Uitspraak
Gerechtshof te Amsterdam
kenmerk: P92/2495A
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
Tweede Meervoudige Belastingkamer
TUSSENUITSPRAAK
op het beroep van de besloten vennootschap X B.V. te Y, belanghebbende,
tegen
een uitspraak van de Inspecteur der vennootschapsbelasting te Z, de inspecteur.
1. Loop van het geding
Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 24 juni 1992, ingediend door haar gemachtigde en aangevuld bij brief van 13 november 1992. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 11 juni 1992, betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1985.
De aanslag werd berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 60.000,=. Na bezwaar tegen de aanslag is deze bij beschikking van 31 juli 1991 verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 25.600,=.
Vervolgens is de aanslag, naar het Hof verstaat zoals deze ambtshalve is verminderd, bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.
Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en voorts primair tot vernietiging van de aanslag en subsidiair tot vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van ten hoogste
ƒ 25.000,=.
De ambtsopvolger van de inspecteur, het Hoofd van de Belastingdienst Grote Ondernemingen Z (hierna eveneens: de inspecteur), heeft een vertoogschrift ingediend.
Hij concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak.
Met toestemming van de voorzitter van de belastingkamer heeft belanghebbende een conclusie van repliek ingediend.
De inspecteur heeft een conclusie van dupliek ingezonden.
Ter zitting van 24 november 1993 zijn verschenen gemachtigde voornoemd, tot bijstand vergezeld, alsmede de inspecteur tot bijstand vergezeld. Partijen hebben ieder een pleitnota voorgedragen en overgelegd, waarvan de inhoud als hier opgenomen geldt. Voorts heeft de inspecteur een opgave overgelegd van de elementen van de beschikking van 31 juli 1991. Belanghebbende heeft hiervan kunnen kennisnemen en zich erover kunnen uitlaten.
Op 15 december 1993 zijn aan de inspecteur schriftelijke inlichtingen gevraagd. Te dien aanzien hebben de artikelen 14 en 16 van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken toepassing gevonden.
Ter zitting van 8 juni 1994 zijn dezelfde personen verschenen als ter zitting van 24 november 1993 alsmede aan de zijde van belanghebbende voorts. De gemachtigde en de inspecteur hebben ieder een pleitnota voorgedragen en overgelegd. De inhoud daarvan geldt als hier opgenomen. Van de bijlage bij de pleitnota van de inspecteur heeft belanghebbende kunnen kennis nemen en zich erover kunnen uitlaten.
2. Tussen partijen vaststaande feiten
2.1. Belanghebbende is opgericht op 29 augustus 1980 door D en D Beheer B.V. (hierna: DB B.V.). Het doel van de vennootschap is het verwerven, vervreemden, exploiteren en beheren van onroerende zaken alsmede het ontwikkelen van projecten en het financieren van ondernemingen al dan niet in samenwerking met anderen. Het maatschappelijke kapitaal van belanghebbende bedraagt bij oprichting ƒ 100.000,=. Hiervan is ƒ 35.000,= geplaatst, welk geplaatst kapitaal geheel in bezit is gekomen van DB B.V.. D is tot directeur van belanghebbende aangesteld. Hij is tevens enig aandeelhouder van DB B.V..
2.2. Bij statutenwijziging van 3 mei 1982 worden het maatschappelijke kapitaal en het geplaatste kapitaal van belanghebbende verhoogd tot respectievelijk ƒ 1.000.000,= en ƒ 200.000,=. Het geplaatste kapitaal is in gedeelten van elk ƒ 100.000,= in bezit van respectievelijk DB B.V. en I Beheer B.V. (hierna: IB B.V.), van welke laatste vennootschap A enig aandeelhouder is. Vervolgens wordt A samen met D directeur van belanghebbende. Bij statutenwijziging van 20 december 1984 wordt het belanghebbende mogelijk gemaakt tot uitkering van interimdividend over te gaan.
In de jaren 1985 en 1986 heeft belanghebbende naast de tweehoofdige directie 14 respectievelijk 11 personeelsleden in dienst.
2.3. Belanghebbende richt achtereenvolgens op de volgende besloten dochtervennootschappen, genaamd C B.V., elke naam ter onderscheiding voorzien van een opvolgend Romeins cijfer:
C B.V. oprichtingsdatum
V 22 november 1982
I t/m III 27 december 1982
VI t/m VIII 5 december 1983
IX t/m XVII 9 juli 1984
XVIII t/m XXII 5 februari 1985
Het doel van de C B.V.'s is het ontwikkelen van onroerende zaak projecten, telkens één project afzonderlijk in iedere C B.V.
Naast de C B.V.'s richt belanghebbende nog twee dochtervennootschappen op, te weten op 5 december 1983 E B.V. voor het beheer van gereedgekomen projecten en op 5 februari 1985 F B.V. voor het calculeren van bouwprojecten.
2.4. Op 16 december 1985 richten D en A de besloten vennootschap X Holding B.V. (hierna: X Holding) op. Het maatschappelijke kapitaal van deze vennootschap bedraagt ƒ 2.500.000,= van welk kapitaal ƒ 500.000,= is geplaatst bij de oprichters, ieder voor een gelijk deel. Met instemming van de inspecteur zijn de aandelen van belanghebbende aan X Holding overgedragen voor een prijs van ƒ 48.000,=. X Holding richt vervolgens de volgende C B.V.'s op:
C B.V. oprichtingsdatum
XXIII t/m XXXII 16 december 1985
XXXIII t/m XLII 29 september 1986
XLIII t/m XLVII 11 november 1987
Ook hier worden de C B.V.'s gebruikt voor de afzonderlijke ontwikkeling van telkens één onroerende zaak project.
