Uitspraak
10/2313 AW
10/2396 AW
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
U I T S P R A A K
op de hoger beroepen van:
[Betrokkene], wonende te [woonplaats], (hierna: betrokkene)
en
Gedeputeerde Staten van de provincie Zuid-Holland (hierna: GS)
tegen de uitspraak van de rechtbank `s-Gravenhage van 17 maart 2010, 09/6384 (hierna: aangevallen uitspraak),
in het geding tussen:
betrokkene
en
GS
Datum uitspraak: 3 november 2011
I. PROCESVERLOOP
Partijen hebben hoger beroep ingesteld en een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 september 2011. Betrokkene is vertegenwoordigd door mr. T. Spronk, advocaat te Aalsmeer. GS hebben zich laten vertegenwoordigen door mr. L.V. Sloot, advocaat te ’s-Gravenhage.
II. OVERWEGINGEN
1. Betrokkene was vanaf 1 februari 2001 werkzaam als seniorprojectmanager bij de provincie Zuid-Holland. Medio 2001 is zij wegens ziekte uitgevallen, aanvankelijk met griep en later met psychische klachten (overspannen). Aan haar is bij besluit van 10 juli 2002 strafontslag verleend wegens plichtsverzuim bestaande uit het bij herhaling niet verschijnen bij de bedrijfsarts zonder zich op juiste wijze af te melden. Bij uitspraak van 1 maart 2006, LJN AV3952, heeft de Raad (de handhaving van) dit ontslagbesluit vernietigd.
1.1. Naar aanleiding van deze uitspraak hebben partijen onderhandeld over een ontslagregeling, welke onderhandelingen niet tot resultaat hebben geleid. Bij brief van 1 februari 2007 hebben GS aan de nieuwe gemachtigde van betrokkene meegedeeld dat zij op korte termijn zal worden uitgenodigd voor een werkhervattingsgesprek, dat in de eerste plaats is bedoeld als kennismakingsgesprek tussen de nieuwe directeur en betrokkene. Daarbij is vermeld dat betrokkene in geval van verhindering wegens ziekte, zich persoonlijk bij deze directeur moet ziekmelden. Nadat de naar aanleiding van deze brief gemaakte afspraak was afgezegd door de gemachtigde van betrokkene, hebben GS betrokkene bij brief van 22 februari 2007 opgeroepen binnen een week na dagtekening van die brief contact op te nemen voor het maken van een afspraak voor een werkhervattingsgesprek. Daarbij is de eerdere voorwaarde over ziekmelding herhaald. Tevens is vermeld dat het uitblijven van een reactie zal worden opgevat als het in strijd met de verplichtingen opzettelijk nalaten de dienst te verrichten, in welk geval geen recht meer op bezoldiging bestaat. Deze brief is aangetekend aan betrokkene verzonden en teruggekomen met de vermelding “niet afgehaald”.
1.2. Bij besluit van 5 april 2007 (besluit 1) is de bezoldiging van betrokkene opgeschort met ingang van 8 maart 2007 tot het moment waarop betrokkene zich persoonlijk met haar werkgever in verbinding zou stellen voor het maken van een afspraak dan wel met een ziekmelding. Aan het slot van de brief is vermeld dat indien niet binnen afzienbare tijd van betrokkene wordt vernomen, dit reden zal zijn voor het nemen van disciplinaire maatregelen.
1.3. Aangezien niet van betrokkene werd vernomen, is bij brief van 5 juni 2007 het voornemen haar een schriftelijke berisping op te leggen aan haar kenbaar gemaakt. Daartegen zijn zienswijzen ingebracht. Bij besluit van 10 juli 2007 (besluit 2) is dit voornemen tot uitvoering gebracht.
1.4. Naar aanleiding van de behandeling van het bezwaar tegen besluit 1 heeft de bezwarencommissie GS verzocht betrokkene een medisch onderzoek te laten ondergaan teneinde te kunnen beoordelen of er een medische oorzaak is aan te wijzen voor haar handelen. Daarop is betrokkene via haar gemachtigde per e-mailbericht verzocht te reageren op een tweetal concrete opties voor een consult bij de bedrijfsarts, waarbij een reactietermijn is gesteld. Betrokkene heeft niet gereageerd. Bij brief van 30 november 2007 hebben GS het voornemen kenbaar gemaakt om haar wederom een schriftelijke berisping op te leggen. Bij besluit van 19 maart 2008 (besluit 3) is aan dit voornemen uitvoering gegeven.
