Uitspraak
Gerechtshof te Amsterdam
Kenmerk: P95/3338
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
Derde Meervoudige Belastingkamer
UITSPRAAK
op het beroep van X N.V. te Z, belanghebbende,
tegen
een uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst Grote Ondernemingen te P, de inspecteur.
1. Loop van het geding
Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 11 augustus 1995, ingediend door haar gemachtigde.
Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 30 juni 1995, betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1987.
De aanslag werd bij de bestreden uitspraak verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van f a en overigens als vermeld in die uitspraak. In de aldus verminderde aanslag is f b aan heffingsrente begrepen.
Belanghebbende en de inspecteur concluderen in het beroepschrift respectievelijk in het vertoogschrift tot vernietiging van de bestreden uitspraak. De uit de wederzijdse standpunten voortvloeiende verminderingen van de belastbare bedragen en van de heffingsrente zijn weergegeven in bijlage 2 bij de conclusie van repliek.
Met toestemming van de voorzitter van de belastingkamer heeft belanghebbende een conclusie van repliek ingediend. De inspecteur heeft een conclusie van dupliek ingezonden.
Ter zitting van 20 november 1996 zijn verschenen (..)
Beide partijen hebben een pleitnota voorgedragen en overgelegd, waarvan de inhoud als hier opgenomen geldt. De wederpartij heeft daarvan kennis kunnen nemen en heeft zich daarover kunnen uitlaten.
2. Tussen partijen vaststaande feiten
2.1.1. Belanghebbende heeft op 15 januari 1987 à pari een obligatielening uitgegeven groot nominaal f 150.000.000, verdeeld in 75.000 obligaties aan toonder van nominaal f 2.000 elk.
2.1.2. Deze LIONS (Leveraged Income Obligations via New Shares) geven op 15 januari van de jaren 1988 t/m 1996 het recht op een jaaruitkering van f 10 en op 15 januari 1997 het recht op twee maal een jaaruitkering van f 10, onder de verplichting voor de obligatiehouders om die bedragen aan te wenden voor de volstorting à pari op diezelfde datum van nieuw uit te geven certificaten van aandelen, waarbij de betalingsverplichting van belanghebbende en de stortingsverplichting van de obligatiehouders met elkaar verrekend worden.
De obligatielening wordt op 15 januari 1997 à pari afgelost; vervroegde aflossing is niet toegestaan.
2.1.3. De prospectus en de (met de uiteindelijke overeenkomst overeenstemmende: concept-)Trustovereenkomst waarin de voorwaarden van de lening zijn vastgelegd, zijn als bijlage 2 bij het beroepschrift gevoegd.
2.1.4. De voorwaarden van de LIONS-lening komen erop neer dat per obligatie van nominaal f 2.000 jaarlijks een certificaat van aandeel (bij aflossing twee certificaten) met een nominale waarde van f 10 wordt toegekend.
2.2. De opbrengst van de lening is blijkens de emissieprospectus bestemd voor de financiering van de hypotheekportefeuille. Voorts vermeldt de prospectus: 'In de huidige Nederlandse belastingwetgeving is de beurswaarde van de per coupondatum beschikbaar komende certificaten van aandeel als inkomen belast voor de inkomsten- en vennootschapsbelasting.'
2.3.1. Belanghebbende heeft ter zake van de LIONS-lening een rentebedrag van f 8.028.503 ten laste van de in 1987 behaalde winst gebracht, berekend als volgt (bijlage 3 bij het beroepschrift):
"Coupon per 15.1.88 nominaal 756.000
Toe te rekenen aan het jaar 1987 23/24 deel.
De nominale rente bedraagt derhalve 724.500
De beurskoers op 15.1.1988 is 1030%
en de beurswaarde 724.500 à 1030 % is 6.737.850
zodat het te storten agio bedraagt
f 7.462.350 minus f 724.500
Op gelijke wijze berekend is de waarde van
de coupon per 15.1.1997 gelijk aan 756.000
à 1030 % is 7.786.800
Berekend tegen de resolutiemarktrente van
6 % is de 10-jarige annuïteit
van f 7.786.800 590.769
Hiervan toe te rekenen aan het jaar 1987
23/24 deel is 566.153
Totale rentelast 1987 8.028.503"
2.3.2. De inspecteur heeft dit rentebedrag niet in aftrek toegelaten.
Daarenboven heeft hij het aangegeven belastbare bedrag verhoogd met f 68.632.341.
