Uitspraak
06/3863 WAO
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
U I T S P R A A K
op het hoger beroep van:
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: appellant),
tegen de uitspraak van de rechtbank Zutphen van 26 juni 2006, 04/1573 (hierna: aangevallen uitspraak),
in het geding tussen:
[betrokkene]),
en
appellant.
Datum uitspraak: 18 maart 2008
I. PROCESVERLOOP
Appellant heeft hoger beroep ingesteld.
Namens betrokkene heeft mr. C.H.M. Jacobs, advocaat te Nijmegen, een verweerschrift ingediend.
Bij brief van 6 augustus 2007 heeft appellant een vraagstelling van de Raad beantwoord en een ontbrekend stuk ingezonden.
Bij brief van 23 november 2007 heeft betrokkene zijn standpunt nader toegelicht.
Het onderzoek ter zitting heeft, gevoegd met een aantal andere zaken, plaatsgevonden op 4 december 2007. Appellant heeft zich doen vertegenwoordigen door E. van den Brink en mr. I.D. Mak. Betrokkene is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. Jacobs voornoemd.
Na de behandeling ter zitting zijn de zaken gesplitst en wordt in iedere zaak afzonderlijk uitspraak gedaan.
II. OVERWEGINGEN
Betrokkene heeft in maart 1995 in verband met rug- en heupklachten zijn werk als stratenmaker v[werkgeefster]ster] (hierna: [werkgeefster]) moeten staken. In verband hiermee is hem met ingang van 4 maart 1996 een uitkering ingevolge de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) toegekend, berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 25 tot 35%, en vanaf 30 september 2000 naar een mate van 35 tot 45%. Vanaf 4 maart 1996 heeft betrokkene zijn werkzaamheden bij [werkgeefster], in overleg met een voor het toenmalige Sociaal Fonds Bouwnijverheid werkzame arbeidsdeskundige, hervat in aangepaste vorm (licht reparatiewerk) en tegen een lagere loonwaarde. De door betrokkene jaarlijks opgegeven verdiensten hebben nimmer aanleiding gegeven tot enigerlei aanpassing van zijn WAO-uitkering.
In het kader van een strafrechtelijk onderzoek dat in samenwerking met de FIOD-ECD is ingesteld naar vermoedelijk door [werkgeefster] gepleegde premie- (en belasting)fraude is volgens appellant gebleken dat deze onderneming buiten de loonadministratie om betalingen heeft verricht aan diverse werknemers. Het betreft zowel betalingen aan zogenoemde ‘zwartwerkers’ als betalingen van zogenoemd ‘zwart bovenloon’, dat wil zeggen loon dat naast het in de loonadministratie verantwoorde ‘witte’ loon is uitbetaald. Bij het onderzoek zijn zogenoemde overzichts(loon)lijsten aangetroffen. De op deze overzichtslijsten in de ‘0’-kolom vermelde bedragen hebben volgens de onderzoekers betrekking op ‘zwart bovenloon’. De opsporingsdienst van appellant heeft naar aanleiding van deze (algemene) bevindingen, daarbij gebruik makend van gegevens afkomstig uit eerdergenoemd onderzoek, een nader onderzoek ingesteld naar het plegen van uitkeringsfraude door onder meer betrokkene ten nadele van appellant. De resultaten van dit onderzoek ten aanzien van betrokkene zijn neergelegd in het rapport werknemersfraude van 1 juli 2003. Uit dit rapport (hierna: het rapport werknemersfraude) blijkt volgens appellant onder meer dat betrokkene feitelijk een volwaardige arbeidsprestatie leverde voor [werkgeefster], hetgeen rechtvaardigde dat zijn werkzaamheden tegen een volwaardig uurtarief werden gefactureerd aan de opdrachtgevers van [werkgeefster]. Op basis van de in het rapport werknemersfraude neergelegde bevindingen heeft appellant het zeer aannemelijk geacht dat aan betrokkene ‘zwart bovenloon’ is betaald over de periode van 1 januari 1998 tot en met 7 juni 2002.
Bij besluit van 20 november 2003 heeft appellant vervolgens besloten dat de aan betrokkene toegekende WAO-uitkering:
met toepassing van artikel 44, eerste lid, van de WAO, over de periode van 1 januari
1998 tot en met 31 december 2000 niet tot uitbetaling komt, gelet op de hoogte van de
inkomsten uit arbeid, en
met ingang van 1 januari 2001 – gelet op het verstrijken van de in artikel 44, tweede lid,
van de WAO, laatste volzin, genoemde periode van drie jaar – wordt ingetrokken.
Bij besluit I van 19 december 2003 heeft appellant van betrokkene een bedrag van
€ 22.028,86 (bruto inclusief overhevelingstoeslag) aan over de periode van 1 januari 1998 tot en met 22 juli 2002 onverschuldigd betaalde WAO-uitkering teruggevorderd.
