Uitspraak
Gerechtshof te Amsterdam
Kenmerk: P95/2603
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
Derde Meervoudige Belastingkamer
UITSPRAAK
op het beroep van N.V. X te Z, belanghebbende,
tegen
een uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst Grote ondernemingen te P, de inspecteur.
1. Loop van het geding
Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 23 juni 1995, ingediend door Mr A als gemachtigde van belanghebbende en aangevuld bij schrijven van 31 augustus 1995.
Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 15 juni 1995, betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1989/1990.
Na bezwaar tegen de aanslag is deze bij de bestreden uitspraak berekend naar een belastbaar bedrag van f a en overigens naar de elementen als vermeld op de desbetreffende beschikking tot vermindering van de oorspronkelijk opgelegde aanslag.
Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en tot vermindering van het belastbare bedrag met f 20.234.000, waardoor de aanslag vanwege een daarmee te verrekenen investeringsbijdrage van maximaal f b tot nihil wordt verminderd, onder verrekening van f 150 aan dividendbelasting.
De inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend en concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak.
Ter zitting van 12 december 1995 en, na verdaging, 6 februari 1996 zijn verschenen voormelde gemachtigde alsmede de inspecteur.
Beide partijen hebben op 12 december 1995 een pleitnota voorgedragen en overgelegd, waarvan de inhoud als hier opgenomen geldt.
Na verdaging van de behandeling naar 9 januari 1996, later uitgesteld naar 6 februari 1996, zijn de navolgende stukken in het geding gebracht:
- schrijven van de gemachtigde d.d. 20 december 1995;
- reactie van de inspecteur d.d. 2 januari 1996 op de pleitaantekeningen van de gemachtigde van 12 december 1995;
- schrijven van de gemachtigde d.d. 9 januari 1996;
- reactie van de inspecteur d.d. 12 januari 1996.
Ter zitting van 6 februari 1996 heeft de gemachtigde van belanghebbende pleitaantekeningen voorgedragen en overgelegd.
Het Hof rekent alle hiervoor vermelde stukken, waarop de wederpartij heeft kunnen reageren, tot de stukken van dit geding.
2. Tussen partijen vaststaande feiten
2.1.1. Belanghebbende (hierna ook: X) heeft een boekjaar van 1 februari t/m 31 januari.
2.1.2. X is een aantal jaren geleden in ernstige financiële moeilijkheden geraakt. In overleg met werknemers, aandeelhouders, financiers en overheid is een herstelplan opgesteld.
Voor zover thans van belang hield het reorganisatieplan (zie bijlage 2 bij de aanvulling van het beroepschrift) in dat:
- A B.V. (hierna: A) haar participatie in het aandelenkapitaal van X tegen betaling van f Z miljoen zodanig uitbreidt dat zij hierna Y % van de (certificaten van) gewone aandelen en van het uit te geven T% cumulatief preferente aandelenkapitaal houdt;
- de geldgevers van lange kredieten ('lange geldgevers') meewerken aan een sanering van de schulden op een zodanige wijze dat het garantievermogen van X wordt vergroot met f B miljoen.
2.2.1. Ter uitvoering van het reorganisatieplan werd van de langlopende vorderingen op X een gedeelte ten bedrage van f C als volgt omgezet:
- f D in T% cumulatief preferente winstdelende aandelen (hierna ook: cumprefs);
- f E in achtergestelde winstdelende obligaties (hierna ook: de obligaties).
Een overzicht van de omzetting van de langlopende leningen in (onder meer) cumprefs en obligaties is als bijlage 4 bij de aanvulling op het beroepschrift gevoegd.
2.2.2. De obligaties zijn door middel van heruitgifte geïntroduceerd op de Amsterdamse beurs. Ter gelegenheid daarvan is tevens voor een bedrag van f F aan V % achtergestelde converteerbare obligaties X per periode W omgezet in de achtergestelde winstdelende obligaties, waardoor het gezamenlijke nominale bedrag van die obligaties op f G is uitgekomen.
2.2.3. Aan A werd voor een bedrag van f H aan cumprefs uitgegeven.
De cumprefs zijn dividendgerechtigd vanaf 1 februari 1986.
