tot wijziging van enige belastingwetten, Stb. 652, luidt voor zover hier van belang als volgt:
"Met betrekking tot aandelen (...) waarvan de tegenprestatie ten tijde van de verkrijging minder dan zeventig percent bedraagt van het gemiddeld op de desbetreffende aandelen gestorte kapitaal (...) werken de wijzigingen (...) van deze wet terug tot en met 4 juni 1996;
(...)
De eerste volzin is niet van toepassing voor zover de aandelen aan de belastingplichtige zijn uitgereikt ten laste van een in de vennootschap aanwezige reserve of gestort kapitaal, mits met betrekking tot de op dat tijdstip reeds in bezit zijnde aandelen van de vennootschap de tegenprestatie ten tijde van de verkrijging van die aandelen zeventig percent of meer bedraagt van het gemiddeld op de desbetreffende aandelen gestorte kapitaal."
5.2. Vaststaat dat belanghebbende in december 1996 ƒ 600.000,-- heeft ontvangen als terugbetaling van kapitaal in verband met de vermindering van de bij haar geplaatste cumulatief preferente aandelen die in augustus 1996 door Dd B.V. - ten laste van de agioreserve - zijn uitgegeven (hierna ook: de bonusaandelen). Voornoemd bedrag dient in 1996 als winst uit aanmerkelijk belang te worden belast, indien de eerste volzin van de onder 5.1 aangehaalde bepaling van toepassing is, waarin is bepaald dat het met ingang van 1 januari 1997 gewijzigde regime ter zake van winst uit aanmerkelijk terugwerkt tot en met 4 juni 1996. Deze bepaling is van toepassing met betrekking tot de op 30 augustus 1996 aan belanghebbende uitgereikte aandelen, tenzij de uitzondering van toepassing is die eveneens onder 5.1 is aangehaald. Deze uitzondering heeft onder meer betrekking op bonus-aandelen welke zijn volgestort door middel van verrekening van de verplichting tot volstorting met de agioreserve. De in augustus 1996 door belanghebbende verkregen cumulatief preferente aandelen zijn dergelijke bonusaandelen. Voornoemde uitzondering is slechts van toepassing indien is voldaan aan bepaalde voorwaarden. Deze voorwaarden hebben, zoals volgt uit de laatste volzin van de onder 5.1 aangehaalde bepaling, betrekking op de aandelen Dd B.V. die in bezit waren van belanghebbende, op het moment dat de bonusaandelen aan haar werden uitgereikt. Met betrekking tot deze aandelen mag de tegenprestatie ten tijde van de verkrijging van die aandelen niet minder bedragen dan zeventig percent van het gemiddeld op de desbetreffende aandelen gestorte kapitaal.
5.3. Partijen onderscheiden twee categorieën aandelen die bij de uitreiking van de bonusaandelen in bezit waren van belanghebbende, te weten: de aandelen die bij oprichting van Dd B.V. (voorheen: D B.V.) in 1980 door D zijn genomen tegen storting van de nominale waarde van die aandelen (hierna: ‘D-aandelen’); en de aandelen die in 1990 zijn geëmitteerd en geleverd aan een aan F N.V. gelieerde vennootschap, bij welke gelegenheid naast een storting gelijk aan de nominale waarde van die aandelen van destijds ƒ 12.000,-- een bedrag als agio is gestort van ƒ 1.528.461,-- (hierna: ‘F-aandelen’). Partijen zijn het er over eens dat de ‘D-aandelen’ geen aandelen zijn als bedoeld in de laatste volzin van voornoemde bepaling. Dit betekent dat uitsluitend ter zake van de ‘F-aandelen’ dient te worden nagegaan of de tegenprestatie ten tijde van de verkrijging van die aandelen zeventig percent of meer bedraagt van het gemiddeld op de desbetreffende aandelen gestorte kapitaal. Indien niet aan deze voorwaarde wordt voldaan, dan is het gewijzigde regime ter zake van winst uit aanmerkelijk belang in zoverre op de bonusaandelen van toepassing.