Bij besluit II van 19 december 2003 heeft appellant namens het Aanvullingsfonds Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen van betrokkene een bedrag van € 479,87 (bruto inclusief overhevelingstoeslag) aan over de jaren 2000 en 2001 ten onrechte verstrekte eindejaarsuitkering teruggevorderd.
Bij besluit van 1 oktober 2004 (hierna: het bestreden besluit 1) heeft appellant de tegen het besluit van 20 november 2003 en het besluit I van 19 december 2003 gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.
Bij besluit van eveneens 1 oktober 2004 (hierna: het bestreden besluit 2) heeft appellant het tegen het besluit II van 19 december 2003 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Betrokkene heeft tegen de bestreden besluiten 1 en 2 beroep ingesteld. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank, onder het geven van bepalingen omtrent vergoeding van proceskosten en griffierecht, het beroep tegen de bestreden besluiten 1 en 2 gegrond verklaard, deze besluiten vernietigd en appellant opgedragen nieuwe besluiten op bezwaar te nemen; voorts heeft de rechtbank het bezwaar, gericht tegen het besluit II van 19 december 2003, niet-ontvankelijk verklaard. De rechtbank heeft, samengevat weergegeven, overwogen dat op basis van de voorliggende gedingstukken onvoldoende is komen vast te staan dat betrokkene in de periode van 1 januari 1998 tot en met 7 juni 2002 ‘zwart loon’ van zijn werkgever heeft ontvangen. De rechtbank heeft daarbij laten wegen de omstandigheid dat appellant in het geval van betrokkene geen betekenis toekent aan een schriftelijke verklaring van 29 september 2003 van de feitelijk leidinggevende bij [werkgeefster], dat hij gelden die volgens appellant als ‘zwart loon’ zijn uitbetaald in eigen zak heeft gestoken, terwijl appellant in het geval van een collega-werknemer van betrokkene wèl betekenis aan die verklaring toekent. Voorts is de rechtbank van oordeel dat de omstandigheid dat betrokkenes naam voorkomt op de bij [werkgeefster] aangetroffen overzichtslijsten en ook op twee notitieblaadjes met daarop een ‘0’-bedrag onvoldoende basis vormt om aan te nemen dat betrokkene het veronderstelde ‘zwarte bovenloon’ daadwerkelijk heeft ontvangen. Het bestreden besluit 1 acht de rechtbank daarom in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
Appellant heeft in hoger beroep, kort gezegd, aangevoerd dat de voorhanden zijnde gegevens voldoende steun bieden voor de opvatting dat aan betrokkene ‘zwart bovenloon’ is uitbetaald. Appellant stelt zich op het standpunt dat in de zaak van de collega-werknemer van betrokkene sprake is van bijzondere omstandigheden en dat deze geen consequenties mag hebben voor de zaak van betrokkene.
In de in rubriek I genoemde brief van 6 augustus 2007 heeft appellant nader toegelicht dat zijn conclusie met betrekking tot de ‘zwarte’ betalingen aan de individuele bij het fraudeonderzoek betrokken werknemers vooral is gebaseerd op de bij [werkgeefster] aangetroffen schaduwadministratie, bestaande uit de overzichtslijsten met het daarop vermelde ‘bovenloon’ per werknemer en de witte notitieblaadjes, alsmede de diverse zich onder de stukken bevindende verklaringen over de schaduwadministratie en over de door de betrokkenen geleverde arbeidsprestatie.
Betrokkene heeft in verweer, kort gezegd, aangevoerd dat het bestaan van een 'zwarte' (loon)administratie bij Nederland '81 onvoldoende is komen vast te staan. Betrokkene heeft daarnaast de betrouwbaarheid van de verklaringen van de uitvoerders van de opdrachtgevers van Nederland '81 in twijfel getrokken. Deze uitvoerders waren immers slechts af en toe aanwezig op de uit te voeren werken en hadden daardoor onvoldoende zicht op de door hem verrichtte arbeidsprestatie. Betrokkene heeft nogmaals gewezen op de brief van 29 september 2003 van de leidinggevende van [werkgeefster]. Betrokkene stelt verder dat de onderhavige besluitvorming in strijd moet worden geacht met het rechtszekerheidsbeginsel en heeft tot slot zijn beroep op het gelijkheidsbeginsel herhaald, waarbij hij in het bijzonder heeft gewezen op het door appellant in bezwaar genomen besluit van 23 december 2003 ten aanzien van zijn collega B. [naam R.].
De Raad stelt vast dat het hoger beroep van appellant zich niet richt tegen het oordeel van de rechtbank over de bij het bestreden besluit 2 gehandhaafde terugvordering van de eindejaarsuitkeringen. Het geding in hoger beroep is derhalve beperkt tot de vraag of de Raad de rechtbank kan volgen in haar oordeel dat het bestreden besluit 1 in rechte geen stand kan houden. De Raad overweegt dienaangaande als volgt.
