Uitspraak
06/5307 WAO
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
U I T S P R A A K
op het hoger beroep van:
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: appellant),
tegen de uitspraak van de rechtbank Zutphen van 1 augustus 2006, 04/1571 (hierna: aangevallen uitspraak),
in het geding tussen:
[betrokkene]),
en
appellant.
Datum uitspraak: 18 maart 2008
I. PROCESVERLOOP
Appellant heeft hoger beroep ingesteld.
Namens betrokkene heeft mr. C.H.M. Jacobs, advocaat te Nijmegen, een verweerschrift ingediend.
Bij brief van 23 juli 2007 heeft appellant een vraagstelling van de Raad beantwoord.
Bij brief van 26 november 2007 heeft betrokkene zijn standpunt nader toegelicht.
Het onderzoek ter zitting heeft, gevoegd met een aantal andere zaken, plaatsgevonden op 4 december 2007. Appellant heeft zich doen vertegenwoordigen door E. van den Brink en mr. I.D. Mak. Betrokkene is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. Jacobs voornoemd.
Na de behandeling ter zitting zijn de zaken gesplitst en wordt in iedere zaak afzonderlijk uitspraak gedaan.
II. OVERWEGINGEN
Betrokkene heeft in 1988 in verband met de gevolgen van een fietsongeval zijn[werkgeefster]atenmaker voor [werkgeefster]] moeten staken. Hij ontving vanaf 14 april 1989 een uitkering ingevolge de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO), die vanaf 22 juni 1998 werd berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 45 tot 55%. Betrokkene heeft zijn werkzaamheden bij [werkgeefster], in overleg met een voor het toenmalige Sociaal Fonds Bouwnijverheid werkzame arbeidsdeskundige, voor hele dagen hervat in aangepaste vorm en tegen een loonwaarde van 50%.
In het kader van een strafrechtelijk onderzoek dat in samenwerking met de FIOD-ECD is ingesteld naar vermoedelijk door [werkgeefster] gepleegde premie- (en belasting)fraude is volgens appellant gebleken dat deze onderneming buiten de loonadministratie om betalingen heeft verricht aan diverse werknemers. Het betreft zowel betalingen aan zogenoemde ‘zwartwerkers’ als betalingen van zogenoemd ‘zwart bovenloon’, dat wil zeggen loon dat naast het in de loonadministratie verantwoorde ‘witte’ loon is uitbetaald. Bij het onderzoek zijn zogenoemde overzichts(loon)lijsten aangetroffen. De op deze overzichtslijsten in de ‘0’-kolom vermelde bedragen hebben volgens de onderzoekers betrekking op ‘zwart bovenloon’. De opsporingsdienst van appellant heeft naar aanleiding van deze (algemene) bevindingen, daarbij gebruik makend van gegevens afkomstig uit eerdergenoemd onderzoek, een nader onderzoek ingesteld naar het plegen van uitkeringsfraude door onder meer betrokkene ten nadele van appellant. De resultaten van dit onderzoek ten aanzien van betrokkene zijn neergelegd in een (ongedateerd) Resumé Fraude. Uit dit Resumé (hierna: het rapport werknemersfraude) blijkt volgens appellant onder meer dat betrokkene feitelijk een volwaardige arbeidsprestatie leverde voor [werkgeefster], hetgeen rechtvaardigde dat zijn werkzaamheden tegen een volwaardig uurtarief werden gefactureerd aan de opdrachtgevers van [werkgeefster]. Op basis van de in het rapport werknemersfraude neergelegde bevindingen, onder meer de verklaringen van [uitvoerders]t, uitvoerders bij [werkgeefster], [naam], senior uitvoerder bij [Aannemer A.] te Gorinchem, en [naam], uitvoerder bij [aannemer B.], heeft appellant het zeer aannemelijk geacht dat aan betrokkene ‘zwart bovenloon’ is betaald over de periode van 22 juni 1998 tot en met 7 juni 2002.
