Uitspraak
13/1714 AW
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van
21 februari 2013, 11/1975 (aangevallen uitspraak)
Partijen:
[Appellant] te [woonplaats] (appellant)
het college van burgemeester en wethouders van Rotterdam (college)
PROCESVERLOOP
Namens appellant heeft mr. T.A. Meijer hoger beroep ingesteld.
Het college heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 juni 2014. Appellant is verschenen, bijgestaan door mr. Meijer. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door
mr. M.H.E. van Veeren en S. Slappendel.
OVERWEGINGEN
1.1. Appellant is met ingang van 1 juni 2002 aangesteld als [naam functie] van de dienst [naam dienst] van de gemeente Rotterdam. Vanaf 1 juni 2004 is hij aangesteld in vaste dienst als [naam functie B.]. Per 1 april 2009 werd dit de functie van [nam functie C.]. Voor die functie is een verklaring omtrent het gedrag (VOG) voor buitengewoon opsporingsambtenaar (BOA) vereist. Zo’n verklaring is op 4 november 2003 aan appellant verstrekt en deze had een geldigheidsduur van vijf jaar.
1.2. Bij besluit van 13 maart 2006 is appellant strafontslag verleend wegens het uitschrijven van gefingeerde naheffingsaanslagen voor parkeerbelasting. Dit besluit is op 21 september 2006 herroepen. Op 21 mei 2007 is vervolgens aan appellant ontslag verleend wegens functionele ongeschiktheid, subsidiair wegens een onherstelbare vertrouwensbreuk. Dit besluit is na bezwaar gehandhaafd bij besluit van 14 december 2007. Nadat de rechtbank het tegen dat besluit ingestelde beroep bij uitspraak van 19 februari 2009 gegrond had verklaard en dat besluit had vernietigd, heeft het college bij besluit van 31 juli 2009 het ontslagbesluit van 21 mei 2007 herroepen en is het dienstverband met appellant met terugwerkende kracht hersteld. Appellant heeft met ingang van 1 juli 2009 de werkzaamheden in zijn functie van [nam functie C.] hervat.
1.3. Appellant heeft deelgenomen aan een bijscholing en op 25 mei 2010 heeft hij een BOA-VOG aangevraagd bij het toenmalige Ministerie van Justitie. Bij besluit van 13 juli 2010 heeft de Minister van Justitie geweigerd deze verklaring aan appellant af te geven op de grond dat hij op 27 juli 2007 door de strafrechter is veroordeeld tot betaling van een geldboete van
€ 200,-, subsidiair vier dagen hechtenis wegens mishandeling van een minderjarige op
22 april 2006. Deze uitspraak is op 11 augustus 2007 onherroepelijk geworden. Verder is na nader onderzoek gebleken dat appellant tussen 1991 en 1998 meermalen met justitie in aanraking is geweest wegens diefstal in vereniging, bedreiging, mishandeling en valsheid in geschrifte.
1.4. Bij besluit van 3 december 2010 is aan appellant de straf van onvoorwaardelijk ontslag opgelegd vanwege zeer ernstig plichtsverzuim. Het tegen dit besluit gemaakte bezwaar is bij besluit van 22 maart 2011 ongegrond verklaard (bestreden besluit). Appellant wordt, kort samengevat, verweten dat hij zich gezien de mishandeling op 22 april 2006 niet heeft gehouden aan de voor een ambtenaar in een voorbeeldfunctie als deze geldende regels en normen. Voorwaarde is dat men van onbesproken gedrag is.
2.
De rechtbank heeft het door appellant tegen dit besluit ingestelde beroep ongegrond verklaard.
3.1.
Appellant heeft aangevoerd dat de mishandeling op 22 april 2006 niet kan worden gekwalificeerd als plichtsverzuim omdat hij op dat moment niet was aangesteld bij de dienst en ook overigens geen ambtenaar was. Appellant is na het terugdraaien van het ontslag met ingang van 1 juli 2009 weer tewerkgesteld als [nam functie C.], zonder dat hij beschikte over een VOG en hij is niet geïnformeerd over de eis van het in bezit zijn van zo’n verklaring. Er waren ten tijde van deze werkhervatting al drie jaar verstreken na de mishandeling en hem was niet zonder meer duidelijk dat geen VOG zou worden verstrekt. Hij zag dit niet als een beletsel voor het uitoefenen van de functie van [nam functie C.]. Appellant acht de straf van ontslag onevenredig aan het gepleegde feit. Hij had ten tijde van het herstel van zijn aanstelling een arbeidsovereenkomst elders, die hij heeft opgezegd om te kunnen terugkeren in zijn oude functie. Het college had appellant kunnen plaatsen in een functie waarvoor geen VOG vereist is of ontslag op andere gronden kunnen verlenen.
