Uitspraak
05/2351 WAO + 05/2354 WAO (gerectificeerde uitspraak)
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
U I T S P R A A K
op het hoger beroep van:
[Naam appellant], wonende te [woonplaats] (hierna: appellant),
tegen de uitspraak van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 4 maart 2005, 04/883 en 04/884 (hierna: aangevallen uitspraak),
in de gedingen tussen:
appellant
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: Uwv).
Datum uitspraak: 18 maart 2008
I. PROCESVERLOOP
Namens appellant heeft mr. drs. M.M.S. Ehren, advocaat te Rosmalen, hoger beroep ingesteld.
Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend.
Bij brief van 8 juni 2007 heeft de gemachtigde van appellant enkele aanvullende stukken ingezonden.
Bij brief van 24 juli 2007 heeft het Uwv een vraagstelling van de Raad beantwoord en een nader stuk ingezonden.
Bij brief van 22 november 2007 heeft de gemachtigde van appellant nadere stukken ingezonden.
Het onderzoek ter zitting heeft, gevoegd met een aantal andere zaken, plaatsgevonden op 4 december 2007. Appellant is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. Ehren, voornoemd. Het Uwv heeft zich doen vertegenwoordigen door
E. van den Brink en mr. I.D. Mak.
Na de behandeling ter zitting zijn de zaken gesplitst en wordt in iedere zaak afzonderlijk uitspraak gedaan.
II. OVERWEGINGEN
Appellant heeft op 30 maart 1992 zijn werkzaamheden als ijzervlechter moeten staken in verband met psychische klachten. Hij ontving vanaf 30 maart 1993 een uitkering ingevolge de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO), berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100%. Met ingang van 13 juni 1994 is appellant als oproepkracht gaan werken bij [naam werkgever] (hierna: [werkgever]). Blijkens een onderzoek in 2001 van een voor een uitvoeringsorganisatie van de rechtsvoorganger van het Uwv werkzame arbeidsdeskundige had appellant geen reële verdiencapaciteit en had appellant met zijn verdiensten voor [werkgever] geen klasse overstijgende inkomsten. De door appellant jaarlijks opgegeven arbeidsuren (40 uren per week) en verdiensten hebben nimmer aanleiding gegeven tot enigerlei aanpassing van zijn WAO-uitkering.
In het kader van een strafrechtelijk onderzoek dat in samenwerking met de FIOD-ECD is ingesteld naar vermoedelijk door [werkgever] gepleegde premie- (en belasting)fraude is volgens het Uwv gebleken dat deze onderneming buiten de loonadministratie om betalingen heeft verricht aan diverse werknemers. Het betreft zowel betalingen aan zogenoemde ‘zwartwerkers’ als betalingen van zogenoemd ‘zwart bovenloon’, dat wil zeggen loon dat naast het in de loonadministratie verantwoorde ‘witte’ loon is uitbetaald. Bij het onderzoek zijn zogenoemde overzichts(loon)lijsten aangetroffen. De op deze overzichtslijsten in de ‘0’-kolom vermelde bedragen hebben volgens de onderzoekers betrekking op ‘zwart bovenloon’. De opsporingsdienst van het Uwv heeft naar aanleiding van deze (algemene) bevindingen, daarbij gebruik makend van gegevens afkomstig uit eerdergenoemd onderzoek, een nader onderzoek ingesteld naar het plegen van uitkeringsfraude door onder meer appellant ten nadele van het Uwv. De resultaten van dit onderzoek ten aanzien van appellant zijn neergelegd in een rapport werknemersfraude van 10 april 2003 (hierna: het rapport werknemersfraude). Uit dit rapport werknemersfraude blijkt volgens het Uwv onder meer dat appellant feitelijk een volwaardige arbeidsprestatie leverde voor [werkgever], hetgeen rechtvaardigde dat zijn werkzaamheden tegen een volwaardig uurtarief werden gefactureerd aan de opdrachtgevers van [werkgever]. Op basis van de in het rapport werknemersfraude neergelegde bevindingen, onder meer de verklaringen van [E.] en [J.], uitvoerders bij [werkgever], en [R.], uitvoerder bij [naam B.V.], heeft het Uwv het zeer aannemelijk geacht dat aan appellant ‘zwart bovenloon’ is betaald over de periode van 16 maart 1998 tot en met 10 juni 2002.
Bij besluit van 6 mei 2003 heeft het Uwv de uitbetaling van de uitkering geschorst en bepaald dat met ingang van 1 juni 2003 voorschotten zouden worden betaald. Tegen dit besluit heeft appellant bezwaar gemaakt.