2.5. Op 15 oktober 1987 nemen DB B.V., IB B.V., G Beheer B.V. en H B.V. ieder voor 25 procent deel in het geplaatste kapitaal van de op dezelfde dag opgerichte besloten vennootschap K B.V.. K B.V. heeft ten doel het ontwerpen en ontwikkelen van bouwkundige objecten. Als directeuren van K B.V. worden aangesteld G, stedebouwkundige, en H, architect. Het merendeel van de activiteiten van K B.V. wordt verricht in opdracht van het C-concern waartoe belanghebbende behoort. Voorts neemt K B.V. voor 20% à 30% deel in het geplaatste kapitaal van een aantal C B.V.'s.
Binnen het C-concern zijn nog een aantal voor dit geding verder niet van belang zijn besloten vennootschappen opgericht en is de concernstructuur opnieuw aangepast aan ontwikkelingen na 1988.
2.6. Met het ontwikkelen van onroerende zaak projecten telkens in één afzonderlijke C B.V. beogen belanghebbende en X Holding zich als moedermaatschappijen te beveiligen tegen de risico's verbonden aan projectontwikkeling en zekerheid te scheppen voor de deelnemers in een bepaald project, erin bestaande dat ieder project uitsluitend op eigen financiële merites kan worden beoordeeld.
2.7. In het kader van haar projectontwikkelingsactiviteiten tracht belanghebbende kennis te verwerven omtrent locaties waar bouwprojecten kunnen worden begonnen. Zodra een geschikte locatie is gevonden, wordt deze kennis ingebracht in een C B.V.. De inbreng geschiedt tot 1984 tegen een vergoeding van circa ƒ 300,= en daarna om niet. Na de inbreng verstrekt de desbetreffende C B.V. aan belanghebbende opdracht tot onderzoek naar de mogelijkheden om de locatie te verwerven en te bebouwen en om aan een en ander praktische uitvoering te geven.
De C B.V.'s hebben geen personeel in dienst en beschikken uitsluitend over het vereiste wettelijke minimumkapitaal.
2.8. De voor de haalbaarheidsonderzoeksopdrachten gehanteerde modelovereenkomst luidt voor zover van belang:
"1. (C B.V.) verstrekt aan (belanghebbende) de opdracht voor haar te onderzoeken of er mogelijkheden zijn voor de nieuwbouw van onroerend goed
projecten, ....
Als (belanghebbende) in overleg met opdrachtgeefster een potentiëel project heeft gevonden zal zij een onderzoek uitvoeren naar de praktische uitvoerbaarheid van het desbetreffende project.
2.a. Ter zake van de in sub 1 beschreven werkzaamheden is opdracht-geefster aan (belanghebbende) verschuldigd een vergoeding van ƒ 50,=.
2.b. De in het vorige lid bedoelde vergoeding zal aan (belanghebbende) worden uitbetaald in twee termijnen ....
Indien echter op enig moment tijdens het onderzoek zal blijken dat verder onderzoek geen zin heeft omdat het project niet gerealiseerd zal kunnen worden, zal (C B.V.) tot niet meer gehouden zijn dan de vergoeding van de daadwerkelijke door (belanghebbende) gemaakte kosten, vermeerderd met een opslag van 10% van de kosten."
2.9. Indien een project realiseerbaar blijkt en wordt overgegaan tot uitvoering van het project, sluit belanghebbende met de daartoe voorhanden C B.V. een projectontwikkelingsovereenkomst. De daarbij gehanteerde standaardmodelovereenkomst luidt voor zover van belang:
"I. (C B.V.) verleent aan (belanghebbende) de opdracht en in verband hiermede tevens onherroepelijk volmacht tot het technisch en economisch ontwikkelen van het project ....., hetgeen in concreto ondermeer inhoudt het coördineren en begeleiden van de architect, constructeur en overige adviseurs, het verzorgen van de coördinatie ten opzichte van de gemeente en andere overheden, het in bouwteam-verband ontwikkelen van het project tegen door haar met de door haar te wijzen aannemer overeen te komen voorwaarden en bedingen, het doen houden van toezicht tijdens de bouw, het leiden van de bouwvergaderingen met de adviseurs en aannemer, het afstemmen van de publiciteit, reclame en voorlichting rondom het project, de bemiddeling bij de verhuur en al wat voorts nodig is om tot volledige realisatie van het project te komen, tegen een vergoeding voor algemene kosten en winst/risico van ƒ ....
II. De hiervoor bedoelde vergoeding zal aan (belanghebbende) worden uitbetaald in .. opeenvolgende maandelijkse termijnen ...... De eerste termijn zal vervallen op de 1e van de maand, volgend op de maand, waarin is vast komen te staan dat de eventueel opgenomen ontbindende voorwaarden, genoemd in de uiteindelijke overeenkomst van koop en verkoop van aandelen, waar dit contract deel van uit zal maken, niet in werking zijn getreden. Aldus zal tot deze datum op no cure no pay basis gewerkt worden.
III. (Belanghebbende) is per de datum van oprichting tot directeur van (C B.V.) benoemd. Partijen stellen uitdrukkelijk vast dat bovenvermelde vergoeding uitsluitend aan (belanghebbende) toekomt voor de uitvoering van de hiervoor verstrekte opdracht, terwijl het fungeren als directie zonder vergoeding plaatsvindt.
