Uitspraak
11/720 WAO-T
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
Tussenuitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Leeuwarden van 20 december 2010, 09/2812 (aangevallen uitspraak)
Partijen:
[A. te B.]
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv)
Datum uitspraak 7 september 2012.
PROCESVERLOOP
Namens appellant heeft mr. P. Rijnsburger, advocaat, hoger beroep ingesteld.
Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend.
Mr. Rijnsburger heeft zich bij brief van 6 april 2012 als gemachtigde onttrokken aan deze zaak.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 juli 2012. Appellant is niet verschenen. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. F.H.M.A. Swarts.
OVERWEGINGEN
1. Appellant was werkzaam als boormeester voor 36,62 uur per week toen hij zich met ingang van 9 februari 2001 ziek meldde met rugklachten en suikerziekte. Aan appellant is met ingang van 11 februari 2002 een uitkering op grond van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) toegekend naar de klasse 25 tot 35%. Na een proefplaatsing als chauffeur vervoer personenauto’s is appellant als zodanig voor 38 uur per week in dienstbetrekking gaan werken met ingang van 25 augustus 2002. In verband hiermee werd zijn WAO-uitkering met ingang van die datum herzien naar de klasse 15 tot 25%. Appellant heeft het werk als chauffeur met ingang van 28 januari 2004 als zelfstandige voortgezet. Een herbeoordeling in 2006 op grond van het met ingang van 1 oktober 2004 aangepaste Schattingsbesluit (herbeoordeling aSB) had als resultaat dat appellant ongewijzigd 15 tot 25% arbeidsongeschikt bleef. Het Uwv heeft vervolgens bij besluit van 14 februari 2007 de WAO-uitkering van appellant ingetrokken met ingang van 1 januari 2005 wegens niet-nakoming van de meewerkverplichting. Appellant had namelijk de gevraagde jaarstukken 2005 niet ingediend. Appellant is met ingang van 26 april 2007 via een uitzendbureau gaan werken als chauffeur vrachtwagen. Met ingang van 13 juni 2007 meldde hij zich ziek met met name rugklachten en zijn dienstverband werd op die dag beëindigd.
2.1. Appellant heeft een op 20 februari 2009 gedateerde aanvraag om een uitkering op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA) ingediend. Naar aanleiding hiervan is appellant op 27 maart 2009 onderzocht door de verzekeringsarts M.A. Niemeijer. Afgaande op het rapport van Niemeijer van 5 mei 2009 vond dit onderzoek plaats in het kader van een mogelijk recht van appellant op hetzij een uitkering op grond van de Wet WIA hetzij een uitkering op grond van de WAO met toepassing van artikel 43a.
2.2. Niemeijer heeft op basis van lichamelijk en psychisch onderzoek, verkregen informatie van de anesthesioloog M.R. Schulein van 23 april 2009, waarbij onder andere was gevoegd een brief van de neuroloog E.L.van der Kooi van 4 november 2008, en de door appellant bij de anamnese verstrekte informatie over onderzoek in onder andere Duitsland en over pijnbestrijding, als diagnose gesteld chronische aspecifieke rugpijn, diabetes II en hypertensie. Vaststellende dat er een discrepantie was tussen de geuite klachten en de onderzoeksgegevens concludeerde Niemeijer dat appellant vier weken na de ziekmelding op 13 juni 2007 belastbaar was als aangegeven in de Functionele Mogelijkheden Lijst (FML) van
23 januari 2006 met als toevoeging een beperking voor werken in gevaarlijke omstandigheden vanwege de pijnmedicatie. Niemeijer legde dit vast in een FML van 5 mei 2009 waarbij hij als onderzoeksdatum 13 juni 2007 vermeldde. Bij het arbeidskundig onderzoek werd op basis van functieduiding vastgesteld dat appellant bij het einde van de (Amber-)wachttijd 15 tot 25% arbeidsongeschikt was. Vervolgens kende het Uwv bij besluit van 30 juni 2009 aan appellant met ingang van 10 juni 2009 een WAO-uitkering toe naar de klasse 15 tot 25%.