1.5. Ondertussen hadden GS bij brief van 14 november 2007 betrokkene opnieuw uitgenodigd voor een gesprek op 22 november 2007 teneinde afspraken te maken over werkhervatting. De uitnodiging is als dienstopdracht gekwalificeerd en betrokkene is voorgehouden dat als zij niet voldoet aan de uitnodiging, mogelijk de straf van disciplinair ontslag zal worden opgelegd. De uitnodiging is zowel aangetekend als per gewone post aan betrokkene verzonden en in kopie aan haar gemachtigde. Betrokkene heeft geen actie ondernomen. Nadat tegen het voornemen om tot strafontslag over te gaan zienswijzen waren ingediend, hebben GS bij besluit van 26 maart 2008 betrokkene strafontslag verleend met onmiddellijke ingang (besluit 4).
1.6. Bij brief van 27 juni 2008 heeft betrokkene GS aansprakelijk gesteld en om schadevergoeding verzocht vanwege de letselschade opgelopen tijdens haar dienstverband. Betrokkene heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat GS niet aan hun zorgplicht hebben voldaan, en dat zij ziek is geworden en gebleven als gevolg van buitensporige arbeidsomstandigheden. Daartoe rekent zij ook de opstelling van GS na haar eerste ontslag. Dit verzoek hebben GS afgewezen bij besluit van 13 november 2008 (besluit 5).
1.7. Bij besluit van 28 juli 2009 (bestreden besluit) hebben GS de bezwaren van betrokkene tegen de besluiten 1 tot en met 5 ongegrond verklaard.
2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep voorzover dat betrekking had op besluit 3 gegrond verklaard, het bestreden besluit in zoverre vernietigd en besluit 3 herroepen. De rechtbank achtte, kort weergegeven, wel sprake van toerekenbaar plichtsverzuim, maar beoordeelde de bestraffing met een berisping als onevenredig.
Het beroep van betrokkene werd voor het overige ongegrond verklaard.
3. Het hoger beroep van GS heeft betrekking op het oordeel van de rechtbank over besluit 3, de gevolgen daarvan voor het bestreden besluit en de vernietiging van besluit 3. Het hoger beroep van betrokkene ziet op alle besluiten, voor wat betreft besluit 3 alleen op het oordeel over het plichtsverzuim. De Raad zal de besluiten hierna in volgorde van 1 tot en met 5 bespreken.
4. Besluit 1 (inhouding bezoldiging).
4.1. Ingevolge artikel C 1, tweede lid, van de Collectieve Arbeidsvoorwaardenregeling Provincies (CAP) ontvangt de ambtenaar over de tijd gedurende welke hij in strijd met zijn verplichtingen opzettelijk nalaat zijn dienst te verrichten geen bezoldiging.
4.2. In geschil is de vraag of betrokkene, door niet te reageren op de brief van 22 februari 2007, opzettelijk heeft nagelaten haar werk te verrichten. Betrokkene heeft de aangetekend aan haar verzonden brief niet afgehaald en beroept zich op de afspraak om alle post aan haar gemachtigde te sturen. Betrokkene stelt dat zij niet op de hoogte was van de oproep van 22 februari 2007. Dat betrokkene inmiddels een andere gemachtigde had, waarvan GS pas op 13 maart 2007 weet kregen, kan wellicht voor rekening en risico van betrokkene komen, maar risico is nog geen opzet, aldus - kort samengevat - het betoog van betrokkene.
4.3. De Raad onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat de afspraak over postverzending met de vroegere gemachtigde was gemaakt en niet met de naderhand bekende gemachtigde mr. De Vries. Daarom stond het GS vrij de in geding zijnde brief ook aan betrokkene zelf te zenden en komt het feit dat zij deze brief niet heeft afgehaald – en daardoor niet op de hoogte was van de inhoud daarvan – voor haar rekening. Dat betekent dat het haar kan worden verweten dat zij niet aan de oproep heeft voldaan. Daar komt bij dat de nieuwe gemachtigde, mr. Schermerhorn, GS (pas) op 2 april 2007 heeft laten weten spoedig contact op te zullen nemen met GS, maar dat enige dagen later nog niet had gedaan. Evenmin heeft betrokkene contact gezocht met haar werkgever.
De Raad deelt dan ook het oordeel van de rechtbank dat GS op 5 april 2007 op goede gronden hebben vastgesteld dat betrokkene opzettelijk niet had voldaan aan haar verplichting haar dienst te verrichten, waaronder ook moet worden verstaan het aangaan van een gesprek daarover.