Appellant heeft vervolgens een nader arbeidskundig onderzoek doen instellen naar de mate van arbeidsongeschiktheid van betrokkene per 22 juni 1998. De arbeidsdeskundige G. Daniels is in zijn rapport van 28 oktober 2003 tot de conclusie gekomen dat betrokkene over de periode van 22 juni 1998 tot 22 juni 2001 zodanig hoge inkomsten uit arbeid heeft genoten dat zijn uitkering over die periode niet dan wel gedeeltelijk tot uitbetaling diende te komen en dat de uitkering per 22 juni 2001 definitief gebaseerd diende te worden op de arbeidsongeschiktheidsklasse 15 tot 25%. Dit is uitgemond in de volgende besluitvorming.
Bij besluit van 6 januari 2004 heeft appellant betrokkene meegedeeld dat diens
WAO-uitkering:
met toepassing van artikel 44, eerste lid, van de WAO, over de periode van 22 juni 1998
tot en met 30 juni 1998 niet wordt uitbetaald, gelet op de gerealiseerde loonwaarde,
- over de periode van 1 juli 1998 tot en met 21 juni 2001 wordt uitbetaald alsof de
uitkering zou zijn herzien naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 15 tot 25% en
met ingang van 22 juni 2001 – gelet op het verstrijken van de in artikel 44, tweede lid,
van de WAO, laatste volzin, genoemde periode van drie jaar – wordt herzien naar de
klasse 15 tot 25%.
Bij besluit I van 24 februari 2004 heeft appellant van betrokkene een bedrag van
€ 30.983,38 (bruto inclusief overhevelingstoeslag) aan over de periode van 22 juni 1998 tot en met 31 augustus 2003 onverschuldigd betaalde WAO-uitkering teruggevorderd.
Bij besluit II van 24 februari 2004 heeft appellant namens het Aanvullingsfonds Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen van betrokkene een bedrag van € 675,95 (bruto inclusief overhevelingstoeslag) aan over de jaren 2001 tot en met 2003 ten onrechte verstrekte eindejaarsuitkering teruggevorderd.
Bij besluit van 1 oktober 2004 (hierna: het bestreden besluit 1) heeft appellant de tegen het besluit van 6 januari 2004 en de tegen het besluit I van 24 februari 2004 gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.
Bij besluit 2 van 1 oktober 2004 (hierna: het bestreden besluit 2) heeft appellant het tegen het besluit II van 24 februari 2004 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Betrokkene heeft tegen de bestreden besluiten 1 en 2 beroep ingesteld. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank, met bepalingen omtrent vergoeding van proceskosten en griffierecht, het beroep tegen het bestreden besluit 1 gegrond verklaard, voor zover dit ziet op de herziening van de WAO-uitkering en appellant opgedragen in zoverre een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen; voorts heeft de rechtbank het beroep gericht tegen het bestreden besluit 1, voor zover dit ziet op de terugvordering, alsook het beroep, gericht tegen het bestreden besluit 2 niet-ontvankelijk verklaard.
Met betrekking tot de gegrondverklaring van het beroep tegen het bestreden besluit 1 heeft de rechtbank, samengevat weergegeven, overwogen dat een aantal stukken waarop appellant zijn besluitvorming heeft gebaseerd niet door appellant zijn overgelegd en dat betrokkene daar niet op heeft kunnen reageren. Op basis van de voorliggende gedingstukken is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende komen vast te staan dat betrokkene in de periode van 22 juni 1998 tot en met 7 juni 2002 ‘zwart’ loon van zijn werkgever heeft ontvangen. De rechtbank heeft daarbij laten wegen de omstandigheid dat appellant in het geval van betrokkene geen betekenis toekent aan een schriftelijke verklaring van 29 september 2003 van de feitelijk leidinggevende bij [werkgeefster], dat hij gelden die volgens appellant als ‘zwart’ loon zijn uitbetaald in eigen zak heeft gestoken, terwijl appellant in het geval van een collega-werknemer van betrokkene wèl betekenis aan die verklaring toekent. Voorts is de rechtbank van oordeel dat de omstandigheid dat betrokkenes naam voorkomt op de bij [werkgeefster] aangetroffen overzichtslijsten en ook op drie notitieblaadjes met daarop een ‘0’-bedrag onvoldoende basis vormt om aan te nemen dat betrokkene het veronderstelde ‘zwarte’ loon daadwerkelijk heeft ontvangen. Het bestreden besluit 1 acht de rechtbank daarom in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
Appellant heeft in hoger beroep, kort gezegd, aangevoerd dat de voorhanden zijnde gegevens voldoende steun bieden voor de opvatting dat aan betrokkene ‘zwart’ bovenloon is uitbetaald. Appellant stelt zich op het standpunt dat in de zaak van de collega-werknemer van betrokkene sprake is van bijzondere omstandigheden en dat deze geen consequenties mag hebben voor de zaak van betrokkene. De in de procedure in eerste aanleg ontbrekende stukken heeft appellant alsnog ingezonden.