Het Uwv heeft vervolgens de mate van arbeidsongeschiktheid van appellant per 16 maart 1998 aan een herbeoordeling onderworpen. Daartoe heeft het Uwv een verzekeringsgeneeskundig en een arbeidskundig onderzoek laten verrichten. De neerslag hiervan is te vinden in de rapportages van de verzekeringsarts W. Blok en de arbeidsdeskundige
H.B.M. Langendijk, beide gedateerd 16 juni 2003. Er van uitgaande dat het een bewezen feit is dat appellant tussen 16 maart 1998 en 11 juni 2002 normaal als opperman bij de stratenmakers heeft gefunctioneerd, adviseerde Blok dat er op
16 maart 1998 geen beperkingen waren ten aanzien van het verrichten van arbeid als rechtstreeks gevolg van ziekte of gebreken. Langendijk concludeerde dat appellant, nu hij geschikt wordt geacht voor het werk als opperman bij straatmakers hij ook geschikt is voor het eigen werk als ijzervlechter, hetgeen tevens het geval is op 6 maart 1998. Dit alles is uitgemond in de volgende besluitvorming.
Bij besluit van 24 juni 2003 heeft het Uwv de uitbetaling van de uitkering geheel geschorst.
Bij besluit I van 5 augustus 2003 heeft het Uwv appellant meegedeeld dat zijn WAO-uitkering met ingang van 16 maart 1998 wordt ingetrokken omdat hij op die datum niet meer arbeidsongeschikt was voor zijn beroep als ijzervlechter.
Bij besluit II van 5 augustus 2003 heeft het Uwv van appellant een bedrag van € 90.241,92 (bruto inclusief overhevelingstoeslag) aan over de periode van 16 maart 1998 tot en met 30 juni 2003 onverschuldigd betaalde WAO-uitkering teruggevorderd.
Bij besluit III van 5 augustus 2003 heeft het Uwv namens het Aanvullingsfonds Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen een bedrag van € 2.324,80 (bruto inclusief overhevelingstoeslag) aan over de jaren 1998 tot en met 2002 ten onrechte verstrekte eindejaarsuitkeringen teruggevorderd.
Appellant heeft tegen het besluit van 24 juni 2003 en de besluiten I, II en III van 5 augustus 2003 bezwaar gemaakt. In de bezwarenprocedure is vervolgens op 13 december 2003 geadviseerd door bezwaarverzekeringsarts J.H.M. de Brouwer en op 19 december 2003 door de bezwaararbeidsdeskundige L.de Ponti. De Brouwer was van mening dat per 16 maart 1998 sprake was van medische beperkingen en hij heeft de belastbaarheid van appellant neergelegd in een Functionele Mogelijkheden Lijst van 16 december 2003. De Ponti kwam tot de conclusie dat appellant per 16 maart 1998 geschikt moet worden geacht voor zijn maatgevende werk als ijzervlechter.
Bij besluit van 1 maart 2004 (hierna: het bestreden besluit 1) heeft het Uwv de tegen het besluit van 6 mei 2003, het besluit van 24 juni 2003 en de besluiten I en II van 5 augustus 2003 gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.
Bij besluit 2 van 1 maart 2004 (hierna: het bestreden besluit 2) heeft het Uwv het tegen het besluit III van 5 augustus 2003 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Appellant heeft tegen de bestreden besluiten 1 en 2 beroep ingesteld. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank, met bepalingen omtrent proceskosten en griffierecht, het beroep gericht tegen het bestreden besluit 1 ongegrond verklaard en het beroep gericht tegen het bestreden besluit 2 niet-ontvankelijk verklaard. De rechtbank heeft, samengevat weergegeven, de medische en arbeidskundige grondslag van de arbeidsongeschiktheidsbeoordeling per 16 maart 1998 onderschreven en overwogen dat tegen de terugvordering geen afzonderlijke grieven zijn aangevoerd.
Appellant heeft in hoger beroep, samengevat, aangevoerd dat het bestaan van een ‘zwarte’ (loon)administratie bij [werkgever] onvoldoende vast is komen te staan en dat evenmin door het Uwv is aangetoond dat hij een volwaardige arbeidsprestatie leverde. Appellant stelt verder dat de onderhavige besluitvorming in strijd moet worden geacht met het rechtszekerheidsbeginsel. Appellant heeft tot slot een beroep op het gelijkheidsbeginsel gedaan, waarbij hij in het bijzonder heeft gewezen op een door het Uwv in bezwaar genomen besluit van 23 december 2003 ten aanzien van B. Rorije, een collega van appellant.
In de in rubriek I genoemde brief van 24 juli 2007 heeft het Uwv nader toegelicht dat zijn conclusie met betrekking tot de ‘zwarte’ betalingen aan de individuele bij het fraudeonderzoek betrokken werknemers vooral is gebaseerd op de bij [werkgever] aangetroffen schaduwadministratie, bestaande uit de overzichtslijsten met het daarop vermelde bovenloon per werknemer en de witte notitieblaadjes, alsmede de diverse zich onder de stukken bevindende verklaringen over de schaduwadministratie en over de door de betrokkenen geleverde arbeidsprestatie.
