Uitspraak
09/3480 AW
09/3906 AW
09/3654 AW
09/3904 AW
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
U I T S P R A A K
op de hoger beroepen van
1. [Appellant 1], wonende te [woonplaats], (hierna: appellant 1),
en
2. [Appellant 2], wonende te [woonplaats], (hierna: appellant 2),
en
het College van burgemeester en wethouders van de gemeente ’s-Hertogenbosch (hierna: college)
tegen de uitspraken van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 28 mei 2009, 08/2975 en 08/2992 (hierna: aangevallen uitspraak 1 respectievelijk aangevallen uitspraak 2)
in het geding tussen:
appellanten
en
het college
Datum uitspraak: 9 juni 2011
I. PROCESVERLOOP
Partijen hebben hoger beroep ingesteld.
Het college en appellant 2 hebben een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting, waar de gedingen gevoegd zijn behandeld, heeft plaatsgevonden op 28 april 2011. Appellanten zijn verschenen. Appellant 1 is bijgestaan door mr. M.C.W.C. van Zon, werkzaam bij ABVAKABO FNV, en appellant 2 door
mr. K. Huibregtse, advocaat te Rotterdam. Het college heeft zich laten vertegen-woordigen door mr. M.J.J. Rutten, advocaat te ’s-Hertogenbosch, en mr. J. van der Donk, ing. S.T. van het Erve en ing. M.L. de Jong, allen werkzaam bij de gemeente
’s-Hertogenbosch.
II. OVERWEGINGEN
1. Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting gaat de Raad uit van de volgende hier van belang zijnde feiten en omstandigheden.
1.1. Appellanten waren als medewerker locaties Afvalstoffendienst werkzaam op het milieustation [naam milieustation] (hierna: milieustation). Met een derde medewerker, uitzendkracht M, vormden zij een vast team. In de regel deden twee van hen samen dienst.
1.2. In juli 2007 werd vastgesteld dat op het milieustation veel meer afval, dat behoort tot de zogenoemde betaalde stroom, was afgevoerd dan volgens de wegingen van aangeboden afval was ingevoerd. Hiernaar werd een intern onderzoek ingesteld. Nadat op 7 november 2007 bij de firma B, die een paar keer per week de dagopbrengsten van het milieustation placht op te halen, was vastgesteld dat van de dagopbrengst van 5 november 2007 een bedrag van ongeveer € 400,- ontbrak, heeft het college aan Hoffmann Bedrijfsrecherche (hierna: H) opgedragen een onderzoek in te stellen naar signalen over onregelmatigheden op het milieustation. In het kader van dit onderzoek is, onder meer, de gang van zaken op het milieustation in de ochtend van 16 november 2007 geobserveerd, waarvan de bevindingen in een rapport zijn vastgelegd. Later in de maand november is aan appellanten - kort gezegd - de toegang tot de dienstruimten en werkterreinen van de Afvalstoffendienst ontzegd. Met ingang van 24 december 2007 zijn zij met behoud van hun bezoldiging geschorst.
1.3. Na het voornemen daartoe te hebben kenbaar gemaakt, waarop appellanten schriftelijk hebben gereageerd, heeft het college bij afzonderlijke besluiten van 19 maart 2008 (hierna: ontslagbesluiten) op grond van artikel 16:1:1 van Pro de Rechtspositieregeling gemeente ’s-Hertogenbosch aan appellanten met ingang van 1 april 2008 wegens zeer ernstig plichtsverzuim ontslag verleend. Het plichtsverzuim bestaat hieruit:
a. dat beiden systematisch en bewust de voorgeschreven procedures voor het inwegen en uitwegen van afval respectievelijk het afrekenen van afval waarvoor betaald moet worden, niet hebben nageleefd, met een schade over het jaar 2007 van € 89.000,- als gevolg;
b. dat, naar aannemelijk is, beiden in ruil voor het zonder betaling laten storten van afval waarvoor betaald moest worden, geld of andere gunsten hebben ontvangen;
c. dat, naar aannemelijk is, beiden betrokken zijn geweest bij de verdwijning van dagopbrengsten tot een bedrag van € 48.000,- over 2007;
d. dat, naar eveneens aannemelijk is, beiden verantwoordelijk zijn voor het onverklaarbaar gegeven dat in september en oktober 2007 geen loodaccu’s zijn afgevoerd.