Betrokkene heeft in verweer, kort gezegd, aangevoerd dat het bestaan van een ‘zwarte’ (loon)administratie bij [werkgeefster] onvoldoende is komen vast te staan. Betrokkene heeft daarnaast de betrouwbaarheid van de verklaringen van de uitvoerders van de opdrachtgevers van [werkgeefster] in twijfel getrokken. Deze uitvoerders waren immers slechts af en toe aanwezig op de uit te voeren werken en hadden daardoor onvoldoende zicht op de door hem verrichtte arbeidsprestatie. Hij heeft nogmaals gewezen op de brief van 29 september 2003 van de leidinggevende van [werkgeefster]. Betrokkene stelt verder dat de onderhavige besluitvorming in strijd moet worden geacht met het rechtszekerheidsbeginsel en heeft tot slot zijn beroep op het gelijkheidsbeginsel herhaald, waarbij hij in het bijzonder heeft gewezen op het door appellant in bezwaar genomen besluit van 23 december 2003 ten aanzien van zijn collega B. [naam R.].
De Raad stelt voorop dat hij, hoewel de rechtbank in de rubrieken 4. Motivering en
5. Beslissing alleen schrijft over herziening van de WAO-uitkering, uit de weergave van de besluitvorming van appellant in de rubriek 2. Feiten en de overwegingen in rubriek 4 niet anders kan opmaken dan dat deze overwegingen en de beslissing, voor zover deze betreffen de herziening van de WAO-uitkering, tevens zien op de anticumulatie over de periode in rubriek 2 vermeld.
De Raad stelt voorts vast dat het hoger beroep van appellant zich uitsluitend richt tegen het oordeel van de rechtbank omtrent het bestreden besluit 1, voor zover dit betrekking heeft op de anticumulatie en herziening van de WAO-uitkering. Het hoger beroep is derhalve beperkt tot de vraag of de Raad de rechtbank kan volgen in haar oordeel dat het bestreden besluit 1 geen stand kan houden voor zover daarbij het besluit van 6 januari 2004 is gehandhaafd. De Raad overweegt dienaangaande als volgt.
De Raad is met appellant van oordeel dat de voorhanden zijnde gegevens voldoende grond bieden voor de vaststelling dat [werkgeefster] er een (gedeeltelijk) ‘zwarte’ boekhouding op na hield en dat er binnen deze onderneming, naast de reguliere loonbetalingen, ‘zwart’ loon werd uitbetaald aan bepaalde werknemers. De gegevens die uit het rapport werknemersfraude naar voren komen bieden voldoende steun aan deze algemene conclusie van appellant, zodat de daartegen gerichte grieven moeten worden verworpen.
Het vorenstaande betekent evenwel nog niet dat de rechtbank het beroep tegen het bestreden besluit 1, voor zover dit betrekking heeft op de korting en herziening van de uitkering, ten onrechte gegrond heeft verklaard en dat besluit ten onrechte heeft vernietigd. Immers, korting van inkomsten uit arbeid als bedoeld in artikel 44, eerste lid, van de WAO, kan pas plaats vinden wanneer vaststaat dat er sprake is van klasse overschrijdende inkomsten. In dit verband overweegt de Raad als volgt.