3.1. Naar aanleiding van het door appellant tegen het besluit van 10 juni 2009 gemaakte bezwaar, waarbij hij aangaf vanwege een verslechtering van zijn rugklachten in de laatste twee jaren niet tot werken in staat te zijn, is ter hoorzitting van 4 september 2009 over de besluitvorming op de aanvraag van appellant het volgende opgemerkt:
"Naar aanleiding van het door gem. gestelde op pagina 2 van de pleitaantekeningen wordt aangegeven dat Amber niet van toepassing is omdat de uitkering is beëindigd ivm het niet aanleveren van de jaarstukken 2005. Amber kan alleen als de uitkering wordt beëindigd ivm minder dan 15% arbeidsongeschiktheid. Op zich is wel te verdedigen dat er voor gekozen is om per 10 juni 2009 de WAO weer voort te zetten. Belh. werkt niet als zelfstandige en het inleveren van de stukken zou alleen het formeel kunnen hervatten van de uitkering per datum ontvangst kunnen inhouden. De uitkering wordt niet mtwk heropend. Als gem. gaat voor een WIA-beoordeling dan zal belh. bij een arbeidsongeschiktheidspercentage wat nu is vastgesteld geen uitkering kunnen krijgen. WIA en WAO naast elkaar kan niet en er zal dus een keuze gemaakt moeten worden. Gem. geeft aan dat ze toch maar voor de WAO gaan. Afgesproken wordt dat bekeken wordt wat de mate van arbeidsongeschiktheid per 10 juni 2009 is."
3.2. De bezwaarverzekeringsarts G.W. Egbers heeft in een rapport van 29 september 2009 naast het onderzoek van Niemeijer de ter hoorzitting overgelegde, deels reeds in het dossier aanwezige informatie van de appellant behandelende neuroloog, neurochirurg en anesthesioloog beoordeeld en heeft geen aanleiding gezien de conclusies van Niemeijer over de voor appellant in aanmerking te nemen beperkingen voor onjuist te houden. Egbers zag, ondanks het verzoek van de zijde van appellant, af van het inwinnen van nadere informatie in Duitsland. Aldaar zou een oude wervelfractuur zijn beschreven die uit de beschikbare informatie van Nederlandse behandelaars niet naar voren kwam. Al met al zag Egbers geen meerwaarde in het opvragen van nadere informatie in Duitsland.
3.3. De bezwaararbeidsdeskundige B.H.M. Bootsma heeft in een rapport van 20 oktober 2009 berekend dat het maatmaninkomen op basis van de bij het arbeidskundig onderzoek vastgestelde functie van boormeester op de in verband met het niet van toepassing zijn van artikel 43a van de WAO als beoordelingsmoment aan te houden datum 10 juni 2009 € 16,57 bedroeg. Voorts heeft Bootsma de bij het arbeidskundig onderzoek geduide functies vervangen door nieuwe functies die ook actueel waren op 10 juni 2009 en heeft hij het verlies aan verdienvermogen berekend op 30%. Ten slotte heeft hij de signaleringen bij die nieuwe functies toegelicht.
3.4. Bij besluit van 23 oktober 2009 heeft het Uwv het bezwaar van appellant tegen het besluit van 30 juni 2009 gegrond verklaard en de WAO-uitkering van appellant met ingang van 10 juni 2009 gebaseerd op de klasse 25 tot 35%.
4.1. De rechtbank heeft bij de aangevallen uitspraak het beroep van appellant tegen het besluit van 23 oktober 2009 (bestreden besluit) ongegrond verklaard.
4.2. De rechtbank heeft voorop gesteld dat ter zitting van 2 juni 2010 is gebleken dat de ingangsdatum van de WAO-uitkering van appellant, 10 juni 2009, niet langer tussen partijen in geschil is.