5.4. Ofschoon de ‘F-aandelen’ aan belanghebbende zijn toegedeeld na het overlijden van haar echtgenoot en het Hof, nu partijen daarover niets nader hebben gesteld, ervan uitgaat dat de tegenprestatie voor deze verkrijging minder dan zeventig percent bedraagt van het gemiddeld op die aandelen gestorte kapitaal, dient in het onderhavige geval onder de verkrijging in artikel XV, tweede lid, van de Wet van 13 december 1996, Stb. 652, te worden verstaan de verkrijging van die aandelen door D op 30 december 1993. Voorts legt het Hof voornoemde bepaling aldus uit dat de omvang van het gemiddeld op de ‘F-aandelen’ gestorte kapitaal dient te worden beoordeeld naar het moment waarop deze aandelen door D zijn verkregen. Dit betekent dat het gemiddeld op deze aandelen gestorte kapitaal ƒ 401.734,-- bedraagt, te weten ƒ 12.000,-- plus het aan de ‘F-aandelen’ toe te rekenen deel van het bij de emissie van die aandelen gestorte agio (12/47 x ƒ 1.526.461,--). Ingevolge artikel XV, tweede lid, laatste volzin, van de Wet van 13 december 1996, Stb. 652, dient te worden nagegaan of de tegenprestatie voor de verkrijging door D van de ‘F-aandelen’ minder bedraagt dan ƒ 281.215,--, te weten 70 percent van ƒ 401.734,--. Daarbij kan voorbij worden gegaan aan de door belanghebbende opgeworpen vraag of de ‘F-aandelen’ turbo-aandelen zijn als bedoeld in de Resolutie van 7 november 1991, nr. DB91/6081 (BNB 1992/20), omdat het begrip turbo-aandelen in het onderhavige geval moet worden opgevat op de wijze die, zoals ook blijkt uit de parlementaire behandeling, is bedoeld in artikel XV, tweede lid, van de Wet van 13 december 1996, Stb. 652.
5.5. Vaststaat dat D voor de verkrijging van de ‘F-aandelen’ ƒ 1,-- verschuldigd was. Belanghebbende heeft gesteld dat D daarnaast in verband met de verwerving van de ‘F-aandelen’ een terugbetalingsverplichting op zich heeft genomen, waarvan de waarde ten minste ƒ 282.000,-- bedraagt. In dit verband heeft belanghebbende verwezen naar de overeenkomst die is weergegeven onder 2.7 en 2.8. Deze overeenkomst houdt in dat F N.V., indien zij haar voorkeursrecht uitoefent tot koop van aandelen Dd B.V., K B.V. dan wel G B.V., een bedrag ter grootte van maximaal ƒ 1.538.000,-- mag verrekenen met schulden van D dan wel Dd B.V. jegens Dd B.V., K B.V. dan wel G B.V. Voorts houdt voornoemde overeenkomst in dat F N.V. een recht heeft op terugbetaling van een bedrag ter grootte van maximaal ƒ 1.538.000,-- door D dan wel Dd B.V., indien de aandelen in Dd B.V., K B.V. dan wel G B.V. - al dan niet geheel - aan een derde worden vervreemd. Zowel de uitoefening van het voorkeursrecht en de daarop gebaseerde verrekening, als het recht op terugbetaling, zijn afhankelijk van de vervulling van een voorwaarde, te weten (het voornemen) tot vervreemding door D dan wel Dd B.V. van de aandelen in Dd B.V. respectievelijk K B.V. dan wel G B.V. Voor de vraag wat de tegenprestatie is geweest voor de verkrijging van de ‘F-aandelen’ acht het Hof relevant welke kans op realisatie er op het moment van die verkrijging bestond van de hiervoor bedoelde voorwaarde.
