Uitspraak
07/2563 AOW
Centrale Raad van Beroep
Enkelvoudige kamer
U I T S P R A A K
op het hoger beroep van:
[Naam appellant], wonende te [woonplaats] (hierna: appellant),
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 11 april 2007, 06/3139 (hierna: aangevallen uitspraak),
in het geding tussen:
appellant
en
de Raad van bestuur van de Sociale verzekeringsbank (hierna: Svb).
Datum uitspraak: 8 januari 2009
I. PROCESVERLOOP
Namens appellant heeft mr. R.P. Kuijper, advocaat te Amsterdam, hoger beroep ingesteld.
De Svb heeft een verweerschrift met bijlagen ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 november 2008. Appellant is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde mr. Kuijper voornoemd.
De Svb heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. P.C.J. van de Nes.
II. OVERWEGINGEN
1.1. Aan appellant, geboren [in] 1937, is met ingang juli 2002 een pensioen ingevolge de Algemene Ouderdomswet (AOW) toegekend, met een toeslag voor zijn op 12 november 1944 geboren echtgenote, [echtgenote].
1.2. Op 3 november 2005 heeft de Svb van de Belastingdienst een melding ontvangen dat de echtgenote van appellant vanaf november 2004 een inkomen ontvangt. In verband hiermee heeft de Svb bij brief van 11 november 2005 aan appellant verzocht alle salaris/inkomensspecificaties vanaf de maanden januari 2004 tot en met oktober 2005 van zijn echtgenote toe te zenden. Uit de overgelegde salarisafrekeningen is vervolgens gebleken dat de echtgenote van appellant sedert 1 november 2004 een (pre)pensioenuitkering krijgt van [bedrijfsnaam], de B.V. waarbij zij tot 2002 in dienst was. Uit de door de Svb bij de Belastingdienst opgevraagde afschriften van de FI-Base van de echtgenote is voorts gebleken dat dit pensioen als inkomen van de echtgenote is aangemerkt.
1.3. Bij besluit van 15 december 2005 heeft de Svb aan appellant bericht dat zijn partner inkomen in verband met arbeid in de zin van het Inkomensbesluit AOW 1996 (Inkomensbesluit) heeft, welk inkomen volledig wordt gekort op de toeslag. Het AOW-pensioen dient dan ook te worden herzien met ingang van november 2004. Bij brief van gelijke datum is aangekondigd dat een bedrag van € 8.408,09 aan te veelontvangen AOW-pensioen mogelijk zal worden teruggevorderd.
1.4. In bezwaar is door appellant aangegeven dat het nooit de bedoeling is geweest het inkomen van zijn echtgenote te verzwijgen, maar dat hij zich niet heeft gerealiseerd dat het pensioen als inkomen in verband met arbeid wordt aangemerkt en als zodanig wordt gekort op de toeslag. Voorts is aangegeven dat de administratie uit handen was gegeven aan een accountantskantoor en dat derhalve appellant zelf niets valt te verwijten.
1.5. Bij besluit van 24 januari 2006 (hierna: het bestreden besluit) heeft de Svb het door appellant ingestelde bezwaar tegen het besluit van 15 december 2005 ongegrond verklaard. Hiertoe is overwogen dat appellant is geïnformeerd over de inkomensafhankelijkheid van de toeslag, dat hij de Svb niet spontaan heeft geïnformeerd over het inkomen van zijn echtgenote en dat er geen redenen zijn om af te zien van een herziening van het AOW-pensioen met volledige terugwerkende kracht.
2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. De rechtbank heeft daartoe onder meer overwogen dat het pensioen dat appellants echtgenote sedert november 2004 ontvangt, niet het karakter heeft van een loondervingsuitkering, doch moet worden aangemerkt als een uitkering op grond van een regeling voor vervroegde uittreding of een regeling die naar aard en strekking daarmee overeenkomt als bedoeld in artikel 7, eerste lid, onder d, van het Inkomensbesluit. Naar het oordeel van de rechtbank heeft appellant zijn mededelingsverplichting geschonden door het inkomen van zijn echtgenote niet te melden. Dat het om een fiscale constructie gaat en niet om inkomen dat de echtgenote rechtstreeks ontvangt, maakt dat niet anders, aangezien een dergelijke constructie strekt tot het verkrijgen van een fiscaal inkomensvoordeel. Appellant is, volgens de rechtbank, zelf verantwoordelijk voor het verstrekken van de juiste informatie aan de Svb.
3.1. In hoger beroep is aangevoerd dat het pensioen niet moet worden aangemerkt als inkomen in de zin van artikel 7, eerste lid, onder d, van het Inkomensbesluit, maar als een loondervingsuitkering die is toegekend aan een directeur-grootaandeelhouder (dga) in de zin van artikel 7, tweede lid, onder f, van het Inkomensbesluit. Deze uitkering wordt ingevolge artikel 7, tweede lid, aanhef, van het Inkomensbesluit niet als inkomen in verband met arbeid beschouwd. Voor zover het pensioen niet als loondervingsuitkering zou kunnen worden aangemerkt, moet het volgens appellant geacht worden te vallen onder de reikwijdte van artikel 7, tweede lid, onder a, van het Inkomensbesluit. Voorts is opgemerkt dat de Svb gedurende de procedure de grondslag van het bestreden besluit heeft gewijzigd door eerst uit te gaan van een inkomen dat moet worden aangemerkt als een pensioen in de zin van artikel 7, eerste lid, onder c, van het Inkomensbesluit en vervolgens het inkomen aan te merken als een Vut-uitkering in de zin van artikel 7, eerste lid, onder d, van het Inkomensbesluit.