Ter zitting van de Raad heeft appellant gesteld dat het beroep op het gelijkheidsbeginsel, voor zover dat betrekking heeft op het door appellant in bezwaar genomen besluit ten aanzien van de collega-werknemer B. [naam R.], niet kan slagen omdat geen sprake is van gelijke gevallen. Appellant heeft aangegeven er in het geval [naam R.] niet van te zijn overtuigd dat deze een zodanige arbeidsprestatie heeft verricht dat het aannemelijk is te achten dat het op de overzichtslijsten achter diens naam aangegeven '0'-bedrag ook daadwerkelijk aan hem is uitbetaald. In de gevallen waarin appellant de genomen herzienings- en kortingsbesluiten in bezwaar heeft gehandhaafd, waaronder het geval van betrokkene, is appellant van mening dat door de betrokkenen een zodanige arbeidsprestatie is verricht dat én moet worden vastgesteld dat deze arbeidsprestatie een grotere loonwaarde vertegenwoordigt dan de aangepaste arbeid waarin de betrokkenen zijn aangevangen en waarvan toentertijd de loonwaarde in overleg met een arbeidsdeskundige van (de rechtsvoorganger van) appellant is vastgesteld én aannemelijk is te achten dat de op de overzichtslijsten achter de namen van deze betrokkenen aangeven '0'-bedragen ook daadwerkelijk aan deze betrokkenen zijn uitbetaald.
De Raad stelt vast dat appellant, gelet op deze benadering, kennelijk voor zijn opvatting dat er door betrokkenen 'zwart' loon is ontvangen zowel de door de betrokkenen geleverde arbeidsprestaties van belang acht als de op de overzichtslijsten achter de namen van de betrokkenen aangeven '0'-bedragen. Als met betrekking tot de arbeidsprestatie moet worden aangenomen dat deze niet (veel) meer is geweest dan het verrichten van de werkzaamheden zoals deze bij de aanvang van de aangepaste werkzaamheden met een arbeidsdeskundige zijn besproken, wordt er kennelijk van uitgegaan dat niet aannemelijk is te achten dat de op de overzichtslijsten aangeven '0'-bedragen daadwerkelijk zijn uitbetaald.
Dit leidt ertoe dat met betrekking tot de vraag of er van mag worden uitgegaan dat de betrokkenen zwart loon hebben ontvangen, allereerst dient te worden bezien of genoegzaam aannemelijk is te achten dat door de betrokkenen gedurende de ten aanzien van elk van hen door appellant in aanmerking genomen periode een arbeidsprestatie is geleverd die zodanig afwijkt van de arbeidsprestatie waarvan bij de aanvang in aangepaste werkzaamheden sprake was in het overleg met de arbeidsdeskundige - deze heeft immers, afgaande op die aangepaste werkzaamheden, daaraan een bepaalde loonwaarde toegekend - dat aannemelijk is te achten dat aan de betrokkenen meer loon is uitbetaald dan is vermeld op de ten aanzien van elk van hen opgestelde loonstroken en wel tot de op de overzichtslijsten achter de namen van de betrokkenen aangegeven
'0'-bedragen.
De Raad ziet in de voorhanden zijnde stukken onvoldoende grondslag om de hierboven weergegeven vraag ten aanzien van elk van de betrokkenen voldoende gefundeerd te kunnen beantwoorden. Weliswaar is ten aanzien van de werkzaamheden van elk van de betrokkenen door één of meer uitvoerders van projecten waarop de betrokkenen hebben gewerkt aangegeven dat de betrokkenen - de één in ruimere mate dan de ander - een min of meer reguliere arbeidsprestatie hebben verricht, maar daar staat tegenover dat door de betrokkenen en door de collega's waarmee dezen in ploegen van stratenmaker en opperman hebben samengewerkt, steeds is verklaard dat er binnen de ploegen van een vorm van verdeling van de werkzaamheden sprake was, te weten dat de ploeggenoot van elk van de betrokkenen de zwaardere werkzaamheden voor zijn rekening nam en de betrokkenen de lichtere werkzaamheden verrichtten, waarbij in bepaalde gevallen ook aan sommige van de betrokkenen een hulpmiddel is verschaft, de zogeheten rolmops, om het werk voor hen lichter te maken. De verklaring van de uitvoerders van [werkgeefster], [uitvoerders]t, acht de Raad ten slotte zodanig algemeen dat daaraan geen doorslaggevende betekenis kan worden toegekend, waarbij de Raad het ervoor houdt dat, nu deze uitvoerders steeds hebben ontkend te weten dat er WAO-ers voor hen werkzaam waren, de verklaring dat de betrokkenen volledig werkzaam waren met name dient te worden begrepen als werkzaam gedurende hele weken en hele werkdagen.
