Uitspraak
Datum uitspraak: 7 juli 2016
15/1700 AW
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van
29 januari 2015, 14/2697 (aangevallen uitspraak)
Partijen:
de Minister van Veiligheid en Justitie (appellant)
[betrokkene] te [woonplaats] (betrokkene)
PROCESVERLOOP
Appellant heeft hoger beroep ingesteld.
Namens betrokkene heeft mr. E.J.H. Reitsma, advocaat, een verweerschrift ingediend.
Partijen hebben nadere stukken ingezonden.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 mei 2016. Appellant heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. I.G.L. van de Beek, drs. R.W. Roodzant en A.T. Bergakker. Betrokkene is verschenen, bijgestaan door mr. Reitsma. Als door appellant meegebrachte deskundige is verschenen en gehoord ing. W.P. Loman, verbonden aan Hoffmann Bedrijfsrecherche BV. Als door betrokkene meegebrachte deskundige is verschenen en gehoord S.A.M. Moorrees, verbonden aan bureau FOX-IT BV (FOX-IT).
OVERWEGINGEN
1.1.
Betrokkene was werkzaam als [naam] bij [afdeling], van de Dienst Terugkeer en Vertrek (DT&V) van het Ministerie van Veiligheid en Justitie.
1.2.
In augustus 2012 heeft DT&V een signaal ontvangen van de afdeling Security van het Shared Service Center ICT (SSC-I) van de Dienst Justitiële Inrichtingen (DJI), dat vanuit DT&V op grote schaal data van het internet werden gedownload. Omdat de meldingen die wezen op het bezoeken van porno/erotische sites betrekking hadden op het profiel van betrokkene, heeft SSC-I op verzoek van DT&V zijn internetgebruik over een groot deel van 2012 onderzocht. Daaruit kwam naar voren dat vanaf verschillende werkplekken met het account van betrokkene veelvuldig is ingelogd op niet-werkgerelateerde internetsites
(NWG sites), waaronder voor ambtenaren van DT&V verboden porno/erotische sites. SSC-I heeft op 18 december 2012 onderzoeksrapportages aan DT&V gezonden met de waarschuwing voorzichtig te zijn met het interpreteren daarvan.
1.3.
Leidinggevende R heeft betrokkene tijdens twee gesprekken op 9 januari 2013 geconfronteerd met de bevindingen van SSC-I. Betrokkene ontkende nadrukkelijk veelvuldig NWG sites te hebben bezocht, maar gaf toe dat hij weleens nieuwssites en sites over zijn woonplaats Groesbeek heeft bezocht. Hij verklaarde verder dat hij zijn wachtwoord niet aan een ander heeft gegeven, maar zijn computer bij vertrek niet vergrendelde. De ontkenning van betrokkene was voor appellant aanleiding om intern te laten onderzoeken of aannemelijk is dat een ander dan betrokkene met gebruikmaking van zijn account dan wel na het inloggen door betrokkene op zijn computer veelvuldig NWG sites heeft bezocht. Bij dat onderzoek heeft M gebruikgemaakt van de agenda’s, verlofregistratie en de registratie van vertrekgesprekken van betrokkene en zijn kamergenoten vP en G. De belangrijkste conclusie van M was dat zeer aannemelijk is dat betrokkene zelf verantwoordelijk is voor het tijdens werktijd frequent en soms intensief inloggen op NWG sites, waarvan ongeveer de helft een pornografische dan wel erotische inhoud heeft.
1.4.
R heeft het rapport van M op 24 januari 2013 met betrokkene besproken. Aan het eind van dat gesprek is betrokkene met onmiddellijke ingang geschorst voor de duur van een eventueel nader onderzoek dan wel het disciplinaire traject. Tegen dit besluit heeft betrokkene bezwaar gemaakt.
1.5.