4.3. Wat betreft de medische grondslag van het bestreden besluit heeft de rechtbank op basis van de beschikbare medische gegevens geen aanleiding gezien te twijfelen aan de zorgvuldigheid van het onderzoek van Niemeijer en Egbers en de juistheid van de voor appellant vastgestelde FML, waarin aanzienlijke beperkingen voor de rugbelasting zijn opgenomen. Gelet op de reactie van Egbers van 2 juli 2010 op de in beroep overgelegde brieven van de specialist voor orthopedie drs. P. Wigt te Meppen in Duitsland van 11 maart 2008 en 19 mei 2010, komen, aldus de rechtbank uit deze brieven geen objectieve beperkingen naar voren die niet al bekend waren bij het Uwv of waarmee het Uwv geen rekening heeft gehouden.
4.4. Wat betreft de geschiktheid van de door Bootsma uiteindelijk aan de schatting ten grondslag gelegde functies medewerker mutatieverwerking (SBC-code 315090), soldering technician (SBC-code 111180) en medewerker meldkamer/planning (SBC-code 315120) stelde de rechtbank vast dat deze functies de belastbaarheid van appellant niet te boven gaan. Voorts oordeelde de rechtbank - onder verwijzing naar artikel 9, aanhef en onder a, van het ten tijde van de datum in geding geldende Schattingsbesluit - dat voor zover in deze functies sprake is van computergebruik, dit eenvoudig computergebruik betreft en appellant niet aannemelijk heeft gemaakt daartoe niet in staat te zijn.
5. In hoger beroep heeft de voormalige gemachtigde van appellant aangevoerd dat uit de informatie van Wigt bij MRI-, EMG- en MNR-onderzoek geen eenduidige afwijkingen te vinden waren, maar dat nader onderzoek op basis van klinische bevindingen heeft geleid tot een operatie op de plaats waar appellant met name pijn ondervond. Bij deze operatie is, aldus die gemachtigde, een pinkdikke zenuw aangetroffen die tussen de ribben door naar buiten trad en de oorzaak van de pijn bleek te zijn. Een en ander zou het gevolg zijn van niet geheel probleemloos herstel van appellant van een val in zijn jeugdjaren waarbij hij vier ribben heeft gebroken. Bij de operatie is een en ander hersteld en appellant heeft thans geen pijn meer. Voorts is gesteld dat de rechtbank buiten haar beoordelingsbevoegdheid is getreden door te oordelen over de computervaardigheid in de geduide functies. In elk geval is appellant van mening dat het bestreden besluit ten aanzien van die vaardigheid ondeugdelijk is gemotiveerd.
6.1. De Raad stelt voorop dat namens appellant binnen de voor het instellen van hoger beroep geldende wettelijke termijn geen gronden zijn ingebracht tegen de door de rechtbank in overweging 2.1 van de aangevallen uitspraak neergelegde vaststelling dat de ingangsdatum van de WAO-uitkering niet langer in geschil is. Gelet hierop en op het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank van 2 juni 2010 staat in dit geding rechtens vast dat de te beoordelen datum 10 juni 2009 is.
6.2. Met inachtneming van overweging 2.1 en uitgaande van de beoordeling van de aanspraak van appellant met toepassing van de WAO heeft de rechtbank op juiste gronden de medische grondslag van het bestreden besluit onderschreven. Ook de Raad heeft uit de onderzoeken van de (bezwaar)verzekeringsartsen van het Uwv en met name de daarbij betrokken medische informatie van de appellant behandelende artsen niet kunnen afleiden dat de belastbaarheid van appellant, gelet op de in de FML neergelegde beperkingen, is onderschat. Met juistheid heeft de rechtbank voorts geoordeeld over de in beroep beschikbaar gekomen informatie van Wigt, zoals weergegeven in overweging 4.2 van deze uitspraak van de Raad.