De daaraan ten grondslag liggende berekening luidt als volgt:
- contante waarde van de aflossingsverplichting ad f 150.000.000 ten tijde van de uitgifte, berekend naar een marktrente van 7 %, f 76.252.394;
- lagere contante waarde van de schuld ten tijde van de uitgifte aldus (f 150.000.000 minus f 76.252.394 =) f 73.747.606
- af: aanwas contante waarde aflossings-
verplichting in het jaar 1987 f 5.115.265
- correctie f 68.632.341
2.4.1. De ter zake van de LIONS-lening gemaakte emissiekosten hebben f 3.894.330 bedragen. Daarvan is f 3.838.854,75 in rekening gebracht door de uitgevende bank (bijlage 5 bij het beroepschrift); de resterende f 55.475 zijn kosten van het Algemeen Administratie- en Trustkantoor.
2.4.2. Belanghebbende heeft het volledige bedrag van de emissiekosten ten laste van haar in 1987 behaalde winst gebracht. De inspecteur heeft daarvan slechts 1/10 gedeelte (f 389.433) in aftrek toegelaten en heeft de winst aldus gecorrigeerd met f 3.504.896.
2.5. Tussen partijen is buiten geschil dat het belastbare bedrag nog moet worden verminderd met f 1.467.000 ter zake van een VUT-correctie. Deze correctie en de overige afwijkingen van het aangegeven belastbare bedrag hebben gevolgen voor de hoogte van de dotatie aan de egalisatiereserve, zoals weergegeven in bijlage 2 bij de conclusie van repliek.
In die bijlage zijn voorts weergegeven de berekeningen van de heffingsrente ten gevolge van de afwijkingen van het aangegeven belastbare bedrag en als gevolg van een - niet in geschil zijnde - correctie van de investeringsbijdragen.
3. Geschil
Tussen partijen is in geschil:
1. of een verschil tussen de nominale waarde en de contante waarde van de LIONS-lening tot de belastbare winst moet worden berekend, en zo ja, welk bedrag;
2. of ter zake van de LIONS-lening een bedrag aan rente ten laste van de winst mag worden gebracht, en zo ja, welk bedrag;
3. of de emissiekosten ineens ten laste van de winst mogen worden gebracht.
4. Standpunten van partijen
Voor de motivering van de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken.
Kort samengevat is daarin het volgende gesteld:
4.1. namens belanghebbende:
Belanghebbende is op zakelijke voorwaarden een rentedragende lening aangegaan. De rente lag naar het inzicht van partijen op marktniveau (7 %). De lening dient tegen de nominale waarde op de balans te worden opgenomen.
Een verschil tussen de nominale en de contante waarde van de hoofdsom kan niet anders worden gekwalificeerd dan als de contante waarde van de verplichting tot rentebetaling. Die verplichting mag worden gepassiveerd. Van in 1987 behaalde winst kan geen sprake zijn.
De aftrekbare rente is gelijk aan de beurswaarde van de certificaten van aandelen per de couponvervaldatum. Die waarde wordt bij de obligatiehouders tot de winst/het inkomen gerekend. Een redelijke wetstoepassing vordert dat dit bedrag bij belanghebbende ten laste van de winst kan worden gebracht. In fiscalibus ontstaat daardoor bij belanghebbende agio.
In HR 16 oktober 1996, nr. 31 589, (BNB 1997/47) leest belanghebbende dat de Hoge Raad definitief afscheid heeft genomen van BNB 1956/244.
Indien berekend tegen de marktrentevoet van 7 % per 15 januari 1987 zou de aan 1987 toe te rekenen rente bedragen: 23/24 deel van (7 % van f 150.000.000 =) f 10.500.000 is f 10.062.500.
Indien de rentelast wordt gesteld op de nominale waarde van de certificaten van aandelen bedraagt zij f 763.908.
Voorts doet belanghebbende een beroep op analoge toepassing van de resolutie BNB 1986/113 inzake warrantleningen.