Op 15 maart 2013 heeft appellant aan betrokkene het voornemen kenbaar gemaakt om hem wegens zeer ernstig plichtverzuim de straf van onvoorwaardelijk ontslag op te leggen. Daarop heeft betrokkene aan FOX-IT de onderzoeksgegevens verstrekt die bij het voornemen waren gevoegd. FOX-IT heeft in zijn reactie onder meer de mogelijkheid geopperd van een besmetting met malware. Naar aanleiding daarvan heeft SSC-I op verzoek van appellant in juni 2013 een rapport uitgebracht.
1.6.
Nadat betrokkene zijn zienswijze had gegeven op het voorgenomen disciplinaire ontslag, heeft appellant hem bij besluit van 19 juli 2013 (ontslagbesluit) met onmiddellijke ingang de disciplinaire straf van ontslag opgelegd. Tegen het ontslagbesluit heeft betrokkene eveneens bezwaar gemaakt. In de bezwaarfase heeft FOX-IT op verzoek van betrokkene gereageerd op het rapport van SSC-I en op het verweer van appellant.
1.7.
Bij besluit van 7 maart 2014 (bestreden besluit) heeft appellant de bezwaren tegen de besluiten van 24 januari 2013 en 19 juli 2013 ongegrond verklaard. Aan het bij het bestreden besluit gehandhaafde ontslagbesluit heeft appellant ten grondslag gelegd dat betrokkene zich schuldig heeft gemaakt aan ernstig plichtsverzuim, bestaande uit:
a. a) het gedurende langere tijd in strijd met de daarvoor geldende regels inzake internet, intranet, e-mailgebruik, alsmede het Privacyreglement internet en e-mailgebruik van het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties veelvuldig bezoeken van NWG en voor ambtenaren van de DT&V verboden internetsites, te weten porno/erotische sites;
b) het ongeoorloofd niet verrichten van de aan hem opgedragen werkzaamheden gedurende de veelvuldige periodes waarin hij NWG sites heeft bezocht;
c) het creëren van risico’s voor het netwerk door het netwerk van de DT&V overmatig te belasten;
d) het niet tonen en nemen van verantwoordelijkheid voor zijn handelingen, nadat hij met de onderzoeksresultaten is geconfronteerd.
2.1.
Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank, met bepalingen over de vergoeding van griffierecht en proceskosten, het beroep tegen het bestreden besluit gegrond verklaard voor zover daarbij het ontslagbesluit is gehandhaafd, het bestreden besluit in zoverre vernietigd, het ontslagbesluit van 19 juli 2013 herroepen en bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit.
2.2.
De rechtbank heeft hiertoe, samengevat en voor zover hier van belang, overwogen dat zij op basis van de beschikbare gegevens niet de overtuiging heeft gekregen dat betrokkene zich schuldig heeft gemaakt aan de hem verweten gedragingen. Niet valt in te zien waarom appellant gezien de ernst van de verdenkingen en de van meet af aan ontkennende houding van betrokkene geen (aanvullend) onderzoek door een externe instantie heeft laten uitvoeren. Appellant had adequaat gehandeld als hij na ontvangst van de onderzoeksgegevens op
18 december 2012 of op een later moment de loggegevens alsnog (voor een deel) had
veiliggesteld. Nu dit niet is gebeurd, heeft appellant betrokkene in een uiterst nadelige positie gebracht waarin het leveren van tegenbewijs schier onmogelijk is geworden. De bij de rechtbank gerezen twijfel of de conclusie is gerechtvaardigd dat betrokkene zich schuldig heeft gemaakt aan de verweten gedragingen is versterkt door een tweetal verklaringen van collega’s van betrokkene en de omstandigheid dat hij onbetwist heeft gesteld een hoge productiviteit te hebben. Nader onderzoek dat tot een ander oordeel zou kunnen leiden is zonder de beschikbaarheid van de originele logbestanden niet mogelijk.
3. Appellant heeft zich in hoger beroep op de hierna te bespreken gronden tegen de onder 2.1 vermelde beslissingen van de rechtbank gekeerd.
4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.
4.1.