3.2. Ter zitting van de Raad is namens appellant nog betoogd dat de Svb appellant, reeds in november 2005 bij het opvragen van de inkomensgegevens van zijn echtgenote, had moeten wijzen op zijn zwijgrecht, omdat hij toen al bij gebleken schending van de inlichtingenverplichting onder verdenking van een gepleegd strafbaar feit stond waarmee een benadelingsbedrag van boven de € 6.000,-- zou zijn gemoeid op grond waarvan verplicht aangifte moet worden gedaan bij de Officier van Justitie. Nu door de Svb de in het geval van verdenking van een strafbaar feit geldende bescherming als bedoeld in het Wetboek van Strafvordering en artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) niet is geboden, moeten de overgelegde gegevens buiten beschouwing worden gelaten.
Voorts is herhaald dat de gestelde schending van de mededelingsplicht niet aan appellant is te wijten, omdat de fiscale constructie is bedacht door de accountant en appellant hiervan niet op de hoogte was. Het handelen van de accountant mag derhalve niet aan appellant worden toegerekend. In dit verband is nog gewezen op het arrest van de Hoge Raad van 1 december 2006, LJN AU7741, waarin onder meer is overwogen dat de enkele omstandigheid dat de belastingplichtige een adviseur heeft ingeschakeld, wiens opzet of grove schuld wordt vastgesteld, niet het vermoeden rechtvaardigt dat ook bij de belastingplichtige zelf opzet of grove schuld aanwezig is. Ten slotte is nogmaals benadrukt dat het pensioen weliswaar door de fiscus is aangemerkt als inkomen van de echtgenote, maar dat dit inkomen slechts op papier bestond en niet feitelijk door haar werd genoten.
4. De Raad overweegt als volgt.
4.1. Tussen partijen is allereerst in geschil of het aan de echtgenote van appellant in ieder geval volgens de salarisafrekening en de Belastingdienst sedert november 2004 maandelijks toekomende (pre)pensioen, moet worden aangemerkt als inkomen in verband met arbeid in de zin van het Inkomensbesluit.
4.2. Bij het verweerschrift in hoger beroep heeft de Svb een uittreksel uit het handelsregister van de Kamers van Koophandel gevoegd, waaruit blijkt dat appellant is ingeschreven als enig aandeelhouder en bestuurder van [bedrijfsnaam] en [bedrijfsnaam 2] en dat zijn echtgenote is ingeschreven als bestuurder. Op grond van deze gegevens heeft de Svb de stelling betrokken dat de echtgenote van appellant geen dga was en reeds om die reden artikel 7, tweede lid, onder f van het Inkomensbesluit toepassing mist. Nu van de zijde van appellant tijdens de procedure geen stukken zijn overgelegd waaruit blijkt dat ook de echtgenote als dga moet worden aangemerkt, kan de Raad de stelling van de Svb volgen, dat er reeds op die grond geen sprake is van een uitkering die valt onder artikel 7, tweede lid, onder f van het Inkomensbesluit. De Raad merkt hierbij nog op dat ook in het geval de onderhavige pensioenuitkering was toegekend aan de echtgenote in de hoedanigheid van dga, deze uitkering niet kan worden beschouwd als een uitkering die naar aard en strekking overeenkomt met een loondervingsuitkering, zoals omschreven in de toelichting op het Inkomensbesluit. Daarbij wijst de Raad erop dat uit de namens appellant overgelegde gegevens met betrekking tot de uitkering slechts blijkt dat die is omschreven als een pensioen.
Voorts is naar het oordeel van de Raad eveneens geen sprake van een inkomen in de zin van artikel 7, tweede lid, onder a, van het Inkomensbesluit, omdat het in die bepaling gaat om een aanspraak om na verloop van tijd een uitkering of verstrekking te ontvangen, hetgeen blijkens de toelichting op die bepaling, geen betrekking kan hebben op een pensioenuitkering zoals de onderhavige.
4.3. Naar het oordeel van de Raad heeft de Svb de pensioenuitkering van de echtgenote terecht aangemerkt als inkomen in verband met arbeid in de zin van artikel 7, eerste lid, aanhef en onder d, van het Inkomensbesluit, welke op de toeslag in mindering moet worden gebracht. De Raad kan appellant niet volgen in zijn betoog dat sprake is van een in de loop van de procedure gewijzigde grondslag van het bestreden besluit, nu het pensioen van de echtgenote steeds is aangeduid als een inkomensbestanddeel vallend onder “inkomen in verband met arbeid” en vervolgens nader is getypeerd als een uitkering op grond van een vervroegde uittreding of een regeling, die naar aard en strekking daarmee overeenkomt in de zin van artikel 7, eerste lid, onder d van het Inkomensbesluit. Overigens is deze nadere kwalificatie ter zitting van de Raad van de zijde van appellant onderschreven.
