Uitspraak
Gerechtshof te Amsterdam
kenmerk P97/1275
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
Derde Meervoudige Belastingkamer
UITSPRAAK
op het beroep van X B.V. te Z, belanghebbende,
tegen
een uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst Grote ondernemingen P, de inspecteur.
1. Loop van het geding
Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 7 april 1997, ingediend door mr als haar gemachtigde, en gericht tegen de uitspraak van de inspecteur met dagtekening 25 februari 1997 betreffende de aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 1993/1994.
De aanslag is berekend naar een belastbaar bedrag van f.203.745 en is bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.
Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak en vermindering van de aanslag tot op nihil.
De inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend en concludeert tot bevestiging van de uitspraak.
Ter zitting van 19 november 1997 zijn verschenen de gemachtigde voornoemda en de inspecteur.
Beide partijen hebben ter zitting een pleitnota overgelegd, waarvan de inhoud als hier ingelast geldt.
Ter zitting is eveneens behandeld het beroep van belanghebbende betreffende de uitspraak van de inspecteur over de aanslag vennootschapsbelasting voor het boekjaar 1994/1995, kenmerk 97/1276. Hetgeen is aangevoerd in de onderhavige procedure geldt ook voor die procedure en omgekeerd.
2. Tussen partijen vaststaande feiten
2.1. Belanghebbende is op 15 december 1976 opgericht onder de naam A B.V. De activiteiten van deze vennootschap behelsden het ontwerpen en inrichten van hotels en vakantieparken.
Op 16 juni 1981 is de naam van belanghebbende gewijzigd in A Holding B.V.; tevens is een dochtervennootschap genaamd A Beheer B.V. opgericht met daaronder twee werkmaatschappijen: A B.V. en B B.V.
Tussen belanghebbende en de drie andere vennootschappen bestond vanaf 16 juni 1981 een fiscale eenheid.
Op 30 juni 1981 is opgericht C B.V.; 50 procent van de aandelen in deze vennootschap wordt gehouden door A Beheer B.V. en 50 procent door D Inc.
In 1986 is het B B.V. afgestoten.
Vanaf 1988 houdt belanghebbende -middellijk- alle aandelen in C B.V. De activiteiten van C B.V., welke bestonden uit de verkoop van D-producten, worden omstreeks 1988 beëindigd. Op 2 april 1990 heeft belanghebbende de aandelen C B.V. voor de nominale waarde overgenomen van A Beheer B.V.
2.2. Bij overeenkomst van 11 mei 1990 heeft belanghebbende de aandelen A Beheer B.V. en haar dochtervennootschap A B.V. verkocht aan E Plc., een in Engeland aan de beurs genoteerd fonds. De levering van de aandelen heeft plaatsgevonden bij notariële akte van 5 juni 1990.
Ten gevolge van deze transactie is de fiscale eenheid van belanghebbende met haar dochtermaatschappijen per 1 januari 1990 verbroken.
2.3. In de overeenkomst van 11 mei 1990 is de hoogte van de overdrachtsprijs tussen belanghebbende en E Plc. bepaald. In het kader van de regeling van de aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 1990 van belanghebbende zijn partijen overeengekomen dat de tegenprestatie voor fiscale doeleinden kan worden gesteld op f.10.429.628.
2.4. De overdrachtsprijs is tot een bedrag van £ 2.070.000 in contanten voldaan, voor £ 930.000 in aandelen E Plc en voor het resterende bedrag in een uitgestelde betaling van E Plc waarvan de omvang afhankelijk is gesteld van de winst van de verkochte deelnemingen over 1990 en 1991. Met betrekking tot de vordering op E Plc is zekerheid gesteld in de vorm van een pandrecht op de verkochte aandelen A Beheer B.V. Belanghebbende mag de verworven aandelen E Plc, welke een belang vertegenwoordigen van circa 3 %, gedurende een zekere periode niet vervreemden.
In een nadere overeenkomst van 28 december 1990 is de uitgestelde winstafhankelijke betaling omgezet in een -vast- bedrag van £ 750.000, te voldoen in drie termijnen.
Op 31 juli 1991 zijn belanghebbende en E Plc nader overeengekomen dat de betaling van het bedrag van £ 750.000 komt te vervallen en is overeengekomen dat belanghebbende een gegarandeerde opbrengst ad £ 784.000 zou ontvangen bij verkoop van de aandelen E Plc.
2.5. Op 30 december 1991 zijn de statuten van belanghebbende gewijzigd als gevolg waarvan -onder meer- het boekjaar wordt aangepast dat dan gaat lopen van 1 juni tot en met 31 mei. Het boekjaar 1991/1992 wordt een lang boekjaar.