4.4. Nu in de brief van 22 februari 2007 een termijn van een week was opgenomen ging het verzuim in na afloop van die week. Door de bezoldiging in te houden met ingang van 8 maart 2007 is geen sprake van terugwerkende kracht, zoals door betrokkene is betoogd. Het betreft hier verder een gebonden bevoegdheid van GS, zodat voor belangenafweging geen plaats is. Dat is namens betrokkene ook erkend.
4.5. De Raad komt op grond van het vorenstaande tot de conclusie dat de rechtbank het bestreden besluit voor zover dat ziet op besluit 1 terecht in stand heeft gelaten.
5. Besluit 2 (de eerste berisping).
5.1. Het plichtsverzuim dat betrokkene in dit besluit wordt verweten is dat zij zich niets gelegen heeft laten liggen aan de verzoeken van 1 februari 2007, 22 februari 2007 en 5 april 2007 om contact op te nemen met de werkgever voor het maken van een afspraak dan wel om zich ziek te melden.
5.2. Met betrekking tot de brief van 22 februari 2007 en de beweerdelijke miscommunicatie met de gemachtigde(n) verwijst de Raad naar hetgeen hij hiervoor onder 4.3 heeft overwogen. Betrokkene heeft zich, door zich niet te melden, niet als een goed werknemer gedragen, zoals bedoeld in artikel A 5 van de CAP. De opdracht van
22 februari 2007 was, anders dan betrokkene heeft betoogd, naar het oordeel van de Raad niet onredelijk. De stelling dat er destijds nog onderhandelingen gaande waren over een vertrekregeling wordt niet gestaafd door de feiten. Uit de gedingstukken moet worden afgeleid dat er is onderhandeld tot november 2006 en dat na het mislukken daarvan door GS is geprobeerd invulling te geven aan het herleefde dienstverband, allereerst door betrokkene op te roepen voor een (kennismakings)gesprek. Van daadwerkelijke werkhervatting was op dat moment nog geen sprake. Bij brief van 5 april 2007 hebben GS betrokkene nogmaals de gelegenheid geboden om op haar schreden terug te keren, en is zij gewaarschuwd voor disciplinaire maatregelen. Betrokkene heeft echter niets van zich laten horen. Dat gedrag is terecht aangemerkt als strafwaardig plichtsverzuim.
5.3. Dat de opgelegde - lichtste - straf onevenredig zou zijn ziet de Raad niet in. Terecht hebben GS erop gewezen dat de stopzetting van de bezoldiging niet als bestraffing moet worden gezien, maar als een (verplichte) maatregel om betrokkene aan te sporen. Bovendien berust de berisping ook op het volharden van betrokkene in haar houding na besluit 1. Ook besluit 2 is dus naar het oordeel van de Raad terecht in stand gebleven.
6. Besluit 3 (de tweede berisping).
6.1. Het plichtsverzuim dat betrokkene in dit besluit wordt verweten, is primair dat zij niet heeft gereageerd op het verzoek in te gaan op twee concrete voorstellen voor een consult bij de bedrijfsarts. De rechtbank heeft dit gedrag als plichtsverzuim aangemerkt, welk oordeel betrokkene in hoger beroep bestrijdt.
6.2. Of het niet ingaan op de geboden mogelijkheid van de werkgever om zich medisch te laten onderzoeken in verband met de in het kader van een bezwaarschriftprocedure te beantwoorden vraag of een bepaald gedrag wellicht een medische oorzaak heeft en daarom niet opzettelijk is, als plichtsverzuim geldt, kan hier in het midden worden gelaten. Betrokkene wordt immers primair verweten dat zij op de verzoeken in het geheel niet heeft gereageerd. Dat er nog geen formele uitnodiging van de bedrijfsarts lag is daarom ook niet van belang. Indien betrokkene niet bereid was een medisch onderzoek te ondergaan dan had zij dit op een behoorlijke wijze te kennen kunnen geven.
De Raad is voorts van oordeel dat dit gedrag terecht als - strafwaardig - plichtsverzuim is gekwalificeerd, waarbij hij doorslaggevend acht dat dit gedrag moet worden geplaatst in het patroon van stelselmatig negeren van verzoeken en opdrachten van GS.
Dit betekent dat het hoger beroep van betrokkene op dit punt niet slaagt.