2.2.4. De 'lange geldgevers' komen uit de kring van de institutionele beleggers en waren toen, voor zover bekend, niet tevens aandeelhouder in X.
2.3. De bijzondere relatie tussen X en A en de gevolgen daarvan voor het reorganisatieplan zijn in een notitie van de bestuurssecretaris van X als volgt beschreven (zie bijlage 3 van de aanvulling op het beroepschrift):
"1. Gebleken was dat A (toen nog AA B.V.) een participatie van ± Y % in X heeft opgebouwd. (..)
X vindt dit een ongewenste situatie.
2. Op 8 maart 1977 wordt een overeenkomst gesloten tussen X en AA.
"Overwegende .... dat AA wenst dat dit pakket (Y%) ontoegankelijk wordt voor derden."
Het pakket wordt ingebracht in een nieuwe vennootschap B B.V., waarin elk voor 50% participeert.
AA verplicht zich de aandelen die de Y% te boven gaan, te verkopen.
3. Daarna ontstond de situatie, dat X van alle kanten geld moest aantrekken.
X vreesde dat A de kans schoon zou zien en de meerderheid in X zou willen verkrijgen.
De financiers eisten medewerking van A. Omgekeerd eiste A de medewerking van de financiers.
Aanvankelijk dacht men voldoende middelen te kunnen aantrekken door omzetting van leningen in T% cum.prefs en een participatie van A hierin van Y%.
Maar dit bleek onvoldoende middelen op te leveren.
Nog nodig f 10 à f 12 miljoen.
4. X wilde A's participatie persé niet laten uitgroeien boven Y%. A wilde van haar kant niet nog meer geld op tafel leggen dan f Z miljoen. Maar als er méér cum.prefs aandelen naar de financiers zouden gaan, zou A beneden Z% dalen.
De Z% was een historisch geladen getal, vanwege de eertijds aanweizge spanningen.
In een brief van X wordt A even subtiel herinnerd aan de mondelinge toezegging niet boven de Y% uit te gaan.
Ook voor het personeel was het essentieel te weten, dat A zich zou houden aan die Y%.
5. (..) A (heeft) f Z miljoen op tafel gelegd, om haar participatie ook in gewone aandelen op Y% te brengen door het andere 50% belang in B (dat Y% van de gewone aandelen hield), over te nemen."
2.4. In de Prospectus ter introductie door heruitgifte van certificaten van T% cumulatief preferente winstdelende aandelen, en achtergestelde winstdelende obligaties, elk groot nominaal 50 x f 20, zijn de leningsvoorwaarden van de obligaties omschreven (bijlage 1 bij de aanvulling op het beroepschrift):
"Rente
De obligaties dragen geen vaste rente maar geven recht op uitkeringen ter grootte van het dividend, dat uitgekeerd wordt op de T% cumulatief preferente winstdelende aandelen. (..)
Uitkering van de winst geschiedt na goedkeuring door de algemene vergadering van aandeelhouders van de jaarrekening, waaruit blijkt dat deze uitkering van winst geoorloofd is. (..)
De uitkeringen op de obligaties zullen, voorzover hierna niet anders is bepaald, op dezelfde datum betaalbaar worden gesteld als het dividend, uitkeringen van interimdividend daaronder begrepen.
Indien het dividend op de T% cumulatief preferente winstdelende aandelen geheel of gedeeltelijk wordt uitgekeerd als stockdividend of op een andere wijze dan door een uitkering in contanten plaatsvindt, zal aan de obligatiehouders een uitkering in contanten per obligatie worden gedaan ter grootte van het gemiddelde van de daggemiddelden van de beurswaarden (..).
Indien om welke reden ook geen beursnotering zou plaatsvinden, zal aan de obligatiehouders een uitkering in contanten worden gedaan ter grootte van de werkelijke waarde van het stockdividend, uit te keren op de datum van het aan de aandeelhouders ter beschikking te stellen stockdividend.
Indien aan de houders van de T% cumulatief preferente winstdelende aandelen claimrechten worden toegekend, zal aan de obligatiehouders een uitkering in contanten worden gedaan ter grootte van het gemiddelde van de daggemiddelden van de beurswaarden van de claimrechten (..).