IV. Partijen komen overeen dat (belanghebbende) de vennootschap te allen tijde op haar verzoek op de hoogte zal houden van de vorderingen van het project."
De door belanghebbende bedongen vergoeding ligt gewoonlijk tussen 4% en 6% van de aanneemsom.
2.9. In de periode 1990 tot en met 1992 is bij belanghebbende en de met haar gelieerde vennootschappen een boekenonderzoek ingesteld over de jaren 1985 tot en met 1988. Van dit boekenonderzoek is een rapport opgemaakt met dagtekening 2 april 1992. Het rapport heeft zeven bijlagen.
Blijkens bijlage 1 (vergelijk: rapport blz. 33 en vertoogschrift blz 9 en 10) verantwoordt belanghebbende met betrekking tot de projecten, gerealiseerd in C B.V.'s, op de volgende wijze in de jaren 1985 en 1986 winst:
verkoop managementfee deelnemingsvrijstelling vervangingsreserve
aan
C derden 1985 1986 1985 1986 1985 1986
I 1984 260 1.050 313 1.781
II 1986 670 223 9.234
III 1985 800 800 4.200 5.831
IV 1983 180 2.000 ./. 130
VII 1989 900
VIII1985 872 3.000 1.740
XI 1985 90 1.080 950 3.708
XIV1985 350 350 406 519
2.350 4.375 6.263 7.999 4.606 15.585
De verkoop aan derden betreft voor de C B.V.'s II, III en XIV de verkoop van het project en voor de overige C B.V.'s de verkoop van de aandelen van die C B.V.'s. De management fee van C B.V. VIII staat op blz. 34 van het rapportvermeld als winst 1985 en aldaar staat voor 1986 ƒ 1.308,= als management fee vermeld.
In de onder bijlage 4 van het rapport opgenomen concept-brief van de belastingdienst van 27 augustus 1991 is met betrekking tot de vorengenoemde C B.V.'s het volgende vermeld:
projectprijs management fee verkoopprijs
C belanghebbende belanghebbende project
I 300 2.000 10.200
II 300 1.000 9.224
III 200 1.600 10.031
IV 350 1.500 11.295
VII
VIII 300 2.400 10.392
XI 25? 1.800 10.122
XIV 25? 700 917
1.500 11.000 62.181
2.10. Op 1 december 1982 verkoopt belanghebbende de plannen met betrekking tot het project L aan C B.V. voor ƒ 870,= en zij koopt dit project op 1 maart 1983 terug voor ƒ 1.200,= exclusief BTW. Op 8 april 1983 verkoopt belanghebbende het project L aan de Stichting Pensioenfonds die voor de realisatie van het project door belanghebbende aan haarƒ 5.290,= zal betalen. Bij de aanvang van de bouw begin april 1983 is een eerste termijn van ƒ 2.000,= voldaan. De bouwkundige oplevering is voorzien op uiterlijk 1 november 1984. Op dit project is een winst gerealiseerd van ƒ 14.195,= die voor ƒ 2.472,= is verantwoord in 1983 en voor ƒ 11.034,= in 1984, terwijl het restant van ƒ 689,= in 1985 is toegevoegd aan de vervangingsreserve die op 1 januari 1985 ƒ 13.506,= beloopt.
2.11. De vorming van en de toevoegingen aan een vervangingsreserve berusten op een door de inspecteur voor akkoord ondertekende brief van 11 maart 1985, waarin omtrent een bespreking tussen gemachtigde en de inspecteur, voor zover van belang, het volgende is opgenomen:
"Onderwerp van gesprek was de toepassing van de vervangingsreserve bij (belanghebbende) en haar gelieerde ondernemingen, in het bijzonder de vraag wanneer er sprake van vervreemding van een lichamelijk bedrijfsmiddel is.
Uitgangspunt bij ons gesprek vormde de op 13 februar jl. aan u toegezonden notitie inzake de toepassing van de vervangingsreserve bij verkoop van een "project" door een (C B.V.).
Na een uitvoerige discussie spraken wij af dat voor de toepassing van de vervangingsreserve, zoals bedoeld in artikel 14 van de Wet op de inkomsten-
belasting 1964,
het vervreemden van een lichamelijk bedrijfsmiddel aanzig wordt geacht, als een (C B.V.) een onroerend goed project ten tijde van of na de start van de bouwwerkzaamheden vervreemdt....
Hieraan verbond u een tweetal voorwaarden:
1. twee jaar na de vervreemdingsdatum van het project neemt de vennootschap waarin de vervangingsreserve zich bevindt contact op met de Inspectie der Vennootschapsbelasting te Z waarbij zal worden gesproken over het vervangingsvoornemen.
Indien wordt verzuimd contact op te nemen met de Inspectie, zal de Inspecteur aannemen dat het vervangingsvoornemen niet meer aanwezig is. Voordat de Inspecteur echter de desbetreffende vervangingsreserve laat vrijvallen in de fiscale winst stuurt hij hiervan schriftelijk kennisgeving aan de desbetreffende vennootschap of (belanghebbende).
Alsdan zal in redelijk overleg worden vastgesteld of en in hoeverre het vervangingsvoornemen nog bestaat.
2. Het vormen van een vervangingsreserve terzake van een onroerend goed
project wordt in die zin beperkt dat een bepaalde (C B.V.) maximaal tweemaal een vervangingsreserve kan vormen ter zake van de bij een vervreemding gerealiseerde boekwinst......"