6.3. Het hoger beroep van GS slaagt wel. De Raad deelt namelijk niet het oordeel van de rechtbank dat in dit geval de berisping als onevenredig moet worden aangemerkt. Daarbij merkt de Raad allereerst op dat de berisping geldt als lichtste straf. Indien het plichtsverzuim strafwaardig is, zoals hier ook door de rechtbank is aangenomen, kan deze lichtste straf bezwaarlijk als onevenredig worden bestempeld. Dat betrokkene door haar weigering in te gaan op de uitnodiging voor een medisch onderzoek zichzelf mogelijk nadeel heeft berokkend, is niet een omstandigheid die mee kan wegen bij de vraag of een straf niet onevenredig is aan de aard en ernst van het vastgestelde plichtsverzuim. De rechtbank heeft hierbij dus niet de juiste toetsingsmaatstaf gehanteerd. Evenmin volgt de Raad de overwegingen van de rechtbank over de zogenoemde volgtijdelijkheid. Dat de berisping pas is uitgegaan nadat de dienstopdracht van 22 november 2007 die de opmaat vormde voor het later gevolgde strafontslag was gegeven, ziet de Raad daaraan niet in de weg staan. Het uiteindelijke ontslag is pas verleend met ingang van 26 maart 2008.
6.4. De aangevallen uitspraak kan op dit punt niet in stand blijven. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Raad het beroep tegen besluit 3 alsnog ongegrond verklaren.
7. Besluit 4 (strafontslag).
7.1. Het strafontslag is gebaseerd op de herhaalde weigeringen van betrokkene om met haar werkgever in contact te treden. Betrokkene wordt verweten dat zij niet alleen heeft nagelaten op verzoeken te reageren, maar ook op een uitdrukkelijk gegeven dienstopdracht. De Raad stelt op grond van de stukken vast dat dit verwijt terecht is. Voor zover betrokkene heeft gesteld dat zij wegbleef omdat zij niet mocht worden vergezeld van een rechtshulpverlener constateert de Raad dat daarvan uit de stukken niet blijkt en dit door GS wordt ontkend. Men wilde slechts dat betrokkene (ook) persoonlijk contact zocht of verscheen. Uit de stukken komt echter naar voren dat betrokkene, nadat deze Raad het eerder gegeven strafontslag had vernietigd, geen terugkeer naar een werkplek bij de provincie wenste, maar een vertrekregeling. Betrokkene had na 2001 een praktijk als zelfstandige opgebouwd en wilde die niet opgeven. Toen een vertrekregeling uitbleef, omdat over de hoogte van het bedrag waarop betrokkene recht meende te hebben geen overeenstemming werd bereikt, werd door GS - begrijpelijk - gestreefd naar werkhervatting. Hoewel begrip kan bestaan voor het feit dat betrokkene haar werk als zelfstandige niet wenste op te geven, moet ook worden vastgesteld dat zij, indien zij niet tot werkhervatting bij de provincie wilde komen, daaruit haar consequenties had moeten trekken en om ontslag had kunnen verzoeken. Van GS kon op een gegeven moment niet meer worden verlangd het dienstverband voort te zetten met een ambtenaar die klaarblijkelijk niet van zins was invulling te geven aan dat dienstverband. Daarbij hadden zij de keuze tussen verschillende ontslaggronden. Nu onmiskenbaar sprake is van doorgaand plichtsverzuim en niet is gebleken dat haar gedrag betrokkene niet kon worden toegerekend, waren GS bevoegd betrokkene ontslag te verlenen op de gebruikte grond. Dat ook sprake was van verstoorde verhoudingen, zodat ook ontslag mogelijk was geweest op andere gronden, maakt dat niet anders. GS waren vrij in hun keuze.
7.2. Net als de rechtbank acht de Raad het gegeven strafontslag niet onevenredig. Door houding en gedrag van betrokkene was een situatie ontstaan waarin het dienstverband voortduurde, maar niet te verwachten was dat betrokkene ooit zou terugkeren in haar werk. Door stelselmatig niet te reageren op iedere poging van de werkgever om met haar in contact te komen, heeft betrokkene het strafontslag over zichzelf afgeroepen. Zij is daarvoor verschillende malen gewaarschuwd, zonder dat dit tot enige verandering in haar opstelling heeft geleid.
Het vorenstaande betekent dat ook besluit 4 terecht in stand is gelaten.