Bij afzonderlijke besluiten van 16 juli 2008 (hierna: bestreden besluiten) zijn de bezwaren van appellanten tegen de ontslagbesluiten ongegrond verklaard.
2. De rechtbank heeft bij de aangevallen uitspraken de beroepen van appellanten tegen de bestreden besluiten ongegrond verklaard. De rechtbank heeft de overtuiging verkregen dat appellanten zich aan het in de ontslagbesluiten onder a en b vermelde plichtsverzuim hebben schuldig gemaakt en dat er overigens geen gronden zijn om de bestreden besluiten niet in stand te laten. De rechtbank heeft ten overvloede overwogen dat er onvoldoende bewijs is dat ieder van appellanten zich schuldig heeft gemaakt aan het in de ontslagbesluiten onder c en d beschreven plichtsverzuim.
3. Appellanten hebben hoger beroep ingesteld tegen de aangevallen uitspraken voor zover daarbij is geoordeeld over het in de ontslagbesluiten onder a en b vermelde plichtsverzuim en betoogd is dat de rechtbank ten onrechte de bestreden besluiten in stand heeft gelaten.
Het college vecht in hoger beroep de in de aangevallen uitspraken ten overvloede opgenomen overwegingen aan.
4. Betreffende de hoger beroepen van het college overweegt de Raad ambtshalve dat de rechtbank in de in de aangevallen uitspraken opgenomen overwegingen ten overvloede een zo stellig oordeel over materiële geschilpunten heeft gegeven dat daaraan een bindend karakter niet kan worden ontzegd. Deze hoger beroepen zijn dus ontvankelijk.
5. Gelet op hetgeen partijen in de hoger beroepen hebben aangevoerd, overweegt de Raad het volgende.
5.1. Volgens vaste rechtspraak (CRvB 14 oktober 1999, LJN AA4696 en TAR 1999, 155) geldt voor het bewijs van plichtsverzuim dat op basis van deugdelijk vastgestelde gegevens de overtuiging moet zijn verkregen dat de betrokken ambtenaar zich aan de hem verweten gedragingen heeft schuldig gemaakt.
5.2. De Raad zal aan de hand van die maatstaf ingaan op de vraag of ieder van appellanten zich heeft schuldig gemaakt aan het plichtsverzuim dat hem ten laste is gelegd, zoals in overweging 1.3 is opgesomd.
5.3. De Raad stelt voorop dat hij die vraag in haar algemeenheid niet bevestigend kan beantwoorden. In de, bij de bestreden besluiten gehandhaafde, ontslagbesluiten is het aan appellanten ten laste gelegde plichtsverzuim niet ten aanzien ieder van hen geïndividualiseerd. Het college gaat er blijkbaar van uit dat appellanten ieder een gelijk aandeel in het verweten plichtsverzuim hebben en heeft beiden voor dit plichtsverzuim als het ware hoofdelijk aangesproken. Een en ander acht de Raad niet aanvaardbaar. Dit is te minder het geval, nu in 2007 naast appellanten medewerker M een, in sommige opzichten bepalende, rol in de dagelijkse gang van zaken op de milieustraat heeft gespeeld, waarop hieronder nader wordt ingegaan. Ook hebben appellanten ieder aangetoond dat zij in 2007 langere perioden niet op het milieustation aanwezig zijn geweest, appellant 2 gedurende enige maanden wegens ziekte. De Raad is niet gebleken dat het college bij de ontslagbesluiten met deze verschillende factoren rekening heeft gehouden.