Looptijd en aflossing
De obligaties zijn in beginsel eerst opeisbaar en aflosbaar op na ommekomst van vijftig jaren en/of bij ontbinding van de debitrice. De aflossing zal plaatsvinden tenminste tegen pari, of, indien dat tot een hogere betaling leidt, tegen het gemiddelde van de beurskoersen van de T% cumulatief preferente winstaandelen van de laatste 3 jaren voorafgaand aan een maand voor de datum van aflossing (..).
Vervroegde aflossing
Indien op de T% cumulatief preferente winstdelende aandelen wordt terugbetaald zal ook op de obligaties in gelijke mate worden terugbetaald en zijn zij in zoverre vervroegd aflosbaar. Bij vermindering van de nominale bedragen van de T% cumulatief preferente winstdelende aandelen zonder terugbetaling, wordt het bedrag van de obligaties dienovereenkomstig verminderd.
Splitsing of samenvoeging van de uitstaande aandelen zal leiden tot een overeenkomstige splitsing of samenvoeging van de obligaties (..).
Achterstelling
De vordering tot betaling van de hoofdsom is achtergesteld bij de overige crediteuren van de debitrice in die zin dat enige betaling niet eerder gevorderd kan worden dan nadat de andere crediteuren, waaronder ook begrepen andere per de uitgifte bestaande achtergestelde crediteuren, integraal zijn voldaan. Bij aflossing van de obligaties ten gevolge van ontbinding van de debitrice, wordt het aan de obligatiehouders ingevolge de aflossing toekomende gevoegd bij hetgeen aan de houders van de T% cumulatief preferente winstdelende aandelen toekomt uit het liquidatiesaldo, waarna het totaal daarvan naar rato van de nominale waarden wordt uitgekeerd aan de obligatiehouders en de houders van de T% cumulatief preferente winstdelende aandelen."
2.5.1. De cumprefs zijn gecertificeerd. In de Voorwaarden van Administratie is onder meer bepaald:
Artikel 4: Het Pro AK heeft volkomen vrijheid van het stemrecht gebruik te maken op zodanige wijze als het in het belang van certificaathouders dienstig ordeelt. Het AK behoudt zich dus het recht voor ook zonder raadpleging van certificaathouders zijn stem te bepalen.
Artikel 10, eerste lid: Houders van certificaten kunnen op schriftelijke aanvrage en tegen inlevering der certificaten met de bijbehorende dividendbladen een gelijk bedrag aan preferente andelen A terugvorderen.
Artikel 12, ten tweede, bepaalt dat bij voorstellen tot verandering van rechten verbonden aan de cumprefs het AK aan certificaathouders, die zelfstandig hun stem willen uitbrengen, daartoe zijn medewerking zoveel mogelijk zal verlenen. Ingeval hiertoe royement nodig is, zullen de gewone royementskosten in rekening worden gebracht.
2.5.2. In artikel 49 van Pro de Statuten van X is bepaald dat een besluit tot wijziging van de statuten of tot ontbinding van de vennootschap slechts kan geschieden door een gekwalificeerde meerderheid. Het stemgedrag van de houders van preferente aandelen kan daarbij de doorslag geven.
2.5.3. Het zwaartepunt van de zeggenschap binnen X ligt overigens bij de houders van prioriteitsaandelen.
2.6. De cumprefs en de obligaties zijn beide ter beurze genoteerd. De koersontwikkeling van de obligaties houdt gelijke tred met die van de cumprefs.
2.7.1. X heeft met ingang van het boekjaar U een aanvang gemaakt met het vormen van een voorziening in verband met de eventuele additionele vergoeding bij aflossing van de obligaties.
De voorziening bedroeg per 31 januari M f 600.000 en is per 31 januari N verhoogd tot f 2.000.000. De berekeningswijze is opgenomen in het schrijven van de gemachtigde van 20 december 1995. In het boekjaar O is deze voorziening vrijgevallen in verband met de omwisseling van de obligaties in aandelen; zie 2.8.