8. Besluit 5 (afwijzing schadeverzoek).
8.1. Betrokkene heeft, nadat deze Raad bij uitspraak van 3 januari 2008, LJN BC1668, het verzoek om schadevergoeding op grond van artikel 8:73 van de Algemene wet bestuursrecht betreffende de kosten van psychologische en fysiologische hulp, kosten van re-integratie en immateriële schade had afgewezen, kort samengevat omdat de beweerde schade niet het gevolg was van het vernietigde ontslagbesluit uit 2002, een verzoek tot GS gericht om vergoeding van letselschade als gevolg van schending van de zorgplicht. Van die schending is volgens betrokkene sprake vanwege de buitensporige werkomstandigheden. Daarbij heeft betrokkene het oog op de norm die door deze Raad is neergelegd in zijn uitspraak van 22 juni 2000, LJN AB0072 en TAR 2000, 112.
8.2. In zijn uitspraak van 8 september 2005, LJN AU2896 en TAR 2005, 177 heeft de Raad vastgesteld dat de zorgplicht zich ook uitstrekt tot het voorkomen van werkomstandigheden die psychisch ziekmakend zijn. De Raad heeft daarbij tevens bepaald dat, wanneer die schade psychisch van aard is in meerdere mate sprake moet zijn van factoren die in verhouding tot het werk objectief bezien een buitensporig karkater dragen.
8.3. Betrokkene is in 2001, nadat zij ruim 4 maanden werkzaam was bij de provincie, uitgevallen met psychische klachten (overspannenheid). Uit de verschillende medische rapportages valt af te leiden dat die klachten het gevolg waren van stress door werkdruk. Dat is door GS ook niet weersproken en hier niet in geding. Ter onderbouwing van haar standpunt dat haar werkomstandigheden buitensporig waren, heeft betrokkene gewezen op een notitie van haar hand van april 2001, waarin zij onderbezetting signaleert, waardoor het leveren van goede kwaliteit volgens haar niet mogelijk is en zij uitbesteding van het werk aanbeveelt.
8.4. GS hebben bestreden dat van buitensporige werkomstandigheden sprake was. Dat betrokkene dat mogelijk zo heeft ervaren maakt niet dat dit, objectief bezien, ook het geval was. Gesteld is dat andere medewerkers van het project niet ziek zijn geworden. Gewezen is op de omstandigheid dat betrokkene twee jaar voor haar indiensttreding bij de provincie ook langdurig ziek was geweest.
8.5. De door betrokkene overgelegde notitie is ook voor de Raad onvoldoende om te concluderen dat objectief gezien sprake was van buitensporige werkomstandigheden. De notitie geeft de visie van betrokkene weer en die is per definitie subjectief. De notitie wordt door geen enkel ander bewijsstuk onderbouwd. Anders dan namens betrokkene is betoogd kan uit het feit dat verband kan worden aangenomen tussen werkzaamheden en klachten niet worden afgeleid dat de als vóórvraag te beschouwen kwestie of de werkzaamheden onder buitensporige omstandigheden plaatsvonden, bevestigend moet worden beantwoord.
8.6. De (proces) houding van GS in de periode na het vernietigde ontslagbesluit kan niet worden aangemerkt als vallend onder de werkomstandigheden. Weliswaar is het dienstverband van betrokkene als gevolg van de vernietiging door de Raad van het ontslag met terugwerkende kracht herleefd, maar betrokkene heeft in de periode na juli 2001 geen werk verricht voor de provincie en dus was ook geen sprake van werkomstandigheden in de feitelijke betekenis van het woord. De Raad wijst er verder op dat hij in zijn uitspraak van 3 januari 2008 in rechtsoverweging 6.2 reeds heeft geoordeeld dat onvoldoende is onderbouwd dat de gestelde immateriële schade, te weten de weerslag op de psychische gezondheidstoestand, het gevolg is van het vernietigde ontslagbesluit uit 2002.
8.7. De afwijzing van het schadeverzoek berust dus op goede gronden en is terecht in stand gebleven.
9. Uit het vorenstaande volgt dat het hoger beroep van betrokkene niet slaagt en dat van GS wel. De aangevallen uitspraak moet daarom worden vernietigd voor zover deze betrekking heeft op besluit 3. De uitspraak wordt bevestigd voor het overige.
De Raad ziet, gelet hierop, geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep;
Recht doende:
Vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover die betrekking heeft op besluit 3 (beslissing onder 1 tot en met 4, 6 en 7);
Verklaart het beroep tegen besluit 3 ongegrond;
Bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige.
Deze uitspraak is gedaan door H.A.A.G. Vermeulen als voorzitter en K. Zeilemaker en G.F. Walgemoed als leden, in tegenwoordigheid van K. Moaddine als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 3 november 2011.
(get.) H.A.A.G. Vermeulen.
K. Moaddine.
De griffier is buiten staat om te ondertekenen.
NK