Uitspraak
06/2521 ZW
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
U I T S P R A A K
op het hoger beroep van:
[Appellante], gevestigd te [vestigingsplaats] (hierna: appellante),
tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 22 maart 2006, 05/3226 (hierna: aangevallen uitspraak),
in het geding tussen:
appellante
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: Uwv).
Tevens heeft als partij aan het geding deelgenomen de oud-werknemer [naam werknemer], wonende te [woonplaats] (hierna: werknemer).
Datum uitspraak: 14 oktober 2009
I. PROCESVERLOOP
Namens appellante heeft mr. M.J.H. Roebroek, werkzaam bij DAS Rechtsbijstand, hoger beroep ingesteld.
Werknemer heeft zich desgevraagd met bijstand van mr. J.A. van Laar, advocaat te Woudenberg, als partij in het geding gevoegd.
Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend.
Mr. Van Laar heeft een schriftelijke uiteenzetting over de zaak gegeven.
Na de behandeling van het geding ter zitting van de Raad op 28 mei 2008, waar appellante en haar gemachtigde en werknemer en zijn gemachtigde met schriftelijk bericht niet zijn verschenen en het Uwv zich heeft laten vertegenwoordigen door mr. R.A. van de Berkt, is gebleken dat het onderzoek niet volledig is geweest, in verband waarmee de Raad heeft besloten het onderzoek te heropenen.
Partijen hebben vragen beantwoord en over en weer op elkaars standpunt gereageerd.
Het geding is wederom ter zitting van de Raad behandeld op 2 september 2009. Van de zijde van appellante is verschenen [B.], werkzaam bij appellante, bijgestaan door mr. Roebroek. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. L. Smid en werknemer door mr. Van Laar.
II. OVERWEGINGEN
1.1. Werknemer is in maart 1999 uitgevallen voor zijn werk als postbesteller met psychische klachten. Na het voltooien van de wachttijd is hem een uitkering ingevolge de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) toegekend, laatstelijk berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 25 tot 35%.
1.2. Na omscholing is werknemer op basis van een proefplaatsing vanaf 15 april 2001 en nadien met opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd van een jaar als arbeidsgehandicapte werknemer in dienstbetrekking bij appellante werkzaam geweest, vanaf 1 juli 2001 als webadviseur voor 40 uur per week en vanaf 1 juli 2002 als algemeen medewerker voor 36 uur per week. De mate van arbeidsongeschiktheid voor de WAO is ongewijzigd gebleven.
1.3. Met ingang van 9 februari 2003 is werknemer bij het Uwv ziekgemeld. Met ingang van 28 februari 2003 is de door het Uwv aanvankelijk aan appellante verstrekte uitkering ingevolge artikel 29b van de Ziektewet (ZW) rechtstreeks aan werknemer betaald.
1.4. Op verzoek van mr. Roebroek heeft het Uwv een besluit van 15 maart 2005 genomen waarbij werknemer per 1 mei 2003 aanspraak op ziekengeld is ontzegd omdat er primair sprake was van kennelijke geschiktheid van werknemer voor het eigen werk en subsidiair, in geval van per 1 mei 2003 voortbestaande ongeschiktheid tot werken van werknemer, het ziekengeld onder toepassing van het bepaalde in artikel 31, tweede lid, van de ZW, in verband met loonbetaling niet tot uitbetaling kon komen. Het Uwv heeft daarbij ten aanzien van de primaire weigeringsgrond opgemerkt, dat het op de weg van de werkgever had gelegen tijdig aan het Uwv te melden dat werknemer ingaande 1 mei 2003 ongeschikt tot het verrichten van zijn werk was gebleven en dat de werkgever als primair verantwoordelijke voor de controle op het (voort)bestaan van de ongeschiktheid tot werken en de verzuimbegeleiding van zieke werknemers sinds 1 januari 1994 verplicht was een arbodienst in te schakelen, hetgeen in casu niet is geschied. Nu appellante dit heeft nagelaten kan eventuele twijfel over het voortbestaan van de ongeschiktheid tot werken van werknemer niet ten nadele van het Uwv strekken. Tegen dit besluit is namens appellante bezwaar gemaakt en desgevraagd is werknemer betrokken in de bezwaarprocedure.