De Raad is met appellant van oordeel dat de voorhanden zijnde gegevens voldoende grond bieden voor de vaststelling dat [werkgeefster] er een (gedeeltelijk) ‘zwarte’ boekhouding op na hield en dat er binnen deze onderneming, naast de reguliere loonbetalingen, ‘zwart’ loon werd uitbetaald aan bepaalde werknemers. De gegevens die uit het rapport werknemersfraude naar voren komen bieden voldoende steun aan deze algemene conclusie van appellant, zodat de daartegen gerichte grieven moeten worden verworpen.
Het vorenstaande betekent evenwel nog niet dat de rechtbank het beroep tegen het bestreden besluit 1 ten onrechte gegrond heeft verklaard en dat besluit ten onrechte heeft vernietigd. Immers, korting van inkomsten uit arbeid als bedoeld in artikel 44, eerste lid, van de WAO, kan pas plaatsvinden wanneer vaststaat dat er sprake is van klasse-overschrijdende inkomsten. In dit verband overweegt de Raad als volgt.
Ter zitting van de Raad heeft appellant gesteld dat het beroep op het gelijkheidsbeginsel, voor zover dat betrekking heeft op het door appellant in bezwaar genomen besluit ten aanzien van B. [naam R.], de collega-werknemer, niet kan slagen omdat geen sprake is van gelijke gevallen. Appellant heeft aangegeven er in het geval van [naam R.] niet van te zijn overtuigd dat deze een zodanige arbeidsprestatie heeft verricht dat het aannemelijk is te achten dat het op de overzichtslijsten achter diens naam aangegeven ‘0’-bedrag ook daadwerkelijk aan hem is uitbetaald. In de gevallen waarin appellant de genomen herzienings- en kortingsbesluiten in bezwaar heeft gehandhaafd, waaronder het geval van betrokkene, is appellant van mening dat door de betrokkenen een zodanige arbeidsprestatie is verricht dat én moet worden vastgesteld dat deze arbeidsprestatie een grotere loonwaarde vertegenwoordigt dan de aangepaste arbeid waarin de betrokkenen zijn aangevangen en waarvan toentertijd de loonwaarde in overleg met een arbeidsdeskundige van (de rechtsvoorganger van) appellant is vastgesteld én aannemelijk is te achten dat de op de overzichtslijsten achter de namen van deze betrokkenen aangeven ‘0’-bedragen ook daadwerkelijk aan deze betrokkenen zijn uitbetaald.
De Raad stelt vast dat appellant, gelet op deze benadering, kennelijk voor zijn opvatting dat er door betrokkenen ‘zwart’ loon is ontvangen zowel de door de betrokkenen geleverde arbeidsprestaties van belang acht als de op de overzichtslijsten achter de namen van de betrokkenen aangeven ‘0’-bedragen. Als met betrekking tot de arbeidsprestatie moet worden aangenomen dat deze niet (veel) meer is geweest dan het verrichten van de werkzaamheden zoals deze bij de aanvang van de aangepaste werkzaamheden met een arbeidsdeskundige zijn besproken, wordt er kennelijk van uitgegaan dat niet aannemelijk is te achten dat de op de overzichtslijsten aangeven ‘0’-bedragen daadwerkelijk zijn uitbetaald.
Dit leidt ertoe dat met betrekking tot de vraag of ervan mag worden uitgegaan dat de betrokkenen ‘zwart’ loon hebben ontvangen, allereerst dient te worden bezien of genoegzaam aannemelijk is te achten dat door de betrokkenen gedurende de ten aanzien van elk van hen door appellant in aanmerking genomen periode een arbeidsprestatie is geleverd die zodanig afwijkt van de arbeidsprestatie waarvan bij de aanvang in aangepaste werkzaamheden sprake was in het overleg met de arbeidsdeskundige – deze heeft immers, afgaande op die aangepaste werkzaamheden, daaraan een bepaalde loonwaarde toegekend – dat aannemelijk is te achten dat aan de betrokkenen meer loon is uitbetaald dan is vermeld op de ten aanzien van elk van hen opgestelde loonstroken en wel tot de op de overzichtslijsten achter de namen van de betrokkenen aangegeven
‘0’-bedragen.