In de aan de inspecteur toegezonden notitie van 13 februari is de gemachtigde na een uiteenzetting over de totstandkoming van projecten en de rol daarbij van belanghebbende en de C B.V.'s ingegaan op de mogelijkheden tot vorming van een vervangingsreserve onder verwijzing naar op dit stuk voorhanden jurisprudentie.
2.12. In het vertoogschrift (blz.13) is vermeld dat bij het C-concern - voor zover van belang - de winst van de periode 1984-1988 als volgt is verdeeld:
belanghebbende X Holding C B.V.'s
Opbrengsten
projecten 53,=
management 22,=
transacties
onroerende
zaken 11,= 39,=
financiële
baten 5,=
overige 2,= ___
40,= 92,=
Kosten
personeel 13,=
financiële
lasten 3,=
overige 23,= 1,= 0,50
Resultaat 4,= ./. 4,= 91,50
In het rapport van 2 april 1992 (blz. 41) worden de volgende commerciële en fiscale winstcijfers van belanghebbende getoond:
commerciële fiscaal
jaar winst verlies
1984 20.224,= 172,=
1985 7.924,= 1.686,=
1986 16.629,= 859,=
1987 21.952,= 1.571,=
1988 9.712,= 1.547,=
76.441,= 5.835,=
2.13. Na een vermelding van de activiteiten en de financiële verantwoording van het C-concern zijn in het rapport de volgende correctievoorstellen op de aangiften vennootschapsbelasting van belanghebbende voor de jaren 1985 en 1986 opgenomen:
1985 1986
geen vervangings-
reserve t.z.v.
project L ƒ 14.196,=
minder projectkosten ƒ 1.400,=
meer projectwinst ƒ 27.126,= ƒ 84.000,=
ƒ 41.322,= ƒ 85.400,=
aangifte vpb ./. ƒ 1.686,= ./. ƒ 859,=
belastbaar bedrag ƒ 39.636,= ƒ 84.541,=
Voorts is in het rapport vermeld dat de aanslagen vennootschapsbelasting voor 1985 en 1986 naar aanleiding van het concept-rapport van 28 februari 1991 inmiddels zijn vastgesteld naar een belastbaar bedrag van respectievelijk
ƒ 25.615,= en ƒ 31.812,=.
3. Geschil
In geschil is (a) hoe de winst van belanghebbende moet worden berekend met betrekking tot de realisatie van de projecten waarbij inzonderheid de vraag aan de orde is of en in hoeverre C B.V.'s als afzonderlijke belastingplichtige lichamen kunnen worden aangemerkt, en (b) of de vervangingsreserve al dan niet behoort vrij te vallen.
4. Standpunten van partijen
4.1. Het standpunt van belanghebbende komt, zakelijk weergegeven, op het volgende neer:
De C B.V.'s zijn realiteiten. Zij vervullen een wezenlijke functie bij de ontwikkeling van projecten. Tussen belanghebbende en iedere C B.V. worden op zakelijke basis verplichtingen aangegaan. In een aantal gevallen nemen naast belanghebbende ook derden - veelal de uiteindelijke afnemer van het project - deel in het aandelenkapitaal van een C B.V..
Alsdan zijn de zelfstandigheid van de C B.V. en de zakelijke verhouding tot belanghebbende vanzelfsprekend. De vergoedingen die belanghebbende van de C B.V.'s bedingt, hebben de voor projectontwikkeling gebruikelijke omvang. Er is geen reden aan de uiteindelijke verkoopwinst dan wel aan de waardeontwikkeling van de aandelen van een C B.V. de deelnemingsvrijstelling te onthouden noch is er reden verkoopwinst, die een C B,V, behaalt bij de verkoop van een gerealiseerd project, dan wel de waardeontwikkeling van dat project rechtstreeks aan belanghebbende toe te rekenen.
Wat de vervangingsreserve betreft moet de inspecteur zich houden aan gemaakte afspraken. Hij kan zich voor het verleden daaraan niet eenzijdig onttrekken. Zo dit al anders moet worden gezien dan moet de inspecteur de in 1983 en 1984 aan de reserve toegevoegde bedragen in die jaren belasten.
4.2. Het standpunt van de inspecteur houdt, beknopt weergegeven het volgende in:
Belanghebbende beschikt over alle middelen - arbeid, know how, relaties en werkkapitaal - nodig voor het ontwikkelen van projecten. Zij loopt ook de risico's. Zonder potentiële koper wordt het project niet tot stand gebracht.
Het project wordt aan een belegger verkocht voor een vast bedrag dat wordt bepaald door de te verwachten huuropbrengsten en het door de belegger gewenste rendement. De belegger financiert zelf de grond en de aanneemsom. Deze bedragen worden, evenals verdere door de belegger gefinancierde kosten, verrekend met de vaste verkoopprijs van het project. Belanghebbende loopt het prijsrisico van de kosten en stelt zich garant voor de C B.V.'s. De beide directeuren/ aandeelhouders van belanghebbende beschikken over de contacten en de kennis nodig voor projectontwikkeling en de uitvoering daarvan. Zij voeren alle onderhandelingen en nemen alle beslissingen.