Dit gemis aan individualisering maakt het in rechte onmogelijk de precieze aard en omvang, en daarmee de ernst, van het aan ieder van appellanten verweten plichtsverzuim te bepalen. Ten gevolge hiervan kan in rechte evenmin worden vastgesteld of de disciplinaire straf van ontslag voor ieder van appellanten al dan niet onevenredig is aan de ernst van het ieder van hen te verwijten plichtsverzuim.
5.3. Verder ingaande op de in rechtsoverweging 5.2 omschreven vraag, is de Raad in de eerste plaats van oordeel dat deze vraag ten aanzien van de gedragingen b, c en d van appellanten niet bevestigend kan worden beantwoord. Het college heeft immers niet de overtuiging kunnen verkrijgen dat ieder van appellanten zich aan het hem verweten plichtsverzuim heeft schuldig gemaakt. Dat het college het aannemelijk vindt dat dit wel zo is, betekent niet dat aan de hier geldende maatstaf is voldaan.
5.4. Ook de Raad kan aan de gedingstukken niet de overtuiging ontlenen dat dit aan appellanten verweten plichtsverzuim vast staat.
Het bewijs van het plichtsverzuim b heeft het college in het bijzonder ontleend aan twee verklaringen van M. De Raad wijst er in dit verband eerst op dat het M was die het bedrag van ongeveer € 400,- heeft gestolen, wat voor het college de directe aanleiding was H in te schakelen. Eerst na aandringen van leidinggevenden heeft M de diefstal toegegeven. Ook is de eerste, appellanten in een kwaad daglicht stellende, verklaring van M van 23 november 2007 niet door hem ondertekend. Wel heeft M de, 28 november gedateerde, ontslagbrief van het uitzendbureau mede ondertekend, waarin naast het vermelden van de diefstal ook gewag is gemaakt van het plichtsverzuim b van appellanten. Nog daargelaten of die passage kan worden beschouwd als verklaring dat appellanten zich aan plichtsverzuim b hebben schuldig gemaakt, moet de Raad vaststellen dat M van die passage in de ontslagbrief in een ondertekende verklaring van 31 januari 2008 is teruggekomen. In het licht van deze gegevens acht de Raad de appellanten beschuldigende verklaringen van M te weinig betrouwbaar. Deze verklaringen kunnen dus niet dienen om de overtuiging te vestigen dat appellanten het plichtsverzuim b hebben begaan.
Betreffende het plichtsverzuim c stelt de Raad vast dat het college heeft verzuimd te onderzoeken wat de rol van M hierbij is geweest en evenmin is nagegaan of eventueel medewerkers van de firma B bij het verdwijnen van dagopbrengsten betrokken zijn geweest. Dit bevreemdt de Raad omdat het college het - naar het oordeel van de Raad: terecht - opvallend heeft gevonden dat firma B hem in de loop van 2007 geen mededeling heeft gedaan van het inleveren van lege sealbags.
Ter zitting heeft het college verklaard dat het appellanten verweten plichtsverzuim d niet meer dan aannemelijk is geworden. Aan dit beweerde plichtsverzuim besteedt de Raad dan ook geen verdere aandacht.