1.5. Bij besluit op bezwaar van 13 juli 2005 - hierna: bestreden besluit - heeft het Uwv het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. Het Uwv heeft daarbij doorslaggevend geacht dat in dit geval op grond van de met ingang van 1 januari 2002 ingevoerde Wet verbetering poortwachter en gelet op het Uwv-besluit van 3 december 2002 ex artikel 34a, eerste lid, en artikel 71a van de WAO en de Regeling procesgang eerste ziektejaar op de werkgever de re-integratieverplichting rustte en dat daarbij een belangrijke rol was weggelegd voor de bedrijfsarts van de (gecertificeerde) arbodienst. Doordat appellante heeft nagelaten een arbodienst in te schakelen en zich daarnaast heeft onttrokken aan de voorschriften die aan de werkgever zijn opgelegd bij de wederinschakeling in het arbeidsproces van een zieke werknemer, is een situatie ontstaan waarin achteraf de (on)geschiktheid tot werken van werknemer in de periode van 1 mei 2003 tot 2 februari 2004 niet meer kan worden vastgesteld. Onder deze omstandigheden was het niet aan het Uwv om aan te tonen dat werknemer geheel geschikt was tot het verrichten van zijn arbeid maar diende de werkgever te bewijzen, althans aannemelijk te maken, dat werknemer ongeschikt was gebleven. Daarin is appellante naar het oordeel van het Uwv niet geslaagd. Het Uwv heeft daarbij mee laten wegen dat appellante, hoewel de functie van algemeen medewerker op 1 mei 2003 als gevolg van terugloop in de ICT-branche feitelijk in de onderneming van appellante niet meer bestond en werkgever van mening was dat werknemer per 1 mei 2003 ongeschikt voor zijn werk was gebleven, met werknemer voor de derde keer met ingang van 1 juli 2003 een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is aangegaan. Voorts heeft het Uwv opgemerkt dat, waar appellante stelt dat de loonbetalingen op verzoek van werknemer wegens het uitblijven van betalingen van de zijde van het Uwv bij wijze van voorschot hebben plaatsgevonden, het op de weg van appellante had gelegen om werknemer aan te sporen dan wel zelf contact op te nemen met het Uwv over het vermeende uitblijven van ziekengeld. Overigens is het Uwv uit de loonspecificaties over juni en september 2003 alsmede uit de jaaropgave van 2003 gebleken dat de werkgever het overeengekomen bruto maandsalaris heeft doorbetaald zonder vermelding van ziektedagen. Appellante heeft tegen dit besluit beroep ingesteld en werknemer heeft zich als partij in het geding gevoegd.
2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep ongegrond verklaard. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat het Uwv aan werknemer als heringetreden arbeidsgehandicapte op grond van artikel 29b van de ZW rechtstreeks ziekengeld heeft toegekend. De rechtbank deelt het oordeel van het Uwv dat de controle in dit geval een controle op afstand kan zijn, zoals hier door het houden van telefonisch contact is geschied, en dat uit alle ten tijde van het bestreden besluit voorliggende informatie terecht de conclusie is getrokken dat achteraf bezien geen recht op ziekengeld bestond vanaf
1 mei 2003. De rechtbank stelt vast dat appellante in dit verband ook heeft gewezen op een eerdere herstelmelding per 1 mei 2003, die vervolgens weer door appellante is ingetrokken, alsmede op een tweetal salarisstrookjes uit 2003 en de jaaropgave 2003, waarin geen ziektedagen of voorschotten worden genoemd. De omstandigheid dat er twijfels kunnen bestaan over de volledige inzetbaarheid van werknemer dienen naar het oordeel van de rechtbank voor rekening en risico van appellante te worden gelaten, nu deze heeft nagelaten in overeenstemming met de op artikel 71a van de WAO gebaseerde Regeling procesgang eerste ziektejaar een arbodienst in te schakelen.
3.1. In hoger beroep heeft appellante erkend dat werknemer ten onrechte niet is begeleid door een arbodienst en dat geen 13e- en 39e-weeksmelding bij het Uwv heeft plaatsgevonden en heeft zij voorts in grote lijnen herhaald wat in bezwaar en beroep is betoogd.
3.2. Namens werknemer heeft mr. Van Laar, kort weergegeven, bestreden dat deze geen volwaardige arbeidsprestatie heeft geleverd en betoogd, dat de omstandigheid dat appellante niet kan bewijzen dat werknemer ongeschikt is gebleven onder de gegeven omstandigheden voor rekening en risico van appellante dient te komen.
4.1. De Raad oordeelt als volgt.
4.2. Ingevolge artikel 19, eerste en vierde lid, van de ZW heeft de verzekerde bij ongeschiktheid tot het verrichten van zijn arbeid, als rechtstreeks en objectief medisch vast te stellen gevolg van ziekte of gebreken, recht op ziekengeld.
4.3. Centraal in dit geding staat de vraag of het Uwv terecht werknemer in de periode vanaf 1 mei 2003 tot 2 februari 2004 niet ongeschikt heeft geacht tot het verrichten van zijn werk en dat hij dus geen recht had op ziekengeld.