2.7.2. In het boekjaar P heeft X een voorziening voor aan de obligatiehouders te betalen rente in aanmerking genomen van f 934.800. In het boekjaar O is deze voorziening weer nagenoeg geheel vrijgevallen vanwege de omwisseling van de obligaties in aandelen; zie 2.8.
2.8.1. In een Bericht van X aan de houders van (niet-royeerbare certificaten van) S% cumulatief preferente aandelen en achtergestelde winstdelende obligaties is medegedeeld dat door geleidelijke uitbreiding van het aandelenkapitaal en de emissie als gevolg van het Reorganisatieplan, de complexiteit van de vermogensstructuur van X is toegenomen. Teneinde daarin verbetering te brengen wordt onder meer voorgesteld de achtergestelde winstdelende obligaties om te wisselen in nominaal evenveel (certificaten van) cumulatief preferente winstdelende aandelen: 'Naast de complexe vermogensstructuur wordt deze omwisseling mede gemotiveerd doordat reeds nu de houders van achtergestelde winstdelende obligaties materieel dezelfde rechten hebben als houders van T% cumulatief preferente aandelen. Voor de houders van de achtergestelde winstdelende obligaties ontstaat het voordeel dat na omwisseling kan worden beschikt over een kleinere coupure en een derhalve beter verhandelbaar stuk. Voor de vennootschap ontstaat het voordeel dat geen aflossing behoeft plaats te vinden tegen een nu onbekende gemiddelde koers van de T% cumulatief preferente aandelen.'
2.8.2. In het boekjaar O zijn alle obligaties ter omwisseling aangeboden.
2.8.3. Van de omwisseling zijn na afloop van het boekjaar ten behoeve van de commerciële jaarrekening de navolgende journaalposten gemaakt; daarbij is voor de berekening van rente en agio uitgegaan van de beurskoersen van de cumprefs op het moment van omwisseling:
1. obligaties G
interest I
aan obligatiehouders J
2. obligatiehouders J
aan aandelenkapitaal G
aan agio I
3. agio I
aan interest I
Aldus is de interest geboekt ten laste van het agio en niet ten laste van het resultaat gebracht.
2.8.4. Tussen X en de inspecteur heeft overleg plaatsgevonden over de vraag of ter zake van de omwisseling een bedrag ten laste van de winst van X mag worden gebracht en voorts of ter zake dividendbelasting verschuldigd is.
In zijn brief van 19 augustus 1992, punt 7., heeft de inspecteur zich bereid verklaard om een naheffingsaanslag dividendbelasting achterwege te laten, indien X het geschil verder beperkt tot een bedrag van f K. De gemachtigde van X heeft zulks bij zijn brief van 11 september 1992 bevestigd en vastgelegd in diens door de inspecteur voor akkoord getekende brief van 24 november 1992. De desbetreffende correspondentie is opgenomen in de bijlagen bij de pleitaantekeningen van X ter zitting van 12 december 1995.
2.8.5. In beroep stelt X de waarde van haar verplichtingen jegens de houders van de obligaties ten tijde van de omwisseling op f L. Na aftrek van de nominale waarde van de obligaties en die van de door omwisseling verkregen aandelen ad f G berekent X een vermogens-achteruitgang van f K, die zij als kosten van geldlening ten laste van haar winst wenst te brengen.
3. Geschil
Tussen partijen is in geschil of X in verband met de omwisseling van de achtergestelde winstdelende obligaties in T% cumulatief preferente aandelen een bedrag van f K ten laste van haar winst mag brengen.
4. Standpunten van partijen
Voor de motivering van de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken.
Zeer kort samengevat hebben partijen daarin het volgende gesteld:
4.1. X: Door de omwisseling is X van een verplichting jegens haar schuldeisers bevrijd, niet alleen van de hoofdsom maar ook van het surplus bij aflossing. Het verschil tussen de waarde van die verplichting ten tijde van de omwisseling (bij compromis vastgesteld op f L, terwijl de beurswaarde van die verplichting f J bedroeg) en de nominale waarde van de obligaties (f G), dus f K, moet bij de bepaling van de winst in aanmerking worden genomen.