Aan hetgeen de voormalige gemachtigde van appellant in hoger beroep heeft aangevoerd met betrekking tot het resultaat van een bij hem inmiddels uitgevoerde operatie gaat de Raad voorbij. In hoger beroep zijn immers, ondanks de aankondiging daarvan, geen nadere controleerbare en verifieerbare gegevens overgelegd over de datum en plaats van die operatie, over de arts of specialist die deze operatie heeft uitgevoerd, over een beschrijving en het resultaat van die operatie en over het verband van die operatie met de klachten van appellant, zoals die bij het verzekeringsgeneeskundig onderzoek centraal hebben gestaan en na beoordeling hebben geleid tot vaststelling van de FML. In het voorgaande ligt tevens besloten dat de Raad geen aanleiding ziet een deskundige te benoemen voor het instellen van een onderzoek.
6.3. Uitgaande van de juistheid van de FML heeft de Raad geen aanleiding het oordeel van de rechtbank over de medische geschiktheid van de in de bezwaarprocedure uiteindelijk geduide functies voor onjuist te houden. Voorts volgt de Raad niet het in overweging 5 weergegeven standpunt van appellant over de beoordeling van de rechtbank van zijn computervaardigheid. In de eerste plaats valt niet in te zien dat de rechtbank buiten haar beoordelingsbevoegdheid is getreden door het gestelde onvermogen van appellant op dit aspect te wegen in het licht van artikel 9, onder a, van het geldende Schattingsbesluit en met inachtneming van enerzijds hetgeen uit het dossier naar voren komt over het functioneren van appellant in arbeid in het verleden en anderzijds met de eisen die volgens de Arbeidsmogelijkheden Lijst en het Resultaat Functiebeoordeling aan computervaardigheid in die functies worden gesteld. Verder valt gelet op dat functioneren en die functie-eisen, niet in te zien dat appellant, gezien ook zijn op niveau 4 bepaalde opleidingsniveau, niet zou kunnen voldoen aan de betreffende eisen van computervaardigheid,
6.4. Gelet op de overwegingen 6.1 tot en met 6.3 en louter uitgaande van de beoordeling bij het bestreden besluit van de aanspraak van appellant met toepassing van de WAO, slaagt het hoger beroep niet. De Raad is niettemin van oordeel dat ondeugdelijk is gemotiveerd of de handhaving bij het bestreden besluit van deze wijze van beoordeling van de aanspraak van appellant rechtens juist is. Daartoe overweegt de Raad als volgt.
6.4.1. Zoals in overweging 2.1 is vermeld heeft appellant een uitkering op grond van de Wet WIA aangevraagd. Uit de proces-verbalen van de hoorzitting en de zitting van de rechtbank, alsmede uit het verhandelde ter zitting van de Raad komt naar voren dat het Uwv van mening was dat in dit geval artikel 43a van de WAO toepassing miste omdat de WAO-uitkering met ingang van 1 januari 2005 was ingetrokken wegens schending van de inlichtingenplicht op grond van artikel 80 van de WAO en niet omdat, zoals in artikel 43a is vastgelegd, de arbeidsongeschiktheid was afgenomen naar minder dan 15%. Voorts komt uit de hoorzitting naar voren dat op instigatie van de zijde van het Uwv in verband met het volgens hem ontbreken van een wettelijke mogelijkheid tot heropening van de WAO-uitkering met terugwerkende kracht de keuze is gemaakt voor een beoordeling na ommekomst van de wachttijd van 104 weken met toepassing van de WAO en niet de Wet WIA. Op grond van de Wet WIA zou appellant volgens het Uwv niet voor een uitkering in aanmerking kunnen worden gebracht. Ter zitting van de Raad heeft de vertegenwoordiger van het Uwv desgevraagd gesteld dat de wijze van behandeling van de aanvraag van appellant zou kunnen worden beschouwd als buitenwettelijk begunstigend handelen.