Voor de uitvoering van de projecten schakelt belanghebbende C B.V.'s in die over niets anders dan het wettelijke minimum aandelenkapitaal beschikken. Het is dan niet juist dat de winst voornamelijk neerslaat in de C B.V.'s. Dit komt alleen maar omdat belanghebbende op onzakelijke voorwaarden afstand doet van de winstpotentie van de projecten. Belanghebbende draagt de projecten voor te verwaarlozen bedragen - tot 1984: ƒ 300,= per project en daarna om niet - over aan de C B.V.'s. Daardoor is de in de periode 1984-1988 op projecten gerealiseerde winst van ruim
ƒ 102.000,= ten goede gekomen van de C B.V.'s. Belanghebbende heeft voor zichzelf alleen ƒ 22.000,= managementfee voor de bouwbegeleiding ontvangen. De enige zakelijke prijs voor de overdracht van de projecten is de prijs die aansluit bij de uiteindelijk op een project gerealiseerde winst. De zakelijke beloning voor de C B.V.'s moet worden bepaald aan de hand van het enige middel dat zij bezitten, het wettelijke minimumkapitaal.
Hooguit kan aan de C B.V.'s een winst worden gelaten van 5% van de projectonwikkelingskosten die zij te eigen laste hebben, zijnde de aankoopprijs van het project vermeerderd met de kosten van de haalbaarheidsopdracht.
Het gaat in dit geding om onttrekkingen aan belanghebbende en informele kapitaalstortingen in de C B.V.'s. De aandelen van de C B.V.'s vormen voor belanghebbende geen deelneming maar voorraad, omdat belanghebbende vanaf de verkrijging van die aandelen het oogmerk heeft deze te verkopen. De onttrekkingen kunnen alternatief als volgt aan de jaren worden toegerekend:
a. Bij belanghebbende wordt belast het bedrag dat in de
aangifte onder de deelnemingsvrijstelling is ver-
antwoord, en de bedragen die C B.V.'s in een jaar
aan de vervangingsreserve doteren. Hierop kan een
standaardrendement voor de C B.V.'s in mindering
worden gebracht.
b. Bij belanghebbende wordt in het jaar van overdracht
van een project aan een C B.V. als onttrekking aan-
gemerkt het verschil tussen de in rekening gebrachte
overdrachtsprijs en de werkelijke waarde van het
project, zijnde ofwel de uiteindelijk in de loop
der jaren op het project behaalde winst ofwel de
de statistisch per jaar bepaalde winst als vermeld
op blz. 72 van het rapport.
Vanaf 1984 zijn de overdrachten van de projecten aan de C B.V.'s schijnhandelingen. Voor de overdracht wordt geen prijs in rekening gebracht noch wordt daarvan een overeenkomst opgemaakt. Als wel van reële overdrachten kan worden gesproken, hebben die overdrachten slechts tot gevolg dat doel en strekking van de Wet op de vennootschapsbelasting worden gefrustreerd. Ook daarom moet de winst van de projecten bij belanghebbende worden belast. Dit geldt ook voor de gevormde vervangingsreserve. Overigens kan helemaal geen vervangingsreserve worden gevormd. Het gaat om omzet in plaats van om bedrijfsmiddelen. Voorts ontbreekt een vervangingsvoornemen. De gemaakte afspraak mist betekenis. De feiten zijn tijdens de bespreking niet juist naar voren gebracht.
Aan het akkoord gaan met een verkoopwaarde van ƒ 48.000,= bij de overdracht aan X Holding kan geen enkel vertrouwen worden ontleend. De goedkeuring heeft alleen betrekking op de reorganisatie van het C-concern.
De correctie van het belastbare bedrag komt bij de statistisch per jaar bepaalde winst uit op ƒ 38.196,= (meer winst ƒ 24.000,= + vrijval vervangingsreserve ƒ 14.196,=); bij een zakelijke prijs voor de in 1985 overgedragen projecten komt de correctie uit op ƒ 31.260,= (meer winst ƒ 17.064,= + vrijval vervangingsreserve); in alle andere gevallen waarbij wordt aangesloten bij de commerciële winstberekening komt de correctie uit op ƒ 27.197,= (meer winst ƒ 13.001,= + vrijval vervangingsreserve).
4.3. Ter zitting van 24 november 1993 is nog het volgende toegevoegd:
namens belanghebbende:
De C B.V.'s zijn ook zelfstandig in de heffing van vennootschapsbelasting betrokken. Belanghebbende heeft de desbetreffende aanslagen ontvangen. Er is sprake van dubbeltellingen. Hiertegen loopt bezwaar.
Het geschil betreft niet alleen de jaren 1985 en 1986, maar ook de volgende jaren. Als projectopbrengst is initieel ƒ 18.000,= verantwoord en ondergebracht in een vervangingsreserve. Hiervan is inmiddels ƒ 14.000,= vrijgevallen en via de deelnemingsvrijstelling ontvangen.
Bij de overdracht aan de C B.V.'s is getracht een zakelijke prijs in rekening te brengen. Er heeft zich de afgelopen jaren een hausse in deze markt voorgedaan. De winst op de management fee is navenant hoog. De C B.V.'s noch belanghebbende kunnen het risico van een flop dragen. Dit risico ligt in feite bij de aannemer. De desbetreffende C B.V. vraagt een garantie van de aannemer en niet omgekeerd.
De concurrenten werken met ongeveer dezelfde prijsgrondslag. De verhouding tussen belanghebbende en de C B.V.'s berust dan eveneens op zakelijk grond. De betrokken partijen willen de risico's afschermen. Daarom is uitgangspunt één C B.V. per project. Wat de risico's betreft zijn twee situaties denkbaar. Er is aanstonds - vóór het begin van de bouw - een belegger dan wel, zoals soms voorkomt, er is nog geen belegger terwijl de C B.V. zonder garantie van belanghebbende al opdracht geeft aan de aannemer. Bij het project M is het aannemingscontract gesloten door de C B.V.. De aannemer heeft het risico aanvaard. Het risico ligt dus niet bij belanghebbende.
