Uitspraak
15/4840 AW, 15/5916 AW
Datum uitspraak: 28 januari 2016
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 5 juni 2015, 14/4242 (aangevallen uitspraak)
Partijen:
het college van burgemeester en wethouders van Heerenveen (appellant)
[Betrokkene] te [woonplaats] (betrokkene)
PROCESVERLOOP
Namens appellant heeft mr. P.J. Schaap, advocaat, hoger beroep ingesteld.
Namens betrokkene heeft mr. M.A. Buijs, advocaat, een verweerschrift ingediend en incidenteel hoger beroep ingesteld.
Appellant heeft een zienswijze omtrent het incidenteel hoger beroep ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 december 2015. Appellant heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. Schaap. Betrokkene is verschenen, bijgestaan door
mr. Buijs.
OVERWEGINGEN
1.1.
Betrokkene was werkzaam bij [werkgever] als [naam functie a] bij de dienst [naam dienst], afdeling [naam afdeling]. Op 30 oktober 2012 is appellant ervan op de hoogte gesteld dat een strafrechtelijk onderzoek was gestart naar betrokkene. Bij brief van 5 november 2012 heeft appellant betrokkene buitengewoon verlof met behoud van bezoldiging verleend voor de duur van het onderzoek. Op verzoek van appellant heeft het Openbaar Ministerie bij brief van 19 december 2013 een uittreksel uit het proces-verbaal van het strafrechtelijk onderzoek naar betrokkene aan appellant gestuurd.
1.2.
Bij besluit van 18 februari 2014 heeft appellant, overeenkomstig het daartoe op 29 januari 2014 geuite voornemen, aan betrokkene de disciplinaire straf van ongevraagd ontslag opgelegd wegens plichtsverzuim op grond van artikel 16:1:1, eerste lid, in verbinding met artikel 8:13 van de Collectieve arbeidsvoorwaardenregeling en uitwerkingsovereenkomst (CAR-UWO). Dit besluit is na bezwaar gehandhaafd bij besluit van 12 augustus 2014 (bestreden besluit). Aan het ontslag heeft appellant ten grondslag gelegd dat uit het door het Openbaar Ministerie toegezonden uittreksel uit het proces-verbaal blijkt dat
( a) op een betrokkene toebehorende personal computer maar liefst 1219 fotoafbeeldingen en drie filmpjes met kinderporno zijn aangetroffen, waaruit wordt opgemaakt dat betrokkene op zeer grote schaal kinderporno heeft bekeken, en
( b) op een laptop die betrokkene door het college ter beschikking is gesteld voor werk ten behoeve van het zogenaamde harde piket 97 kinderpornografische afbeeldingen zijn aangetroffen, waaruit wordt opgemaakt dat betrokkene ook op deze computer op grote schaal kinderporno heeft bekeken, dan wel anderen de gelegenheid heeft gegeven dit te doen.
Appellant merkt deze gedragingen aan als zeer ernstig plichtsverzuim, waarbij oneervol ontslag de enige passende sanctie is.
2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep tegen het bestreden besluit gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en appellant opdracht gegeven een nieuw besluit te nemen. De rechtbank stelt vast dat niet in geschil is dat op twee in beslag genomen computers die betrokkene onder zich had kinderporno is aangetroffen. Of één van de computers, de laptop die afkomstig is van de gemeente [woonplaats], eigendom is geworden van betrokkene, acht de rechtbank niet relevant voor de beoordeling van de vraag in hoeverre betrokkene verwijten kunnen worden gemaakt met betrekking tot het daarop aangetroffen materiaal. Aannemelijk is dat deze computer niet (langer) werd gebruikt voor de uitvoering van publieke taken en bevoegdheden. Het staat vast dat betrokkene grote hoeveelheden ‘gewone’ porno heeft gedownload en ge-upload, waarbij waarschijnlijk onbedoeld kinderporno is meegekomen. De rechtbank is van oordeel dat betrokkene verantwoordelijk kan worden gehouden voor het aantreffen van kinderporno op de twee in beslag genomen computers en dat daarmee sprake is van plichtsverzuim, mede gelet op de functie van betrokkene bij de gemeente. De straf van onvoorwaardelijk ontslag acht de rechtbank evenwel onevenredig aan het plichtsverzuim, nu het er voor moet worden gehouden dat betrokkene er geen weet van had dat op de computers kinderporno was gedownload.