Volgens vaste rechtspraak (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 15 september 2011, ECLI:NL:CRVB:2011:BT1997) gelden in het ambtenarentuchtrecht niet die strikte bewijsregels die in het strafrecht van toepassing zijn. Voor de constatering van plichtsverzuim dat tot disciplinaire bestraffing aanleiding kan geven is noodzakelijk dat op basis van de beschikbare, deugdelijk vastgestelde gegevens de overtuiging is verkregen dat de betrokken ambtenaar de hem verweten gedragingen heeft begaan.
4.2.
Op basis van de beschikbare onderzoeksgegevens staat vast dat de in 1.7 onder a) vermelde gedraging heeft plaatsgevonden met gebruik van het werkaccount dat op naam van betrokkene stond. Dit leverde in samenhang met de bevindingen van M een sterke aanwijzing op voor de conclusie van appellant dat betrokkene zich aan die gedraging schuldig heeft gemaakt.
4.3.
Betrokkene heeft steeds ontkend dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan de hem verweten gedragingen en - later - gewezen op de mogelijkheid dat het internetgedrag is veroorzaakt door een malwarebesmetting. Tegenover de onderzoeksbevindingen heeft betrokkene gesteld dat zijn kamergenoten vP en G, die (voortdurend) zicht hadden op zijn beeldscherm, nooit hebben gemerkt dat hij obscure sites bezocht, hoewel dit deels moet zijn gebeurd als zij aanwezig waren. Betrokkene heeft deze stelling ondersteund met verklaringen van vP en G.
4.4.
Appellant heeft bestreden dat het onderzoek niet adequaat is geweest. Er bestaat volgens appellant geen twijfel dat het ongewenste internetverkeer afkomstig is van het account van betrokkene. Een nader technisch onderzoek, ook op basis van de originele logfiles, zou niets anders kunnen uitwijzen. Besmetting met malware die zo geavanceerd is dat deze na twee jaar nog steeds niet is ontdekt, is zo onwaarschijnlijk dat dit in feite is uitgesloten. Het is praktisch niet mogelijk dat de internetsites anders dan vanaf het account van betrokkene zijn bezocht, aldus appellant.
4.5.
Vaststaat dat de originele loggegevens van het account van betrokkene en zijn gebruikersprofiel niet zijn veiliggesteld. In het rapport van SSC-I is hierover vermeld dat op de proxyserver de originele logs van alle gebruikers binnen DJI maximaal twee maanden worden bewaard en daarna worden doorgestuurd naar een andere server, waarbij de lange logregels worden ingekort tot de domeinnaam. Het gevolg hiervan is dat de volledige uniform resource locators die zijn ingevoerd vanaf het account van betrokkene niet meer kunnen worden achterhaald. Daardoor blijft onder meer onduidelijk of een internetsite na het invoeren van zoekwoorden is geopend door de gebruiker dan wel indirect is geladen via een aan die site gekoppelde advertentie, en welke onderdelen van een site zijn geladen.
4.6.
Op grond van wat partijen en beide deskundigen hierover naar voren hebben gebracht is aannemelijk dat de originele loggegevens noodzakelijk zijn om inzicht te verkrijgen in het precieze zoekgedrag vanaf het account van betrokkene, en dat uitsluitend aan de hand van dat zoekgedrag met zekerheid kan worden vastgesteld of het mogelijk is dat het bezoeken van de NWG sites is toe te schrijven aan een besmetting met malware. Appellant heeft hierover aangevoerd dat het gezien de binnen de DJI aanwezige infrastructuur en beveiligingssystemen niet mogelijk is dat de server of het werkstation besmet is met malware met gevolgen voor slechts één gebruiker en dat besmetting van het gebruikersprofiel alleen in theorie mogelijk is. Appellant heeft echter erkend dat herhaalde en niet gedetecteerde besmetting van het gebruikersprofiel van betrokkene niet is uitgesloten. Dat ook achteraf geen malware is gedetecteerd, is niet toereikend om deze mogelijkheid als niet reëel uit te sluiten.
4.7.