Voor zover de waarde van de storting door de obligatiehouders de nominale waarde van de uitgegeven cumprefs overtreft, is er sprake van agio dat bij de bepaling van de winst moet worden genegeerd.
De houders van de obligaties kunnen niet als 'deelnemers' worden gekwalificeerd, onder meer omdat de vergoeding niet afhankelijk is van de winst, de lening een vaste looptijd heeft en de obligatiehouders geen aandeelhoudersrechten hebben.
Van kwijtschelding is geen sprake.
4.2. de inspecteur:
a. X is ter gelegenheid van de omwisseling slechts bevrijd van een verplichting met een (nominale) waarde van f K. In N bestond geen aflossingsverplichting en was niet met een redelijke mate van zekerheid vast te stellen hoe groot per de aflossingsdatum de verplichting van X geweest zou zijn. De beurswaarde in N is niet maatgevend.
Het compromis hield niet in dat akkoord werd gegaan met een waardering van de verplichting op f L ten tijde van de omwisseling.
b. De obligatiehouders moeten als rechtstreeks belanghebbende bij het bedrijf van X worden beschouwd; zij kunnen op één lijn worden gesteld met de houders van cumprefs. Een aan de obligatiehouders betaalde vergoeding kan dan niet ten laste van het fiscale resultaat worden gebracht. Voor deelnemerschap is zeggenschap niet vereist.
c. X heeft, net als in BNB 1956/244, geen agio bedongen; de omwisseling raakt de verlies- en winstrekening niet.
d. Een verschil tussen de omrekeningswaarde en de nominale waarde van de cumprefs moet worden aangemerkt als kwijtscheldingswinst.
4.3. Ter zitting hebben partijen gepersisteerd bij hun standpunten en daaraan geen nieuwe argumenten toegevoegd.
5. Beoordeling van het geschil
5.1. Uit hetgeen in 2.2. en 2.3. is vastgesteld leidt het Hof het volgende af.
- In het kader van het opgestelde reorganisatieplan moest het garantievermogen van X worden vergroot met rond f C miljoen door omzetting van langlopende leningen in (certificaten van) cumulatief preferente aandelen.
- Tevens diende de participatie van A in het aandelenkapitaal Y% te blijven bedragen.
- Omdat A zijn participatie maximaal met f Z miljoen wenste uit te breiden, kon de omzetting van de langlopende vorderingen in f C miljoen garantievermogen slechts voor rond f D miljoen worden bereikt door de omzetting in (certificaten van) cumprefs en is het restant van het gewenste garantievermogen (rond f E miljoen) gecreërd door omzetting in achtergestelde winstdelende obligaties, waaraan zoveel mogelijk dezelfde rechten zijn toegekend als aan de (certificaten van) cumprefs.
- De certificaten van cumprefs en de obligaties zijn beide ter beurze genoteerd en hun koersontwikkling hield gelijke tred.
5.2. Vergelijking van de voorwaarden waaronder de cumprefs respectievelijk de obligaties zijn uitgegeven, wijst uit dat:
- de rente op de obligaties gelijk is aan de winstuitdeling op de cumprefs en gelijktijdig, na de goedkeuring door de algemene vergadering van aandeelhouders, wordt uitgekeerd;
- niet-contante uitkeringen op de cumprefs, zoals stockdividenden en claimrechten, tot een dienovereen-komstige uitkering in contanten aan de obligatiehouders leidt;
- terugbetaling op de cumprefs leidt tot dienovereen-komstige terugbetaling op de obligaties;
- bij ontbinding van de vennootschap de aflossingsrechten van de obligatiehouders worden gevoegd bij de uitkerings-rechten van de houders van de cumprefs en naar rato van de nominale waarden aan beiden worden uitgekeerd.
5.3. Verschillen tussen de rechten van obligatiehouders en de houders van cumprefs zijn met name dat:
- obligatiehouders geen stemrecht hebben, terwijl houders van certificaten van cumprefs - na royement, zie 2.5.1. - wel over hun stemrecht kunnen beschikken en dan bij beslissingen over statutenwijziging of ontbinding een doorslaggevende stem kunnen hebben;
- de obligaties een vaste looptijd hebben en na ommekomst van vijftig jaren alsdan ten minste tegen pari of tegen een hoger gemiddelde van de beurskoersen van de cumprefs aflosbaar zijn (zie voor aflossing bij eerdere ontbinding van de vennootschap aan het slot van 5.2. hiervoor).