2.6. Kort na de overdracht van de deelnemingen door belanghebbende aan E Plc liep het bedrijf van laatstgenoemde slecht en daalde de beurskoers van de aandelen E Plc aanzienlijk. Dat was voor belanghebbende reden het in haar bezit zijnde pakket aandelen E Plc en de vordering op E Plc af te waarderen tot nihil.
In 1990 heeft belanghebbende als gevolg van die afwaarderingen een verlies ad f.1.829.277 genomen en in het boekjaar 1991/1992 een verlies groot f.2.551.920.
In 1990 leidde een en ander tot een belastbaar bedrag van negatief f.2.215.914 en in het boekjaar 1991/1992 tot een belastbaar bedrag van negatief f.1.978.456.
Het verlies over 1990 is geheel teruggewenteld naar de jaren 1987 tot en met 1989; voorts is van het verlies 1991/1992 een gedeelte groot f.802.341 teruggewenteld naar 1989.
Het resterende, nog te compenseren, verlies beloopt derhalve f.1.176.115.
2.7. In 1993 is E Plc een faillissement nabij. Belanghebbende maakt gebruik van haar pandrecht op de aandelen A Beheer B.V.; openbare veiling van deze aandelen leidt, in september 1993, tot een opbrengst van f.1,--.
E Plc is uiteindelijk failliet gegaan.
2.8. Over het boekjaar 1992/1993 behaalt belanghebbende een belastbare winst van f.473.048. Na verliescompensatie resteert een belastbaar bedrag van nihil. De compensabele verliezen belopen aan het begin van het onderhavige boekjaar 1993/1994 nog f.703.067.
2.9. Omstreeks februari 1992 heeft C B.V. enige verkoopactiviteiten verricht. De eerste opdracht is verstrekt op 24 februari 1992. In verband met die activiteiten heeft belanghebbende aan C B.V. een lening verstrekt van f.150.000.
Belanghebbende had voorts een inmiddels afgewaardeerde vordering op C B.V. van nominaal f.349.927.
Op 18 mei 1992 zijn de aandelen C B.V. en de vordering op deze vennootschap door belanghebbende verkocht aan haar aandeelhouder, A. Een zoon en een schoonzoon van A leidden vanaf 1 december 1992 de activiteiten van C B.V. Over het boekjaar 1991/1992 behaalde C B.V. een omzet van f.62.649.
2.10. Op 15 december 1993 zijn alle aandelen in belanghebbende verkocht aan een dochtermaatschappij van een bank. In september 1995 is de naam van belanghebbende gewijzigd in X B.V.
2.11. Belanghebbende behaalde over het boekjaar 1993/1994 een belastbare winst van f.456.709; een gedeelte groot f.252.964 is toe te rekenen aan de periode vóór de aandelenoverdracht en het restant ad f.203.745 derhalve aan de periode na de overdracht van de aandelen.
2.12. In de aangifte vennootschapsbelasting voor het boekjaar 1993/1994 claimt belanghebbende verliesverrekening tot het volledige bedrag van de belastbare winst ad f.456.709.
Bij de aanslagregeling heeft de inspecteur f.252.964 aan verlies verrekend en het belastbare bedrag vastgesteld op f.203.745. Bij de geautomatiseerde verwerking van de aanslag is -ten onrechte- een bedrag ad f.10.136 verrekend ter zake van WIR-premie uit een oud jaar.
3. Geschil
Het geschil betreft het antwoord op de vraag of het bepaalde in artikel 20, lid 5, eerste volzin, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (de Wet) tot gevolg heeft dat het op 15 december 1993 nog resterende compensabele verlies niet meer kan worden verrekend met na de aandelenoverdracht gerealiseerde winsten.
4. Standpunten van partijen
Hiervoor verwijst het Hof naar de stukken van het geding.
Ter zitting is daaraan -zakelijk weergegeven- nog het volgende toegevoegd.
door de gemachtigde
Ik verzoek u de inspecteur te veroordelen in de proceskosten.
Inderdaad klopt het dat ik in het beroepschrift betreffende de aanslag voor het boekjaar 1994/1995 een onjuiste conclusie heb vermeld. Indien belanghebbende in het gelijk wordt gesteld resteert een positief belastbaar bedrag voor dat boekjaar omdat er dan nog f.246.358 gecompenseerd zou moeten worden en de belastbare winst meer beloopt dan dit bedrag.
De post 'overige beheerslasten' op de verlies- en winstrekeningen van belanghebbende was in 1990 en in 1991/1992 erg hoog, omdat er hoge accountants- en juridische kosten verbonden waren aan de verkoop en later om de koopsom te innen vóór de totstandkoming van het convenant met E Plc. Vervolgens waren er in 1993 nog kosten in verband met de uitoefening van het pandrecht op de aandelen.