De emissiekosten kunnen op grond van goed koopmansgebruik ten laste van de winst van het jaar 1987 worden gebracht. Een verband tussen deze kosten en een bepaald toekomstig jaar ontbreekt.
4.2. de inspecteur:
De LIONS-lening vormt een rentedragende schuld in dier voege dat de vergoeding voor het ter beschikking stellen van vreemd vermogen wordt voldaan in de vorm van certificaten van aandelen. De schuld uit hoofde van de LIONS-lening dient te worden bepaald op de contante waarde van de aflossings-verplichting. Voor het passiveren van de contante waarde van de renteverplichting bestaat geen juridische grondslag omdat de verplichting tot het uitgeven van certificaten van aandelen niet een in geld waardeerbaar passief vermogensbestanddeel oplevert. Belanghebbende gaat daardoor niet in vermogen achteruit. De uitgifte van aandelen raakt volgens BNB 1956/244 de verlies- en winstrekening niet.
Het verschil tussen de nominale en contante waarde van de schuld per 31 december 1987, f 68.632.341, dient aldus geheel tot de winst van 1987 te worden gerekend; van aftrekbare rente is geen sprake.
Subsidair wordt gesteld dat de verplichting dient te worden gewaardeerd met inachtneming van de contante waarde van de jaarlijkse uitkering van f 10 per obligatie; de correctie bedraagt alsdan f 62.556.220.
Indien de lening wel op het nominale bedrag mag worden gewaardeerd, is als rente slechts aftrekbaar de nominale waarde van de uitgekeerde rente (f 10 per obligatie). De rente-aftrek bedraagt dan f 763.908.
De warrantresolutie is in casu niet van toepassing.
In zijn arrest van 16 oktober 1996 heeft de Hoge Raad BNB 1956/244 expliciet noch impliciet herroepen.
De LIONS-lening is aangegaan met het oog op de financiering van het hypotheekbedrijf van belanghebbende, dat structureel positieve resultaten oplevert. Het realiteitsbeginsel dat ten grondslag ligt aan goed koopmansgebruik noopt ertoe de emissiekosten toe te rekenen aan de baten die daarmee worden behaald en dus over de looptijd van de lening af te schrijven.
4.3. Ter zitting is daaraan toegevoegd, zakelijk weergegeven:
4.3.1. namens belanghebbende:
De beurswaarde van een certificaat van aandeel was ten tijde van de emissie van de LIONS-lening zodanig dat deze met een rente van ongeveer 7 % overeenkwam.
Inmiddels hebben split-ups plaatsgevonden.
De leningvorm is gekozen uit commerciële overwegingen na afweging van een aantal alternatieven.
4.3.2. door de inspecteur:
In de parlementaire geschiedenis is gezegd dat de gevolgen van BNB 1956/244 kunnen worden voorkomen indien men de uitkering 'over de kas laat lopen'. In casu gebeurt dat echter niet en is BNB 1956/244 dus van toepassing.
Wie de obligatiehouders zijn - en of deze binnenlands belastingplichtig zijn - is niet bekend.
5. Beoordeling van het geschil
5.1. Belanghebbende heeft zich bij het aangaan van de onderhavige obligatielening verplicht om tegen ontvangst van een hoofdsom - af te lossen op 15 januari 1997 - bij wijze van rentevergoeding aan de obligatiehouders jaarlijks een certificaat (bij aflossing twee certificaten) van een aandeel te verstrekken. Teneinde te voldoen aan de civielrechtelijke volstortingsverplichting van certificaten van aandelen is de jaarlijkse uitkering gesteld op f 10, welk bedrag wordt verrekend met de stortingsverplichting.
Vast staat dat de omvang van de jaarlijkse rentevergoeding met inachtneming van de toenmalige marktomstandigheden op zakelijke basis is bepaald en dat daarbij is uitgegaan van een rentevergoeding van 7 %. Per obligatie van f 2.000 is dat dus f 140.
5.2. De waarde van aan de crediteuren van de obligatielening op zakelijke voorwaarden toegekende vergoedingen, in welke vorm dan ook, dient als ondernemingskosten te worden aangemerkt.