4.4. Dat het pensioen niet feitelijk werd uitbetaald aan de echtgenote van appellant kan aan bovenstaande kwalificatie niet afdoen. Het fiscaal opgegeven pensioen is door de fiscus als inkomen van de echtgenote aangemerkt en de pensioenuitkering is door [bedrijfsnaam] op de salarisafrekeningen gespecificeerd. De Raad onderschrijft het beleid van de Svb dienaangaande dat een uitkering waar recht op bestaat, maar niet in ontvangst wordt genomen wel wordt meegenomen bij de berekening van de toeslag.
4.5. Wat betreft de schending van de mededelingsverplichting overweegt de Raad dat ingevolge artikel 49 van de AOW de pensioengerechtigde, alsmede zijn echtgenoot, verplicht zijn onder meer op verzoek van de Svb alle feiten en omstandigheden mee te delen, waarvan hem redelijkerwijs duidelijk moet zijn dat zij van invloed kunnen zijn op het recht op uitkering, de hoogte van de uitkering of op het bedrag van de uitkering, dat wordt betaald. Dit artikel heeft niet alleen betrekking op wijzigingen die zich ten aanzien van het recht op uitkering voordoen, maar ook op de verificatie van feiten en omstandigheden. Dat appellant zijn administratie heeft overgelaten aan een accountant en ervan uitging dat deze accountant alle nodige handelingen zou verrichten, ontslaat appellant niet van zijn eigen verantwoordelijkheid voor het verstrekken van de juiste en volledige informatie. Het nalaten van het verstrekken van die informatie moet dan ook voor rekening van appellant blijven. Het ter zitting aangehaalde arrest van 1 december 2006 van de Hoge Raad brengt de Raad niet tot een ander oordeel nu het in die zaak ging om een fiscale boete die naar aanleiding van een onjuiste aangifte door de belastingadviseur was opgelegd aan de belastingplichtige. De schending van de mededelingsplicht op grond waarvan de herziening van het AOW-pensioen met volledige terugwerkende kracht heeft plaatsgevonden, kan anders dan de bestuurlijke boete, niet worden aangemerkt als een punitieve of bestraffende sanctie waarop genoemd arrest betrekking heeft.
4.6. De Raad kan de gemachtigde van appellant voorts niet volgen in zijn betoog dat aan de omstandigheid dat de schending van de inlichtingenverplichting op zichzelf reeds een strafbaar feit oplevert, de conclusie moet worden verbonden dat bij verdenking van een dergelijke schending ook in het bestuursrechtelijke traject artikel 27 van het Wetboek van Strafvordering alsmede artikel 6, derde lid, van het EVRM van toepassing zijn. De Raad overweegt dienaangaande, onder verwijzing naar zijn uitspraak van 28 oktober 2008, LJN BG3682, dat het feit dat de schending van de inlichtingenverplichting als zodanig ook een strafbaar feit oplevert, niet betekent dat het bestuursorgaan gehouden is aan de betrokkene, die in het kader van een onderzoek dat uitsluitend erop gericht is het recht op AOW dan wel de hoogte van de uitkering (nader) vast te stellen of te herbeoordelen, een verklaring aflegt of nadere gegevens verstrekt, bescherming en waarborgen te bieden als ware hij een verdachte in strafrechtelijke zin. Hierbij tekent de Raad nog aan dat het bij het in november 2005 in gang gezette onderzoek naar de inkomensgegevens van de echtgenote van appellant nog geenszins vaststond dat de inlichtingenverplichting was geschonden. Het niet verlenen van de cautie voorafgaande aan het verzoek tot verstrekking van die inkomensgegevens, leidt er derhalve niet toe dat die gegevens bij de besluitvorming buiten beschouwing moesten worden gelaten.
4.7. De Raad is dan ook van oordeel dat de Svb de AOW-uitkering van appellant terecht met terugwerkende kracht heeft herzien. Er is geen sprake van een situatie waarin de Svb geheel of gedeeltelijk van herziening dient af te zin en evenmin is de Raad gebleken van bijzondere omstandigheden die zouden moeten leiden tot het oordeel dat een volledige terugwerkende kracht kennelijk onredelijk is.
5. Uit het vorenstaande vloeit voort dat het hoger beroep niet kan slagen, zodat de aangevallen uitspraak voor bevestiging in aanmerking komt.
6. De Raad acht geen termen aanwezig om toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht inzake een vergoeding van proceskosten.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep;
Recht doende:
Bevestigt de aangevallen uitspraak.
Deze uitspraak is gedaan door T.L. de Vries als voorzitter. De beslissing is, in tegenwoordigheid van. N.L.E.M. Bynoe als griffier, uitgesproken in het openbaar op 8 januari 2009.
(get.) T.L. de Vries.
(get.) N.L.E.M. Bynoe.
RB