6.4.2. Naar het oordeel van de Raad had het Uwv, wat verder ook zij van de aan het slot van overweging 6.4.1 vermelde karakterisering van de reactie op de aanvraag van appellant, niet voorbij behoren te zien aan het gegeven dat appellant op 26 april 2007 een dienstverband was aangegaan als chauffeur vrachtwagen. Gelet op dit nieuwe dienstverband is naar het oordeel van de Raad, wat verder, gezien de overwegingen 4.1 en 6.1 over de vaststelling door de rechtbank van de datum in geding ook zij van het standpunt van het Uwv over de toepasselijkheid van artikel 43a van de WAO op 10 juli 2007, in dit geding na ommekomst van de wachttijd van 104 weken rechtens een beoordeling op grond van de Wet WIA aangewezen. Daarbij had het Uwv zich rekenschap moeten geven van de vraag of in plaats van de functie boormeester de functie chauffeur vrachtwagen als maatmanfunctie had dienen te worden aangemerkt. Al naar gelang van de uitkomst van een arbeidskundige beoordeling van deze vraag had door het Uwv dan kunnen worden vastgesteld of voor appellant op de datum in geding al dan niet een recht op uitkering op grond van de Wet WIA was ontstaan.
6.5.1. Gelet op de overwegingen 6.4.1 en 6.4.2 en in aanmerking genomen het belang van finale geschilbeslechting ziet de Raad aanleiding met toepassing van artikel 21, zesde lid, van de Beroepswet het Uwv op te dragen het vastgestelde gebrek in het bestreden besluit te herstellen. Het Uwv dient daartoe een nieuw besluit te nemen op het bezwaar van appellant tegen het besluit van 30 juni 2009.
6.5.2. De Raad tekent bij deze opdracht nog aan dat, gegeven het feit dat de belastbaarheid en de functieduiding volgens de Wet WIA en de WAO, gelet ook op het voor beide wetten eender geldende Schattingsbesluit, volgens dezelfde systematiek worden vastgesteld, de overwegingen 6.2 en 6.3 van deze tussenuitspraak ook opgeld doen voor het nieuw te nemen besluit op bezwaar. Voorts dient het Uwv voor het geval dat beoordeling op grond van de Wet WIA uitwijst dat op de datum in geding geen recht op een Wet WIA-uitkering was ontstaan, te bezien wat daarvan de gevolgen zijn voor de effectuering van het ongedaan maken van het bestreden besluit. Daarbij acht de Raad in het bijzonder van belang dat het Uwv beziet welke betekenis, in het licht van de in overweging 6.4.1 aangehaalde en uit het dossier blijkende ontstaansgeschiedenis van de beoordeling daarbij met toepassing van de WAO, zijn rechtspraak die inhoudt dat in bijzondere en uitzonderlijke gevallen strikte naleving van dwingendrechtelijke voorschriften geen rechtsplicht meer kan zijn, heeft voor het met terugwerkende kracht ongedaan maken van de rechtsgevolgen van het bestreden besluit. Wat betreft het besluit van 30 juni 2009 zal, naar het de Raad voorkomt, in elk geval vanwege het verbod op reformatio in peius in de bezwaarprocedure, een eventuele herroeping van dat besluit alleen zijn beslag kunnen krijgen met ingang van een toekomende datum.
BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep draagt het Uwv op binnen zes weken na verzending van deze tussenuitspraak het gebrek in het bestreden besluit te herstellen met inachtneming van deze tussenuitspraak.
Deze uitspraak is gedaan door J.W. Schuttel als voorzitter en C.W.J. Schoor en C.C.W. Lange als leden, in tegenwoordigheid van G.J. van Gendt als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 7 september 2012.
(getekend) J.W. Schuttel
(getekend) G.J. van Gendt
CVG