5.5. Het bewijs van plichtsverzuim a van appellanten heeft het college ontleend aan de bevindingen van de observatie die van de kant van H in de ochtend van 16 november 2007 is gedaan. Volgens het college hebben appellanten bij negen auto’s, waarmee afval werd aangeleverd, de voorgeschreven procedures voor het inwegen en uitwegen van afval respectievelijk het afrekenen van afval waarvoor betaald moet worden, bewust niet nageleefd. Hierbij gaat het college eraan voorbij dat, zoals uit de gegevens van de observatie naar voren komt, appellanten in de ochtend van 16 november 2007 buiten op het terrein van het milieustation aan het werk waren. M was toen degene die in het kantoor de weegbrug en de kassa bediende. Op diens activiteiten hadden appellanten geen zicht. Daarom kunnen de bevindingen van de observatie van H niet strekken tot het bewijs dat appellanten het plichtsverzuim a hebben begaan, voor zover dit de ochtend van 16 november 2007 betreft. Voor de aanname van het college dat appellanten deze vorm van plichtsverzuim ook op andere dagen in 2007 hebben begaan, bieden die bevindingen evenmin enig houvast. Ook overigens bestaat daarvan geen enkel bewijs. Dit brengt de Raad tot het oordeel dat ook het plichtsverzuim a niet is komen vast te staan.
6. Al het voorgaande leidt de Raad tot de slotsom dat de rechtbank bij de aangevallen uitspraken ten onrechte de bestreden besluiten in stand heeft gelaten.
De hoger beroepen van appellanten slagen dus. De hoger beroepen van het college treffen geen doel. De aangevallen uitspraken moeten worden vernietigd. De beroepen van appellanten tegen de bestreden besluiten dienen gegrond te worden verklaard en die besluiten dienen te worden vernietigd. Gelet op de vordering van appellant 2 zal de Raad bepalen dat de rechtsgevolgen van het ten aanzien van hem genomen bestreden besluit geheel in stand blijven. In de zaak van appellant 1 geldt dat het gebrek dat aan het bestreden besluit kleeft, eveneens kleeft aan het ontslagbesluit en niet kan worden hersteld. Daarom zal de Raad dat besluit herroepen.
7. In het vorenstaande vindt de Raad eerst aanleiding het college op grond van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) te veroordelen in de proceskosten van ieder van appellanten in beroep en in hoger beroep samen tot, voor ieder, een bedrag van € 1.288,- aan kosten van rechtsbijstand. Voorts heeft appellant 1 tijdig verzocht om vergoeding van proceskosten in verband met de behandeling van het bezwaar. Nu de Raad in zijn zaak het ontslagbesluit zal herroepen wegens aan het college te wijten onrechtmatigheid, is er aanleiding het college op grond van artikel 7:15 in Pro verbinding met artikel 8:75 van Pro de Awb te veroordelen in de kosten van appellant 1 in bezwaar. Deze kosten worden begroot op € 644,- aan kosten van rechtsbijstand.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep;
Recht doende:
Vernietigt aangevallen uitspraak 1;
Verklaart het beroep tegen het bestreden besluit gegrond en vernietigt dit besluit;
Herroept het besluit van 19 maart 2008;
Veroordeelt het college in de proceskosten van appellant 1 in bezwaar, in beroep en in hoger beroep tot een bedrag van € 1.932,-;
Bepaalt dat het college aan appellant 1 het door hem in beroep en in hoger beroep betaalde griffierecht van in totaal € 368,- vergoedt;
Bepaalt dat van het college een griffierecht van € 447,- wordt geheven;
Vernietigt aangevallen uitspraak 2;
Verklaart het beroep tegen het bestreden besluit gegrond en vernietigt dit besluit;
Bepaalt dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit geheel in stand blijven;
Veroordeelt het college in de proceskosten van appellant 2 in beroep en in hoger beroep tot een bedrag van € 1.288,-;
Bepaalt dat het college aan appellant 2 het door hem in beroep en in hoger beroep betaalde griffierecht van in totaal € 368,- vergoedt;
Bepaalt dat van het college een griffierecht van € 447,- wordt geheven.
Deze uitspraak is gedaan door J.G. Treffers als voorzitter en K. Zeilemaker en G.P.A.M. Garvelink-Jonkers als leden, in tegenwoordigheid van N.M. van Gorkum als griffier. De beslissing is in het openbaar uitsproken op 9 juni 2011.
(get.) J.G. Treffers.
(get.) N.M. van Gorkum.
HD