Wat de vervangingsreserve betreft is het standpunt van de inspecteur onbegrijpelijk. Er is tevoren overleg gepleegd. De inspecteur wist waar hij instapte. In 1985 stond alles duidelijk op papier.
door de inspecteur:
Mijn reactie op de pleitnota van belanghebbende is de volgende.
Ad blz. 3. Er is geconstateerd dat er geen project wordt ontwikkeld zonder voorafgaande verkoop aan een derde. Er wordt dus niet geïnvesteerd en ook niet vervangen.
Ad blz. 4. Hoe de brief van N bij belanghebbende is beland is niet bekend. Het is zonder mijn toestemming gebeurd. N heeft niet begrepen hoe locatiekennis en projectontwikkeling bij belanghebbende tot winst leiden.
Ad blz. 5. Het gaat om risico dragen als component van een inkomensbron.
De door belanghebbende genoemde projectontwikkelaars zijn niet vergelijkbaar. De functionele analyse heeft de voorkeur. Belanghebbende heeft dit nog steeds niet berekend.
Als een project zoals L door belanghebbende zelf wordt ontwikkeld en uitgevoerd, komt alle winst bij belanghebbende. Bij de andere projecten is dit alleen anders door inschakeling van C B.V.'s.
Het corrigeren van de onzakelijke prijs bij overdracht van een project aan een C B.V. en het tegelijkertijd negeren van de deelnemingsvrijstelling heeft iets tegenstrijdigs. De deelneming heeft echter alle kenmerken van voorraad. De C B.V.'s hebben geen onderneming. Een ondernemingsband met belanghebbende is er dan ook niet. Het wordt pas wat als belanghebbende een belegger heeft gevonden. De C B.V.'s zijn lege omhulsels. Daar geldt de deelnemingsvrijstelling niet voor. Tijdens het onderzoek is gebleken dat belanghebbende bij de beleggers heeft gemeld wat de fiscale voordelen van een C B.V. zouden zijn.
Uit vergelijking met andere projectontwikkelaars te Z blijkt van een unieke werkwijze bij belanghebbende. Alleen bij het project M heeft belanghebbende zelf gefinancierd. In de andere gevallen wordt de aannemer door de belegger betaald. De C B.V. draagt dus geen risico. De belegger is tegen een faillissement van belanghebbende beschermd door de C B.V..
Niettemin is het belanghebbende die een vennootschap met een kapitaal van slechts ƒ 40.000,= een groot project laat uitvoeren. De winst die belanghebbende realiseert, bestaat uit het verschil tussen de gekapitaliseerde huurwaarde en de kostprijs van het project. De winstpotentie ontstaat tijdens de ontwikkeling van het project welke ontwikkeling vaak jaren vergt.
Bij het vooroverleg over de vervangingsrerserve is maar één casus geschetst. Het essentiële heeft ontbroken. Er is uitgebreid gesproken, maar toch is niet alles duidelijk gemaakt. De feiten met betrekking tot de projectontwikkeling zijn eerst bij het onderzoek voldoende naar voren gekomen. Geen beroep wordt erop gedaan dat belanghebbende wellicht niet steeds na twee jaren de verplichte melding heeft gedaan.
4.4. Ter zitting van 8 juni 1994 is nog het volgende toegevoegd:
namens belanghebbende:
Het gaat om de zakelijke prijs die belanghebbende voor de projectontwikkeling moet vragen. Wat de samenwerking bij het O-project betreft moet de uiteindelijke invulling van de verschillende geldstromen nog plaatsvinden. Het is begonnen met een gelijkwaardige inbreng: de een de grond en de ander de waarde van de grond. Daarna is de management fee voor belanghebbende bepaald. Hoe het eindresultaat voor belanghebbende en voor O zal zijn, is nog niet vastgesteld. Ook is niet bekend of het project uiteindelijk aan een belegger zal worden verkocht. O vindt 6% voor belanghebbende te hoog. De combinatie met O houdt geen joint-venture in. De C B.V. beschikte al over de grond.
Geld van derden is niet aangetrokken. Belanghebbende is bereid over de gehele situatie aan de hand van richtlijnen van het Hof nader met de inspecteur te overleggen.
door de inspecteur:
Partijen zijn het over de uitgangspunten van de winstberekening steeds meer oneens. Ook bij het O-project zie ik niet een verschil in functie tussen de daarbij betrokken C B.V. en de overige C B.V.'s.
Overleg met belanghebbende is niet zinvol. Zodra de belegger is gevonden staan bepaalde variabelen vast en kan de winst van belanghebbende worden voorzien.
5. Beoordeling van het geschil
5.1. Binnen het raam van de economische doelstelling van belanghebbende, te weten de ontwikkeling en de totstand-brenging van onroerende zaken van enige omvang (hierna ook: projecten), is het naar 's Hofs oordeel passend en geoorloofd ernaar te streven de risico's verbonden aan de onderscheiden projecten voor de daarbij betrokkenen te beperken door elk project in een separate vennootschap onder te brengen.
Belanghebbende heeft zulks gedaan door de oprichting van C B.V.'s, waarbij in iedere C B.V. telkens één project wordt ondergebracht.