3. Appellant heeft in hoger beroep gemotiveerd betoogd dat de gedragingen van betrokkene ernstig plichtsverzuim opleveren waaraan de straf van ontslag niet onevenredig is. Betrokkene heeft in incidenteel hoger beroep gesteld dat het sepot in de strafzaak meebrengt dat niet vaststaat dat hij de verweten gedragingen heeft gepleegd, dat de rechtbank ten onrechte niet aannemelijk heeft geacht dat anderen kinderporno hebben gedownload en ten onrechte heeft overwogen dat de computers in zijn bezit waren.
4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.
4.1.
Volgens vaste rechtspraak van de Raad (uitspraak van 15 september 2011, ECLI:NL:CRVB:2011:BT1997) gelden in het ambtenarentuchtrecht niet die strikte bewijsregels die in het strafrecht van toepassing zijn. Voor de constatering van plichtsverzuim dat tot disciplinaire bestraffing aanleiding kan geven is wel noodzakelijk dat op basis van de beschikbare, deugdelijk vastgestelde gegevens de overtuiging is verkregen dat de betrokken ambtenaar de hem verweten gedragingen heeft begaan. In het kader van een disciplinaire procedure moet het overheidsorgaan zelfstandig de feiten onderzoeken die tot het treffen van een disciplinaire maatregel aanleiding geven. Daarbij kan onder omstandigheden van uit een strafrechtelijk onderzoek naar voren komende gegevens gebruik worden gemaakt.
4.2.
Gelet op 4.1 is, anders dan betrokkene heeft aangevoerd, het gegeven dat de strafzaak tegen betrokkene is geseponeerd op de grond dat er onvoldoende wettig bewijs is, niet beslissend voor het antwoord op de vraag of betrokkene zich aan het hem verweten plichtsverzuim schuldig heeft gemaakt. Los daarvan biedt de kennisgeving sepot geen grond voor de conclusies die betrokkene aan het sepot verbindt voor het vaststaan van de hem verweten gedragingen.
4.3.
Op grond van het op 21 juni 2013 opgemaakte stam proces-verbaal, het door betrokkene ingezonden proces-verbaal van zijn verhoor op 31 oktober 2012 en de overige beschikbare gegevens is komen vast te staan dat op een bij betrokkene in bezit zijnde laptop van het merk Acer (Acer) met daarop een sticker met de tekst “[werkgever]” 97 kinderpornografische fotoafbeeldingen zijn aangetroffen. Daarnaast zijn, op een op het tijdelijke woonadres van betrokkene aangetroffen privé-laptop van het merk Toshiba (Toshiba) en een externe harde schijf, 1219 fotoafbeeldingen en drie films met kinderpornografie aangetroffen. Voor de veronderstelling van appellant dat daarnaast ook een derde computer, te weten de aan betrokkene ten behoeve van zijn piketdiensten ter beschikking gestelde laptop van het merk Asus, in beslag kan zijn genomen bieden de gedingstukken geen steun.
4.4.
De Acer is een laptop van de [werkgever] uit omstreeks 2000 die betrokkene op een gegeven moment, al dan niet met toestemming, voor eigen gebruik mee naar huis heeft genomen en die ten tijde van het onderzoek niet meer werd gebruikt voor werkzaamheden ten behoeve van de [werkgever]. Dit leidt tot de conclusie dat niet is komen vast te staan wat betrokkene onder (b) is verweten, namelijk het op een laptop, die hem door het college ter beschikking is gesteld voor werk ten behoeve van het zogenaamde harde piket, bekijken van kinderporno dan wel anderen in de gelegenheid stellen dit te bekijken.
4.5.