De aan het jaar 1987 toe te rekenen verplichting tot het betalen van een vergoeding uit hoofde van de onderhavige obligatielening, kan derhalve als zodanig ten laste van de winst worden gebracht.
5.3. Gesteld voor de vraag hoe deze last moet worden bepaald moet worden bezien of, zoals belanghebbende primair bepleit, op grond van een redelijke wetstoepassing, die mede recht doet aan de samenhang die er dient te bestaan tussen de heffing van inkomsten- en vennootschapsbelasting, kan worden aangesloten bij de fiscale behandeling bij de crediteur.
5.4. Deze oplossing heeft als bezwaar dat niet wordt aangesloten bij de beoogde financieringslast voor de vennootschap - een lening à 7 % waarbij de rentevergoeding als aandelenkapitaal weer in de vennootschap wordt gestort - maar bij de ontwikkeling van de beurskoers van de (certificaten van) aandelen die met de financieringslast geen verband behoeft te houden.
5.5. Het Hof is, gelet op een en ander alsmede op de inhoud van de prospectus en de Trustovereenkomst, van oordeel dat de waarde van de verplichting tot betaling van een vergoeding voor de hoofdsom moet worden bezien naar de toestand ten tijde van de uitgifte van de lening. Op dat moment kwam belanghebbende met haar crediteuren overeen dat zij tegen het bedrag van een alstoen normale rentevergoeding telkenjare (certificaten van) aandelen in belanghebbende zouden nemen.
5.6. Nu vast staat dat een normale rentevergoeding toen 7 % was, moet worden aangenomen dat overeenkomstig de bedoeling van partijen bij de overeenkomst van geldlening telkenjare 7 % (= f 140 per obligatie) op de genoten aandelen werd gestort en dat de rentelast derhalve ook op f 140 per obligatie moet worden gesteld.
Latere wijzigingen van de beurskoers van de (certificaten van) aandelen liggen aldus in de kapitaalsfeer van belanghebbende en raken haar verlies- en winstrekening niet.
5.7. Het vorenstaande brengt met zich dat belanghebbende het voor dat geval niet betwiste bedrag van f 10.062.500 als rentevergoeding ten laste van haar fiscale winst mag brengen.
Voor het waarderen van de schuld op enige contante waarde bestaat alsdan evenmin enige grond.
5.8. De emissiekosten zijn opgeroepen door de uitgifte van de obligatielening in 1987. Zodanige kosten mogen ineens ten laste van de winst worden gebracht. Daaraan doet niet af dat het bedrijfsonderdeel, ter financiering waarvan de lening is aangegaan, structureel winstgevend blijkt te zijn.
Van een rechtstreeks verband tussen de aangegane lening en de financiering van bepaalde bedrijfsmiddelen is niet gebleken.
5.9. Het vorenoverwogene voert tot de slotsom dat het belastbare bedrag overeenkomstig de subsidiaire stelling van belanghebbende moet worden berekend op f c en dat de heffingsrente op negatief f d moet worden bepaald.
6. Proceskosten
Nu belanghebbende in het gelijk is gesteld, acht het Hof termen aanwezig de inspecteur te veroordelen in de proceskosten op de voet van artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken. Met inachtneming van het Besluit proceskosten fiscale procedures wordt het bedrag van de proceskosten gesteld op f 3.550 (A.1, 2 en 3. = 2,5 punten; C. factor 2; f 710 per punt).
7. Beslissing
Het Hof
- vernietigt de uitspraak van de inspecteur;
- vermindert de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van f c;
- stelt het bedrag van de te vergoeden heffingsrente op f d;
- veroordeelt de inspecteur tot vergoeding aan belanghebbende van f 3.550 aan proceskosten en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te vergoeden;
- gelast de inspecteur het griffierecht ad f 75 aan belanghebbende te vergoeden.
De uitspraak is vastgesteld op 21 mei 1997 door Mrs. Smit, Schaap en Den Boer, in tegenwoordigheid van Mr. Geel-Cieraad als griffier. De beslissing is op die datum in het openbaar uitgesproken.
De griffier is verhinderd de uitspraak mede te ondertekenen.
De voorzitter heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
[Zie ook arrest HR nummer 33495 (red.)]