5.6. Het standpunt van belanghebbende houdt in dat de hiervoor bedoelde kans zodanig was, dat een waardering van de uit de realisatie daarvan voortvloeiende verplichtingen voor D op ten minste ƒ 282.000,-- reëel is. In dat verband heeft belanghebbende aangevoerd dat D ten tijde van de verkrijging van de F-aandelen regelmatig ziek was en dat zijn zonen niet geschikt waren hem op te volgen. Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende er echter, tegenover de betwisting van zijn standpunt door de inspecteur, niet in geslaagd aannemelijk te maken dat de voor D uit de onder 2.7 en 2.8 weergegeven overeenkomst voortvloeiende verplichtingen ten minste op ƒ 282.000,-- dienen te worden gewaardeerd. Het verband tussen de (on)geschiktheid van de zonen van D en zijn regelmatig ziek zijn enerzijds en de mogelijke verkoop van de aandelen in Dd B.V., K B.V. dan wel G B.V., acht het Hof op zichzelf te vaag en te algemeen om daaraan de door belanghebbende gestelde conclusie te verbinden met betrekking tot de verkrijgingsprijs van de ‘F-aandelen’. Zo heeft de inspecteur er op gewezen dat voortzetting van de ondernemingen van genoemde vennootschappen niet uitsluitend van D en van zijn zonen afhankelijk behoefde te zijn. Evenmin heeft belanghebbende voldoende aannemelijk gemaakt dat vervreemding van de aandelen in K B.V. dan wel G B.V. tot verplichtingen van D jegens F N.V. zou leiden, aangezien evenbedoelde werkmaatschappijen werden gehouden door Dd B.V. Dat door D een verplichting van Dd B.V. werd beleefd als een verplichting van hemzelf, zoals belanghebbende nader door M als getuige heeft willen laten toelichten, doet aan het voorgaande niet af. Het Hof acht het dan ook niet nodig om M als getuige te horen. Belanghebbende heeft ook geen stukken overgelegd of anderszins bewijs aangevoerd waaruit aannemelijk wordt dat D ten tijde van de verkrijging van de ‘F-aandelen’ daadwerkelijk voornemens is geweest om de aandelen in Dd B.V. te vervreemden, dan wel dat ten tijde van de verkrijging van de ‘F-aandelen’ kon worden verwacht dat de vervreemding van Dd BV op een zodanige termijn zou worden gerealiseerd dat daaruit een verplichting voor D zou voortvloeien waarvan de contante waarde, beoordeeld naar het moment van verkrijging van de ‘F-aandelen’, groter was dan
ƒ 282.000,--. Evenmin is aannemelijk gemaakt dat alleen de opvolging door een zoon de winstgevendheid van de onderwerpelijke vennootschappen van D op peil zou kunnen houden. Het is dan ook niet van doorslaggevend belang in hoeverre de zoon van D incapabel was hem later op te volgen.
.
5.7. Het vorenoverwogene leidt ertoe dat met betrekking tot de ‘F-aandelen’ niet is voldaan aan de in de slotzin van artikel XV, tweede lid, van de Wet van 13 december 1996, Stb. 652, opgenomen voorwaarde voor het niet doen terugwerken van de herziening van het regime ter zake van de winst uit aanmerkelijk belang. Dit betekent dat de eerste volzin van voornoemde bepaling van toepassing is voor zover bij de uitreiking van de bonusaandelen ‘F-aandelen’ aanwezig waren. Dit houdt in dat genoemde eerste volzin van toepassing is met betrekking tot 12/47 van de uitgereikte bonusaandelen, zodat in 1996 12/47-gedeelte van het op die aandelen terugbetaalde kapitaal als winst uit aanmerkelijk belang kan worden belast. De bijtelling van het belastbare inkomen door de inspecteur met een bedrag van ƒ 600.000,-- dient derhalve met een bedrag van ƒ 446.809,-- (35/47 x ƒ 600.000,--) te worden verminderd.
Proceskosten
Nu het beroep gedeeltelijk gegrond is, veroordeelt het Hof de inspecteur in de kosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit proceskosten fiscale procedures stelt het Hof het bedrag van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage van het Besluit opgenomen tarief op 2,5 (proceshandelingen) x 2 (wegingsfactor gewicht van de zaak) x ƒ 710,--, ofwel ƒ 3.550,--.
Beslissing
Het Hof
- verklaart het beroep gedeeltelijk gegrond;
- vernietigt de bestreden uitspraak;
- vermindert de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 194.236,--, waarvan ƒ 153.191,-- dient te worden belast naar het ter zake van winst uit aanmerkelijk belang geldende bijzondere tarief van 25%;
- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot het beloop van ƒ 3.550,-- en
wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen, en
- gelast de inspecteur het betaalde griffierecht van ƒ 80,-- aan belanghebbende te vergoeden.
De uitspraak is vastgesteld op 16 november 1999 door mr. Dutmer, voorzitter, mrs. Van der Ouderaa en Blokland, leden, in tegenwoordigheid van mr. Van de Merwe als auditeur en mr. Van der Voort Maarschalk-Vencken als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.
De voorzitter heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
Cassatie:
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
a) de naam en het adres van de indiener;
b) de dagtekening;
c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d) de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Indien belanghebbende beroep in cassatie instelt bedraagt dit griffierecht ƒ 160,--. Indien verweerder (de inspecteur) beroep in cassatie instelt, is een griffierecht verschuldigd van ƒ 630,--.
Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien U na een mondelinge uitspraak griffierecht heeft betaald te vekrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proces-kosten.