5.4.1. Naar het oordeel van het Hof zijn de rechten van de obligatiehouders, gelet op het hiervoor overwogene, in zodanige mate gelijk aan en zo nauw verbonden met de rechten van de houders van de certificaten van cumulatief preferente aandelen dat de obligatiehouders ten opzichte van de ceritificaathouders in vergelijkbare mate bij de onderneming van X betrokken zijn en daarin in vergelijkbare mate deel hebben.
Onder die omstandigheden bestaat er geen aanleiding om de achtergestelde winstdelende obligaties in fiscaal opzicht anders te behandelen dan de certificaten van T% cumulatief preferente aandelen.
Dit geldt in het bijzonder voor een eventuele aflossing van de obligaties boven de nominale waarde. Uit de koppeling van het aflossingsbedrag aan de waarde van de cumulatief preferente aandelen in de drie jaren voorafgaande aan de aflossing volgt, mede gelet op de relatief hoge vaste rente van T%, dat hetgeen boven pari zou worden uitgekeerd in wezen een aandeel in de reserves van de vennootschap betreft dat overeenkomt met de rechten op die reserves van de genoemde aandeelhouders. Aflossing door de vennootschap onder uitkering van dergelijke reserves moet worden gelijkgesteld met inkoop van aandelen.
5.4.2. Aan het onder 5.4.1. overwogene doet onvoldoende af dat de certificaathouders, anders dan de obligatiehouders, ingeval van een voorgenomen statutenwijziging of ontbinding van de vennootschap of bij verandering van de aan de cumprefs verbonden rechten, (na royement) van hun stemrecht gebruik kunnen maken.
Daarbij zij voorts opgemerkt dat blijkens het onder 2.2.1. bedoelde overzicht nagenoeg alle obligatiehouders tevens houders zijn van certificaten van cumprefs.
5.4.3. Voorts doet aan het oordeel onder 5.4.1. onvoldoende af dat de lening een in beginsel vaste looptijd van 50 jaar kende. Deze looptijd is zodanig lang dat niet enkel op die grond van vreemd vermogen kan worden gesproken.
Het vooruitzicht van een aflossing ten minste tegen pari heeft ook geen van de obligatiehouders ervan weerhouden te kiezen voor een omwisseling van de obligaties in aandelen. Het kan er daarom voor worden gehouden dat ook zij ervan uitgingen dat aan de achtergestelde winstdelende obligaties reeds 'materieel dezelfde rechten' toekwamen als aan de certificaten van cumprefs, zoals in het omwisselingsbericht is vermeld, en dat zij door die omwisseling geen waardevolle rechten als crediteur opofferden.
5.5. Het vorenstaande brengt mede dat de omwisseling van de nominaal f G achtergestelde winstdelende obligaties in nominaal f G certificaten van T% cumulatief preferente aandelen tot de kapitaalsfeer behoort en de verlies- en winstrekening niet raakt.
5.6. Gelet op het hiervoor overwogene kunnen de overige stellingen, alsmede het geschil omtrent de waarde van de verplichtingen van X jegens de obligatiehouders ten tijde van de omwisseling, buiten behandeling blijven.
6. Proceskosten
Nu belanghebbende in het ongelijk is gesteld en zich overigens geen bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan, acht het Hof geen termen aanwezig de inspecteur te veroordelen in de proceskosten op de voet van artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken.
7. Beslissing
Het Hof bevestigt de bestreden uitspraak.
De uitspraak is vastgesteld op 9 april 1996 door Mrs Smit, Schaap en Kwantes, in tegenwoordigheid van Mr Verrips als griffier. De beslissing is op die datum in het openbaar uitgesproken.
Afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm is slechts toegestaan na toestemming door de voorzitter.
[Zie ook arrest HR nummer 32240 (red.)]