Dit alles overziend is de Raad met de rechtbank van oordeel dat de onderhavige anticumulatie een afdoende feitelijke grondslag mist. Appellant heeft, nu niet aannemelijk is geworden dat betrokkene meer verdiende dan hij aan appellant heeft opgegeven, onvoldoende draagkrachtig gemotiveerd dat de door hem aangedragen feiten en omstandigheden een voldoende grond opleveren voor het aannemen van klasse overschrijdende inkomsten. De bij bestreden besluit 1 gehandhaafde anticumulatie van de WAO-uitkering over de periode van 22 juni 1998 tot en met 21 juni 2001 kan dan ook geen stand houden. Uit het voorgaande vloeit voort dat de herziening van de uitkering per 22 juni 2001 naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 15 tot 25% op grond van artikel 44, tweede lid, van de WAO, evenmin stand kan houden.
Het hoger beroep van appellant treft geen doel, zodat de aangevallen uitspraak, voor zover aangevochten, voor bevestiging in aanmerking komt.
Mede naar aanleiding van hetgen ter zitting aan de orde is gekomen, hecht de Raad er tot slot aan - ten overvloede - nog het volgende op te merken.
Appellant is er in het kader van de toepassing van artikel 44 van Pro de WAO bij de berekening van het door betrokkene - beweerdelijk – ‘zwart’ ontvangen bovenloon kennelijk van uitgegaan dat betrokkene gedurende 52 weken per jaar, vijf dagen per week en acht uren per dag werkzaam is geweest. Appellant heeft aldus nagelaten dagen waarop betrokkene wegens ziekte dan wel anderszins - bijvoorbeeld wegens vakantie - niet aanwezig was buiten beschouwing te laten. De Raad acht deze handelwijze onzorgvuldig. Teneinde tot een vaststelling te kunnen komen die de werkelijkheid zo dicht mogelijk benadert, had het op de weg gelegen van appellant aansluiting te zoeken bij de uit het onderzoek van de FIOD-ECD verkregen (gedetailleerde) informatie met betrekking tot het aantal daadwerkelijk door betrokkene gewerkte dagen.
De Raad acht termen aanwezig om op grond van artikel 8:75 van Pro de Awb appellant te veroordelen in de proceskosten van betrokkene in hoger beroep. Deze kosten worden begroot op € 644,- voor verleende rechtsbijstand en op € 23,84 aan reiskosten in hoger beroep, in totaal € 667,84.
Ten slotte stelt de Raad op grond van artikel 22, derde lid, van de Beroepswet vast dat van appellant een griffierecht van € 433,- dient te worden geheven.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Bevestigt de aangevallen uitspraak, voor zover aangevochten;
Veroordeelt de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen in de proceskosten van appellant in hoger beroep tot een bedrag groot € 667,84, te betalen door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen;
Bepaalt dat van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen een griffierecht van
€ 433,- wordt geheven.
Deze uitspraak is gedaan door H. Bolt als voorzitter en C.W.J. Schoor en
C.P.M. van de Kerkhof als leden. De beslissing is, in tegenwoordigheid van M. Lochs als griffier, uitgesproken in het openbaar op 18 maart 2008.
(get.) H. Bolt.
(get.) M. Lochs.
GdJ