4.4. Op een door werknemer op 21 maart 2003 ingevulde ’eigen verklaring ZW’ heeft hij aangegeven vanaf 1 mei 2003 zijn werk te kunnen hervatten. Het Uwv heeft daarop in het interne registratiesysteem ZW de datum 1 mei 2003 als hersteldatum aangemerkt en 2 mei 2003 als uitsteldatum met de opmerking: telefonische controle op 2 mei 2003. Uit deze registratie d.d. 1 juli 2003 is voorts op te maken dat volgens een telefonische mededeling van de directeur van appellante, [naam directeur], deze de werknemer toen op 2 mei 2003 nog steeds ongeschikt tot werken achtte en dat er volgens hem iets was misgegaan. Per 1 juli 2003 is werknemer op basis van een (derde) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van een jaar (wederom) aansluitend bij appellante in dienst getreden als telefonisch acquisiteur alsmede productverkoper. Vanaf 2 februari 2004 is werknemer volgens hetzelfde registratiesysteem door de werkgever hersteld gemeld. Werknemer heeft tot 2 februari 2004 ziekengeld ontvangen.
4.5. Na een telefonische mededeling van 6 april 2004 van de echtgenote van werknemer aan een medewerker van het Uwv, inhoudende dat werknemer in mei 2003 het werk op arbeidstherapeutische basis en in juni of juli 2003 het werk volledig zou hebben hervat en dit nooit aan het Uwv zou hebben gemeld terwijl hij wel ziekengeld kreeg, is door het Uwv nader onderzoek ingesteld.
4.6. Uit nader verkregen informatie van werknemer en zijn echtgenote en van de werkgever is onder meer gebleken dat de echtgenote van werknemer de financiën beheerde en werknemer onkundig heeft gehouden van het ontvangen van ziekengeld. Werknemer heeft voorts verklaard dat hij ook na de contractaanpassing per 1 juli 2003 naar 28 uur per week onverminderd 36 uur per week heeft doorgewerkt. Appellante heeft bij monde van [directeur] aangegeven dat werknemer bij wijze van voorschot op nog te ontvangen ziekengeld volledige loonbetaling heeft ontvangen omdat werknemer had aangegeven van het Uwv geen ziekengeld te ontvangen.
4.7. Voor de Raad staat vast dat werknemer in de periode in geding heeft gewerkt en daarvoor van appellante een volledig loon heeft doorbetaald gekregen. De Raad wijst er op dat dit overeenkomt met de salarisspecificaties van juni en september 2003 en met de jaaropgave over 2003, waarop geen ziektedagen of loon tijdens ziekte of voorschotten op loon worden vermeld. Er is ook geen correspondentie van appellante met werknemer, het Uwv of derden voorhanden, waaruit naar voren komt dat werknemer in die periode, al dan niet gedeeltelijk, op basis van arbeidstherapie heeft gewerkt of dat de salarisbetalingen voorschotten op nog te ontvangen ziekengeld betroffen.
4.8. De Raad overweegt verder dat appellante bij het terugkomen op de herstelmelding per 1 mei 2003 geen informatie heft verschaft waaruit kon worden afgeleid waarom de werknemer toch en met terugwerkende kracht ongeschikt was tot het verrichten van zijn arbeid. Dat het Uwv hier niet expliciet om heeft verzocht, kan hieraan niet afdoen.
4.9. Voorts is van belang dat appellante met werknemer op 1 juli 2003 een nieuwe arbeidsovereenkomst is aangegaan en dat in die overeenkomst niets wordt vermeld over die bijzondere situatie. Ook weegt de Raad mee dat appellante – uitgaande van werk op therapeutische basis – geen arbodienst heeft ingeschakeld en niet heeft gehandeld volgens de voorschriften die aan de werkgever zijn opgelegd bij de re-integratie in het arbeidsproces van een zieke werknemer.
4.10. De Raad is met het Uwv en de rechtbank van oordeel, dat aannemelijk is te achten dat werknemer op 1 mei 2003 volledig zijn arbeid heeft hervat. Eventuele twijfel over de aard en omvang van de arbeidsprestatie van werknemer in de periode in geding dient in deze bijzondere situatie en gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, voor rekening en risico van appellante te worden gebracht.
4.11. Uit het vorenstaande volgt dat de aangevallen uitspraak voor bevestiging in aanmerking komt.
5. De Raad acht tot slot geen termen aanwezig om toepassing te geven aan artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Bevestigt de aangevallen uitspraak.
Deze uitspraak is gedaan door Ch. van Voorst als voorzitter en P.J. Jansen en M.S.E. Wulffraat-van Dijk als leden, in tegenwoordigheid van A.C.A. Wit als griffier.
De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 14 oktober 2009.
(get.) Ch. van Voorst.
(get.) A.C.A. Wit.
TM