Uit het proces-verbaal van het verhoor op 31 oktober 2012 blijkt dat betrokkene bijverdiensten had uit het uploaden van pornografische afbeeldingen naar websites die hij daartoe eerst van het internet downloadde. Daarbij ging het om in totaal ca. 150.000 afbeeldingen die op de externe schijf van zijn computer(s) staan. Betrokkene heeft tevens verklaard dat het zou kunnen dat bij de op zijn laptop gedownloade foto’s een aantal foto’s zijn die vallen onder de categorie kinderporno, maar dat hij dat niet bewust heeft gedaan. Verder heeft betrokkene tijdens zijn verhoor bevestigd dat hij eerder heeft verklaard dat de foto’s (die hij op het web zette) voor zijn gevoel 18+ foto’s waren, maar dat het zou kunnen dat er een aantal doorslippen die dan geen achttien jaar zijn. Betrokkene heeft desgevraagd beaamd dat hij bepaalde risico’s neemt door foto’s te uploaden van jonge meisjes. Ter zitting van de rechtbank heeft hij hierover nog verklaard dat hij alle ge-uploade foto’s zelf heeft gezien. In wat betrokkene ter zitting van de Raad heeft aangevoerd ziet de Raad geen grond om betrokkene niet aan deze verklaringen te houden.
4.6.
Met de rechtbank en anders dan betrokkene is de Raad van oordeel dat betrokkene, in aanmerking genomen dat hij thuis handelde in porno door het downloaden en weer uploaden van grote hoeveelheden pornografische afbeeldingen, verantwoordelijk kan worden gehouden voor het feit dat op de Toshiba en de bijbehorende externe harde schijf ook kinderpornografische afbeeldingen stonden. Betrokkene heeft die verantwoordelijkheid van de hand gewezen door - zonder dit met stukken te staven - erop te wijzen dat ook zijn
ex-echtgenote en zwager de Toshiba konden gebruiken en ook gebruikten en dat zijn
ex-echtgenote, met wie hij destijds in scheiding lag, heeft gezegd hem ‘kapot te zullen maken’, maar dit biedt geen grond om de verantwoordelijkheid niet bij betrokkene te leggen.
4.7.
Het stam proces-verbaal en de verklaringen van betrokkene bieden voldoende grond voor de conclusie dat onder de vele duizenden door hem met behulp van de Toshiba op de externe harde schijf gedownloade pornografische afbeeldingen, die hij alle bekeek voor hij ze uploadde, zich ook (een deel van) de 1219 afbeeldingen bevonden die onder de categorie kinderporno vallen. Daarmee is de onder 2.1 onder (a) genoemde gedraging komen vast te staan. Voor de vraag of dit plichtsverzuim oplevert is niet van belang of betrokkene het oogmerk had om kinderporno te downloaden dan wel of het ging om onbedoelde bijvangst van het downloaden van porno. De gedraging van betrokkene is, ook al heeft deze zich afgespeeld in de privésfeer, terecht gekwalificeerd als plichtsverzuim. Bij dit oordeel zijn zowel de aard van de verweten gedraging als de omstandigheid dat deze een ernstige aantasting meebrengt van de goede naam van de gemeente van belang.
4.8.
Gelet op het onder 4.7 gegeven oordeel was het college bevoegd om betrokkene een disciplinaire straf op te leggen. De ernst van het gepleegde plichtsverzuim, de functie van betrokkene als ICT’er met coördinerende taken en het feit dat het aanzien van de gemeente ernstig kan worden geschaad als een medewerker zich schuldig maakt aan een gedraging zoals hier aan de orde, maken dat de straf van onvoorwaardelijk ontslag daaraan niet onevenredig is.
4.9.
Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep slaagt en dat het incidenteel beroep niet slaagt. De Raad zal de aangevallen uitspraak vernietigen en het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond verklaren.
5. Voor een proceskostenveroordeling is geen aanleiding.
BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep
- vernietigt de aangevallen uitspraak;
- verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door N.J. van Vulpen-Grootjans als voorzitter en C.H. Bangma en G.P.A.M. Garvelink-Jonkers als leden, in tegenwoordigheid van R.G. van den Berg als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 28 januari 2016.
(getekend) N.J. van Vulpen-Grootjans
(getekend) R.G. van den Berg