3.2.
Het college heeft aangevoerd dat de gepleegde mishandeling onverenigbaar is met de functie van [nam functie C.]. Ten onrechte heeft appellant, zo is ter zitting uiteengezet, bij de gesprekken over hervatting van zijn werkzaamheden niet gemeld dat hij strafrechtelijk is veroordeeld wegens mishandeling, terwijl hem duidelijk moest zijn dat dit gevolgen zou hebben voor de mogelijkheid om de voor zijn functie benodigde BOA-VOG te verkrijgen. Zonder die verklaring kan appellant zijn functie niet uitoefenen.
4.
De Raad komt tot de volgende beoordeling.
4.1.
Het aan appellant bij het bestreden besluit gehandhaafde besluit verweten plichtsverzuim bestaat alleen uit het onder 1.3 vermelde misdrijf. Het vervolgens verzwijgen daarvan bij de gesprekken over hervatting van zijn werkzaamheden als [nam functie C.] is hem niet als plichtsverzuim in de zin van artikel 78 van het Ambtenarenreglement van de gemeente [woonplaats] (AR) ten laste gelegd. Dat kan niet alsnog gebeuren in (hoger) beroep, zoals hier is gebeurd. Nu de mishandeling werd gepleegd in een periode dat appellant vanwege het ontslag in 2006 niet was aangesteld als ambtenaar, kan deze gedraging niet als plichtsverzuim worden gekwalificeerd. In lijn met de uitspraak van de Raad van 21 februari 2013,
ECLI:NL:CRVB:2013:BZ2591 wordt overwogen dat de ambtenaarrechtelijke verhouding tussen appellant en het college vanaf 13 maart 2006 als beëindigd moest worden aangemerkt, ook al was het ontslagbesluit vanwege het instellen van rechtsmiddelen niet rechtens onaantastbaar. In artikel 6:16 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is bepaald dat het bezwaar en beroep de werking van het besluit waartegen het is gericht niet schorst. Deze bepaling is op grond van artikel 6:24 van de Awb van overeenkomstige toepassing op het hoger beroep. Pas op 21 september 2006 is de werking aan het ontslagbesluit ontnomen door de herroeping van dit besluit. Deze herroeping brengt niet mee dat de mishandeling door betrokkene in de periode hiervoor, achteraf beschouwd, als plichtsverzuim kan worden aangemerkt omdat daarvoor de indertijd bestaande feitelijke situatie beslissend is.
4.2.
Dat een dergelijk ernstig feit een belemmering vormt voor het uitoefenen van de functie van [nam functie C.] is duidelijk. Deze veroordeling had appellant dan ook zeker moeten melden bij de besprekingen over het herstel van zijn dienstverband. Appellant was bekend met de in de functie van [nam functie C.] geldende eis dat de functionaris over een VOG dient te beschikken. Nu echter alleen de mishandeling als plichtsverzuim ten laste is gelegd, kan dit geen rol spelen bij de beoordeling van het hier verleende strafontslag. Het college zal zich moeten beraden over de ontstane situatie.
4.3.
Uit wat onder 4.1 en 4.2 is overwogen volgt dat het college niet bevoegd was appellant disciplinair te straffen.
4.3.
De conclusie is dat het hoger beroep slaagt en dat de aangevallen uitspraak en het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking komen. De Raad ziet aanleiding om zelf in de zaak te voorzien en het besluit van 3 december 2010 te herroepen.
5.
Er is aanleiding om het college te veroordelen in de kosten van appellant. Deze kosten worden begroot op € 974,- in bezwaar, € 974,- in beroep en € 974,- in hoger beroep voor verleende rechtsbijstand, zijnde in totaal € 2.922,-.
BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep
- vernietigt de aangevallen uitspraak;
- verklaart het beroep gegrond en vernietigt het besluit van 22 maart 2011;
- herroept het besluit van 3 december 2010;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het besluit van 22 maart 2011;
- bepaalt dat het college aan appellant het in beroep en hoger beroep betaalde griffierecht
van in totaal € 391,- vergoedt;
- veroordeelt het college in de kosten van appellant tot een bedrag van € 2.922,-.
Deze uitspraak is gedaan door A. Beuker-Tilstra als voorzitter en J.Th. Wolleswinkel en
K.J. Kraan als leden, in tegenwoordigheid van P. Uijtdewillegen als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 17 juli 2014.
(getekend) A. Beuker-Tilstra
De griffier is buiten staat te ondertekenen