De Raad ziet in de voorhanden zijnde stukken onvoldoende grondslag om de hierboven weergegeven vraag ten aanzien van elk van de betrokkenen voldoende gefundeerd te kunnen beantwoorden. Weliswaar is ten aanzien van de werkzaamheden van elk van de betrokkenen door één of meer uitvoerders van projecten waarop de betrokkenen hebben gewerkt aangegeven dat de betrokkenen – de één in ruimere mate dan de ander – een min of meer reguliere arbeidsprestatie hebben verricht, maar daar staat tegenover dat door de betrokkenen en door de collega’s waarmee dezen in ploegen van stratenmaker en opperman hebben samengewerkt, steeds is verklaard dat er binnen de ploegen van een vorm van verdeling van de werkzaamheden sprake was, te weten dat de ploeggenoot van elk van de betrokkenen de zwaardere werkzaamheden voor zijn rekening nam en de betrokkenen de lichtere werkzaamheden verrichtten, waarbij in bepaalde gevallen ook aan sommige van de betrokkenen een hulpmiddel is verschaft, de zogeheten rolmops, om het werk voor hen lichter te maken. De verklaring van de uitvoerders van [werkgeefster], [uitvoerders], en van uitvoerders in dienst van opdrachtgevers van [werkgeefster], [namen], acht de Raad ten slotte zodanig algemeen dat daaraan geen doorslaggevende betekenis kan worden toegekend, waarbij de Raad het ervoor houdt dat, nu deze uitvoerders steeds hebben ontkend te weten dat er WAO-ers voor hen werkzaam waren, de verklaring dat de betrokkenen volledig werkzaam waren met name dient te worden begrepen als werkzaam gedurende hele weken en hele werkdagen.
Dit alles overziend is de Raad met de rechtbank van oordeel dat de onderhavige korting een afdoende feitelijke grondslag mist. Appellant heeft, nu niet aannemelijk is geworden dat betrokkene in de omvang als door appellant bij bestreden besluit 1 aangenomen meer verdiende dan hij aan appellant heeft opgegeven, onvoldoende draagkrachtig gemotiveerd dat de door hem aangedragen feiten en omstandigheden een voldoende grond opleveren voor het aannemen van klasse overschrijdende inkomsten. De bij bestreden besluit 1 gehandhaafde korting van de WAO-uitkering over de periode van 1 januari 1998 tot en met 31 december 2000 kan dan ook geen stand houden. Uit het voorgaande vloeit voort dat de intrekking van de uitkering per 1 januari 2001 op grond van artikel 44, tweede lid, van de WAO, evenmin stand kan houden.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de korting en intrekking van de
WAO-uitkering volgt dat de grondslag aan de terugvordering van WAO-uitkering is komen te ontvallen. Het bestreden besluit 1 kan, voor zover het ziet op dit besluitonderdeel, evenmin stand houden.
Het hoger beroep van appellant treft geen doel, zodat de aangevallen uitspraak, voor zover aangevochten, voor bevestiging in aanmerking komt.
Mede naar aanleiding van hetgeen ter zitting aan de orde is gekomen, hecht de Raad er tot slot aan – ten overvloede – nog het volgende op te merken.
Appellant is er in het kader van de toepassing van artikel 44 van Pro de WAO bij de berekening van het door betrokkene – beweerdelijk – ‘zwart’ ontvangen bovenloon kennelijk van uitgegaan dat betrokkene gedurende 52 weken per jaar, vijf dagen per week en acht uren per dag werkzaam is geweest. Appellant heeft aldus nagelaten dagen waarop betrokkene wegens ziekte dan wel anderszins – bijvoorbeeld wegens vakantie – niet aanwezig was buiten beschouwing te laten. De Raad acht deze handelwijze onzorgvuldig. Teneinde tot een vaststelling te kunnen komen die de werkelijkheid zo dicht mogelijk benadert, had het op de weg gelegen van appellant aansluiting te zoeken bij de uit het onderzoek van de FIOD-ECD verkregen (gedetailleerde) informatie met betrekking tot het aantal daadwerkelijk door betrokkene gewerkte dagen.
De Raad acht termen aanwezig om op grond van artikel 8:75 van Pro de Awb appellant te veroordelen in de proceskosten van betrokkene in hoger beroep. Deze kosten worden begroot op € 644,- voor verleende rechtsbijstand in hoger beroep en op € 31,16 aan reiskosten in hoger beroep, in totaal € 675,16.
Ten slotte stelt de Raad op grond van artikel 22, derde lid, van de Beroepswet vast dat van appellant een griffierecht van € 433,- dient te worden geheven.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Bevestigt de aangevallen uitspraak, voor zover aangevochten;
Veroordeelt de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen in de proceskosten van betrokkene in hoger beroep tot een bedrag groot € 675,16, te betalen door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen;
Bepaalt dat van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen een griffierecht van
€ 433,- wordt geheven.
Deze uitspraak is gedaan door H. Bolt als voorzitter en C.W.J. Schoor en
C.P.M. van de Kerkhof als leden. De beslissing is, in tegenwoordigheid van M. Lochs als griffier, uitgesproken in het openbaar op 18 maart 2008.
(get.) H. Bolt.
(get.) M. Lochs.