Appellant heeft er terecht op gewezen dat het ondoenlijk is en te veel capaciteit in beslag zou nemen om alle originele logbestanden van de 15.000 internetgebruikers binnen de DJI te bewaren. Het was echter wel mogelijk geweest om de loggegevens van het account van betrokkene veilig te stellen op het moment dat appellant SSC-I opdracht gaf tot het instellen van een op zijn internetgedrag gericht nader onderzoek. Gezien de ernst van de feiten en de mogelijk daaraan te verbinden disciplinaire gevolgen had dit uit een oogpunt van een zorgvuldig onderzoek ook op de weg van appellant gelegen. Voor zover op dat moment niet alle loggegevens meer beschikbaar waren, had appellant de nog wel beschikbare loggegevens veilig kunnen stellen en/of recentere gegevens kunnen laten verzamelen en veiligstellen.
4.8.
Het nader onderzoek dat appellant in hoger beroep heeft ingesteld naar de werktijden van betrokkene in relatie tot de aanwezigheid van vP en G doet geen afbreuk aan de verklaringen van vP en G. Omdat appellant niet heeft kunnen vaststellen waar G was op de onderzochte data, levert dit onderzoek onvoldoende grond voor de conclusie dat betrokkene steeds alleen was ten tijde van het gewraakte internetgebruik.
4.9.
Wat in 4.2 tot en met 4.8 is overwogen leidt tot de slotsom dat de beschikbare gegevens wel een sterke aanwijzing opleveren voor het oordeel dat betrokkene zich schuldig heeft gemaakt aan het uit de loggegevens blijkende internetgedrag, maar niet uitsluiten dat dit gedrag niet aan hem is toe te schrijven. Met de rechtbank heeft de Raad niet de overtuiging gekregen dat betrokkene de in 1.7 onder a) vermelde gedraging heeft begaan.
4.10.
Gezien het onder 4.9 gegeven oordeel blijft buiten bespreking of appellant in de e-mail van 18 december 2012 dan wel in de gesprekken van 9 januari 2013 aanleiding had moeten vinden om een technisch onderzoek door een extern bureau te laten verrichten dat meer omvatte dan het door M uitgevoerde onderzoek, zoals de rechtbank heeft geoordeeld.
4.11.
Voor de in 1.7 onder b) vermelde gedraging geldt dat appellant niet heeft onderzocht wat het (gemiddelde) tijdsbeslag per werkdag is geweest van het bezoeken van de overige NWG sites, zoals nieuwssites. Door het ontbreken van de originele loggegevens is niet meer na te gaan in hoeverre gedurende de geregistreerde tijd sprake was van actief gebruik van deze sites dan wel van het op de achtergrond openstaan van deze sites. Daarmee bestaat onvoldoende feitelijke grondslag voor de conclusie dat betrokkene deze gedraging heeft begaan.
4.12.
Zoals appellant ter zitting van de Raad heeft beaamd, ligt de in 1.7 onder d) vermelde gedraging in het verlengde van de onder a) en b) vermelde gedragingen, zodat deze niet meer hoeft te worden besproken. Dat geldt ook voor de onder c) vermelde gedraging.
4.13.
De conclusie is dat het hoger beroep niet slaagt. De aangevallen uitspraak zal, voor zover deze is aangevochten, worden bevestigd.
5. Aanleiding bestaat om appellant te veroordelen in de proceskosten die betrokkene in verband met het door appellant ingestelde hoger beroep heeft gemaakt. Deze kosten worden begroot op € 992,- in hoger beroep voor verleende rechtsbijstand en op € 7.193,45 voor de kosten van FOX-IT.
BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep
- bevestigt de aangevallen uitspraak, voor zover aangevochten;
- bepaalt dat van appellant een griffierecht van € 497,- wordt geheven;
- veroordeelt appellant in de proceskosten van betrokkene tot een bedrag van € 8.185,45.
Deze uitspraak is gedaan door N.J. van Vulpen-Grootjans als voorzitter en H.C.P. Venema en M.C.D. Embregts als leden, in tegenwoordigheid van M.S. Spek als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 7 juli 2016.
(getekend) N.J. van Vulpen-Grootjans
(getekend) M.S. Spek