Deze wijze van risicospreiding en- beperking behelst geen schijnhandeling noch houdt zij in een handelen in strijd met doel en strekking van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet). In zoverre verwerpt het Hof de stellingname van de inspecteur.
5.2. Wat partijen met betrekking tot de onderscheiden C B.V.'s voor het overige verdeeld houdt, is de wijze waarop belanghebbende haar winst behoort te berekenen met betrekking tot de door haar, althans onder de supervisie van haar directeuren, ontwikkelde en tot stand gebrachte onroerende zaken.
In de eerste plaats is hierbij in geding de toepassing van het bepaalde in artikel 8, eerste lid, van de Wet in verbinding met de artikelen 7, 9 en 14 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, met name de vragen of, en zo ja tot welk bedrag, door belanghebbende in enig jaar winst wordt gegenereerd dan wel aan belanghebbende toekomt, en of de vorming van een vervangingsreserve is toegestaan. Voorts is in geding of en zo ja, in hoeverre belanghebbende met betrekking tot de C B.V.'s aanspraak kan maken op het bepaalde in artikel 13 van de Wet.
5.3. Anders dan de inspecteur blijkbaar voorstaat is het niet juist om bij de winstberekening van belanghebbende geen rekening te houden met het bestaan van de C B.V.'s. Zulks zou strijdig zijn met de door belanghebbende op geoorloofde wijze gecreëerde werkelijkheid.
Voorop staat dan ook dat belanghebbende terecht voor haar dienstverlening aan de C B.V.'s een management fee in rekening brengt. Voor het overige houdt dit in dat de inspecteur niet kan worden gevolgd in zijn stelling dat de "uiteindelijk op een project behaalde winst" geheel bij belanghebbende moet worden belast. Immers die stelling brengt met zich dat het bestaansrecht fiscaalrechtelijk de facto aan de C B.V.'s zou worden onthouden. Op dezelfde grond is evenmin plaats voor een statistisch per jaar bepaalde winst van belanghebbende. Dit laatste staat ook overigens op gespannen voet met het reële karakter van de fiscale winstberekening.
5.4. Naar 's Hofs oordeel dient op grondslag van de wettelijke regels de winstberekening van een rechtspersoon zoals belanghebbende aan te sluiten bij de feitelijke gang van zaken in de onderneming van die rechtspersoon met inachtneming van de bijzondere omstandigheden die zich voordoen.
In de onderneming van belanghebbende gaat het om een proces met een lange, soms jaren durende looptijd, zijnde telkens de ontwikkeling en zo mogelijk de realisatie van een of meer projecten, in welk proces per project twee fasen zijn te onderscheiden: de aanloopfase van onderzoek omtrent de mogelijkheden tot creatie van een project en de fase van realisatie. Eerst tijdens de tweede fase wordt concreet welke winst het project - een te realiseren onroerende zaak - in zich bergt. Belanghebbende heeft het proces zodanig opgedeeld dat ieder project tijdens of kort na de aanloopfase wordt ondergebracht in een afzonderlijke rechtspersoon.
Deze rechtspersoon - één van de C B.V.'s - heeft geen verdere bijdrage aan de realisatie van het project dan de waardetoevoeging voortvloeiend uit de aard van haar rechtspersoonlijkheid.
Vaststaat dat belanghebbende de projecten in de aanloopfase overdraagt aan een van de C B.V.'s tot 1984 voor
ƒ 300,= en daarna om niet. Aan deze laatste omstandigheid verbindt de inspecteur de conclusie dat alsdan van overdracht geen sprake is. Naar 's Hofs oordeel heeft de inspecteur dit niet aannemelijk gemaakt, nu belanghebbende zulks betwist en uit de boekhouding van belanghebbende overigens klaarblijkelijk het tegendeel voortvloeit.
5.5. Gelet op het overwogene onder 5.4. komt het Hof tot het oordeel dat in wezen de vraag is welke prijs belanghebbende dient te bedingen voor de overdracht van een project aan een C B.V. en met name op welke wijze en in welke mate belanghebbende, los van concrete dienstverlening, zich een deel van de eerst later tot realisatie komende winstmogelijkheid dient voor te behouden.
Aangezien een C B.V. geen verdere eigen bijdrage aan de totstandkoming van een project heeft dan de voor- en nadelen verbonden aan haar rechtspersoonlijkheid, kan een
zodanige overeenkomst tussen belanghebbende en een C B.V. slechts dan op zakelijk handelen van belanghebbende berusten als zij zich het leeuwedeel van de winstpotentie van een project voorbehoudt en zij de C B.V. niet meer dan een bescheiden aandeel laat. Alsdan doet zich bij de door belanghebbende gevolgde werkwijze - overdracht van een project in de aanloopfase - het probleem voor dat op dat moment de onzekerheid over de concrete omvang van de prijs van het project aanmerkelijk zal zijn, omdat de prijs van nog te realiseren winstpotentie nu eenmaal mede berust op componenten waarover eerst in de toekomst - in casu in het jaar van oplevering van de onroerende zaak - meer zekerheid ontstaat.
5.6. Het Hof heeft partijen schriftelijk te kennen gegeven dat een prijsstelling voor de overdracht van projecten in de aanloopfase als een zakelijke prijsstelling kan worden beschouwd, wanneer een C B.V. twee procent van de bouwsom, de grondkosten en de bijkomende kosten van het project wordt gelaten. In de door de inspecteur te dezer zake op verzoek gemaakte berekeningen wordt voor belanghebbende als jaar van winstneming aangehouden het jaar waarin de belegger tot het project toetreedt en wordt de winst berekend op basis van de bij die toetreding bekende gegevens, terwijl een herberekening van de winst plaatsheeft in het jaar van oplevering van de onroerende zaak.