In C B.V. zijn omstreeks februari 1992 nieuwe activiteiten gestart welke ten dele gelijk waren aan die van A B.V.; tot die tijd was het een slapende vennootschap. Eind 1992 zijn een zoon en schoonzoon van de aandeelhouder van belanghebbende aangetreden als directeur.
C B.V. heeft een boekjaar dat eindigt in oktober.
In 1989 werden in C B.V. nog restactiviteiten afgewikkeld met betrekking tot de E-producten.
In het meer subsidiaire standpunt is een stakingsmoment aangenomen op 31 juli 1991. Die datum is gekozen omdat er in juli 1991 een gegarandeerde opbrengst was overeengekomen van £ 748.000 bij verkoop van de aandelen E Plc. Later bleek dat voornoemd bedrag niet kon worden geïncasseerd. Het verlies zou dan daarna zijn geleden.
Desgevraagd deel ik u mede dat ik geen bezwaar heb tegen toezending van de uitspraak zonder aankondiging vooraf omtrent de datum waarop de beslissing ter openbare zitting wordt uitgesproken.
door de inspecteur
In de periode na 1990 is er vrij veel gebeurd. Er zijn onderhandelingen gevoerd en hoge kosten gemaakt tot kort voor de aandelenoverdracht aan de bank.
Ik heb geen bezwaar tegen toezending van de uitspraak zonder aankondiging vooraf omtrent de datum waarop de beslissing ter openbare zitting wordt uitgesproken.
5. Beoordeling van het geschil
5.1. Uit de vaststaande feiten volgt dat het litigieuze resterende verlies ad f 450.103 stamt uit het boekjaar 1991/1992 en is geleden nà 31 juli 1991. Immers eerst na dat tijdstip is gebleken dat de gegarandeerde opbrengst bij verkoop van de aandelen E Plc (784.000 Engelse ponden) niet zou worden gerealiseerd.
Naar het oordeel van het Hof dreef belanghebbende na 31 juli 1991 geen onderneming in materiële zin meer. Zoals blijkt uit de balans per 31 december 1990 bestonden de activa van belanghebbende nog slechts uit aandelen E Plc, andere beleggingen en verschillende vorderingen. Voorts bezat belanghebbende een pandrecht op de aandelen A Beheer B.V. De vordering op E Plc ad 750.000 Engelse ponden was door belanghebbende per ultimo 1990 reeds op nihil gewaardeerd, terwijl de aandelen E Plc voor hun gegarandeerde waarde waren verantwoord.
Naar het oordeel van het Hof was onder voormelde omstandigheden per 1 januari 1991, althans uiterlijk per 31 juli 1991 van een onderneming in materiële zin geen sprake meer.
5.2. Aan het vorenstaande doet niet af dat in de periode vanaf februari 1992 door C B.V. nog kortstondig activiteiten zijn ontwikkeld welke overigens bescheiden van omvang waren. De door C B.V. gedreven onderneming kan niet worden aangemerkt als voortzetting van de door belanghebbende (uiterlijk per 31 juli 1991) gestaakte onderneming.
5.3. Naar 's Hofs oordeel is het onderhavige door belanghebbende geleden verlies geen verlies ter zake van de gestaakte onderneming maar een verlies dat is geleden op aandelen welke belanghebbende had verkregen bij de verkoop van haar deelneming. Die aandelen kunnen naar hun aard zelfstandig tot winsten en verliezen leiden. Dergelijke winsten en verliezen vloeien niet voort uit de verkochte deelneming dan wel de gestaakte onderneming van belanghebbende.
5.4. Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen is het gelijk aan belanghebbende.
6. Proceskosten
Het Hof acht termen aanwezig de inspecteur te veroordelen in de kosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken. De aanwezige samenhang met de zaak met kenmerk 97/1276 wordt hierbij in aanmerking genomen.
Gelet op het Besluit proceskosten fiscale procedures worden de kosten vastgesteld op f.2.840, te weten f.710 vermenigvuldigd met 2 punten voor proceshandelingen en met 2 als wegingsfactor.
7. Beslissing
Het Hof -vernietigt de uitspraak van de inspecteur;
-vermindert de aanslag tot op nihil;
-veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van
belanghebbende tot het beloop van f.2.840 en
wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende
te voldoen;
-gelast de inspecteur het betaalde griffierecht
ad f.80 aan belanghebbende te vergoeden.
De uitspraak is vastgesteld op 14 januari 1998 door mrs. Schaap, Faase en Van Sonderen, in tegenwoordigheid van mr. Geel-Cieraad als griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken.
De voorzitter heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
[Zie ook arrest HR nummer 34175 (red.)]