Belanghebbende acht een dergelijke, resultaat afhankelijke prijsstelling onjuist en is overigens van opvatting dat de prijs eerst als opbrengst behoeft te worden verantwoord op het moment van oplevering van de onroerende zaak. Wat dit laatste betreft verliest belanghebbende uit het oog dat bij erkenning van het bestaansrecht van de C B.V.'s als jaar van winstneming voor belanghebbende in beginsel slechts kan gelden het jaar waarin de overeenkomst tot overdracht van een project aan de C B.V.'s wordt aangegaan. De onzekerheid over de uiteindelijke omvang van de in rekening te brengen prijs dwingt evenwel ertoe aanvankelijk te volstaan met zo reëel mogelijke schattingen omtrent de financiële afloop van een project. Vervolgens zal een correctie ter zake van de onzekere prijscomponenten moeten volgen welke correctie kan plaatsvinden uiterlijk in het jaar waarin de eerdere schattingen tot zekerheid zijn geworden, in het algemeen het jaar van oplevering van de onroerende zaak.
Voor zover een project bij of kort na oplevering van de onroerende zaak niet is of wordt verkocht aan een belegger zal definitief met de waardeschatting bij oplevering van het gereedgekomen project moeten worden volstaan. De waardeveranderingen nadien zullen uitsluitend deel uitmaken van de winst van de desbetreffende C B.V., aangezien vanaf dat moment het project is voltooid en daarmede de zakelijke grond om uit dien hoofde winstpotentie voor te behouden ontbreekt.
Voor zover een project uiteindelijk bij oplevering verlies zal blijken op te leveren, zal dit verlies ten laste van belanghebbende mogen komen voor zover zij zich contrac-
tueel heeft verbonden tot suppletie van het verlies van de C B.V..
5.7. Een zakelijke prijsstelling tussen belanghebbende en de C B.V.'s, zoals overwogen onder 5.6. hiervoor, dient naar 's Hofs oordeel tot gevolg te hebben dat ook overigens tussen belanghebbende en de C B.V.'s de bestaande wettelijke bepalingen hebben te gelden. Naast de prijscorrectie ter zake van de overdracht van de projecten is er derhalve geen plaats om belanghebbende de deelnemingsvrijstelling te onthouden. Van een dubbele heffing van vennootschapsbelasting ter zake van door belanghebbende gegenereerde winst is alsdan geen sprake.
5.8. Wat er in casu ook zij van de wettelijke grond voor de vorming van een vervangingsreserve bij het afstoten van een gerealiseerde onroerende zaak, naar 's Hofs oordeel beroept belanghebbende met betrekking tot het project L zich terecht op het te dezer zake door de inspecteur bij haar gewekte vertrouwen dat zij een vervangingsreserve mocht vormen. Naar 's Hofs oordeel kan belanghebbende het door haar gepretendeerde vertrouwen ontlenen aan hetgeen is vermeld onder 2.11.. In zoverre is het gelijk aan belanghebbende.
5.9. Uit het vorenoverwogene volgt dat, rekening houdend met de door belanghebbende gecreëerde werkelijkheid, de winst door haar - afgezien van de toevoeging aan de ver-
vangingsreserve - niet juist is berekend. Voorts is, uitgaande van het overwogene onder 5.1. tot en met 5.8., uit de stukken van het geding niet op te maken naar welk belastbaar bedrag de aanslag vennootschapsbelasting voor het onderhavige jaar moet worden vastgesteld, ook niet na de door de inspecteur nader verrichte berekeningen als bedoeld onder 5.6. hiervoor.
Alvorens op het tussen partijen gerezen geschil cijfermatig te kunnen beslissen, behoeft het Hof nadere gegevens die belanghebbende als meest gerede partij zal behoren te verstrekken. Daarbij dient belanghebbende uit te gaan van de in het onderhavige jaar aan C B.V.'s overgedragen projecten gespecificeerd per project en per C B.V., waarbij zij vervolgens te werk moet gaan als uiteengezet onder 5.5. en 5.6.. Tevens dient belanghebbende in de winst van het onderhavige jaar te betrekken de in de jaren vóór het onderhavige jaar overgedragen projecten waaromtrent met betrekking tot de in aanmerking te nemen prijscomponenten nadere zekerheid is verkregen voor zover zulks niet reeds in een eerder jaar is geschied.
Belanghebbende dient de hierbedoelde gegevens - resulterend in een vast te stellen belastbaar bedrag - uiterlijk op de hierna te bepalen datum aan het Hof te verstrekken.
Daarna zal het Hof de inspecteur in de gelegenheid stellen te reageren op de door belanghebbende verstrekte gegevens. Het Hof houdt tot dan alle verdere beslissingen omtrent het geschil aan.
6. Beslissing
Het Hof
- verstaat dat belanghebbende uiterlijk op 1 oktober 1995
de onder 5.9. bedoelde gegevens aan het Hof verstrekt, en
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Aldus gedaan in raadkamer van 16 augustus 1995 door Mrs Dutmer, Groeneveld en Van Brunschot, in tegenwoordigheid van Mr Maat als griffier.
[Zie ook arrest HR nummer 32997T (red.)]
aangetekend verzonden 17 augustus 1995
De voorzitter heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van de tussenuitspraak in geanonimiseerde vorm.