Het Uwv heeft in verweer, kort samengevat, betoogd dat de voorhanden zijnde gegevens voldoende steun bieden voor de opvatting dat aan appellant ‘zwart bovenloon’ is uitbetaald. Het Uwv stelt zich op het standpunt dat in de zaak van de collega-werknemer van appellant sprake is van bijzondere omstandigheden en dat deze geen consequenties mag hebben voor de zaak van appellant.
Ter zitting is namens appellant desgevraagd aangegeven dat het hoger beroep zich niet richt tegen het oordeel van de rechtbank over de bij het bestreden besluit 1 gehandhaafde schorsingen van de uitbetaling van de WAO-uitkering en de bij het bestreden besluit 2 gehandhaafde terugvordering van de eindejaarsuitkering. Het geding in hoger beroep is derhalve beperkt tot de vraag of de Raad de rechtbank kan volgen in haar oordeel dat het bestreden besluit 1 stand kan houden voor zover daarbij de besluiten I en II van 5 augustus 2004 zijn gehandhaafd. De Raad overweegt dienaangaande als volgt.
De Raad roept allereerst in herinnering zijn vaste rechtspraak, waarin tot uitdrukking is gebracht dat de herziening of intrekking van een uitkering met terugwerkende kracht in het algemeen in strijd moet worden geacht met het rechtszekerheidsbeginsel, tenzij van strijd met dit beginsel geen sprake is. Hierbij kan onder meer worden gedacht aan het geval waarin het ongewijzigd voortzetten van de uitkering mede het gevolg is geweest van onjuiste of onvolledige informatieverschaffing door de verzekerde, terwijl het bestuursorgaan een andere (minder gunstige) beslissing zou hebben genomen als het destijds wel de juiste feiten had gekend.
Uit de vaste rechtspraak van de Raad volgt verder dat voor het (mogelijk) aannemen van deze uitzonderingsgrond op de hoofdregel, in een geval als het onderhavige, is vereist dat de door appellant verrichte werkzaamheden, als aannemelijk gemaakt door het Uwv, een voldoende indicatie opleveren voor zijn verdiencapaciteit. Is aan deze voorwaarde voldaan dan dient het Uwv vervolgens per datum in geding de geschiktheid van appellant voor het eigen werk dan wel voor functies na te gaan.
In het onderhavige geval dient de Raad te toetsen of is voldaan aan de voorwaarden om met terugwerkende kracht tot intrekking van de uitkering over te gaan. Daarbij staat voorop de vraag of de door het Uwv aangevoerde feiten en omstandigheden een voldoende indicatie opleveren voor de verdiencapaciteit van appellant op de datum in geding. Bij een negatieve beantwoording van deze vraag kan de intrekking al niet in stand blijven, zodat de Raad in dat geval niet toekomt aan een beoordeling van de medische en arbeidskundige merites van de zaak. De Raad benadrukt voorts dat een herziening van een arbeidsongeschiktheidsuitkering met terugwerkende kracht, in dit geval voor een periode van ruim vijf jaar, een diep ingrijpende maatregel is die een afdoende feitelijke grondslag behoeft. Zo zullen de werkzaamheden en de daaruit genoten verdiensten een voldoende omvang moeten hebben, willen deze een indicatie als waar het hier om gaat kunnen opleveren. De Raad verwijst bij dit alles naar onder meer zijn uitspraken van 10 oktober 2000, gepubliceerd in RSV 2000/245 (LJN: AL1171) en 9 december 2005, gepubliceerd in RSV 2006/36 (LJN: AU7912).
In het licht van deze uitgangspunten is het volgende van belang.
Ter zitting van de Raad heeft het Uwv aangegeven dat het beroep op het gelijkheidsbeginsel, voor zover dat betrekking heeft op het door het Uwv in bezwaar genomen besluit ten aanzien van Rorije, niet kan slagen omdat geen sprake is van gelijke gevallen. Het Uwv heeft gesteld er in het geval van Rorije niet van te zijn overtuigd dat deze een zodanige arbeidsprestatie heeft verricht dat het aannemelijk is te achten dat het op de overzichtslijsten achter diens naam aangegeven '0'-bedrag ook daadwerkelijk aan hem is uitbetaald. In de gevallen waarin het Uwv de genomen herzienings- en kortingsbesluiten in bezwaar heeft gehandhaafd, waaronder het geval van betrokkene, is het Uwv van mening dat door de betrokkenen een zodanige arbeidsprestatie is verricht dat én moet worden vastgesteld dat deze arbeidsprestatie een grotere loonwaarde vertegenwoordigt dan de aangepaste arbeid waarin de betrokkenen zijn aangevangen en waarvan toentertijd de loonwaarde in overleg met een arbeidsdeskundige van (de rechtsvoorganger van) appellant is vastgesteld én aannemelijk is te achten dat de op de overzichtslijsten achter de namen van deze betrokkenen aangeven '0'-bedragen ook daadwerkelijk aan deze betrokkenen zijn uitbetaald.
De Raad stelt vast dat het Uwv, gelet op deze benadering, kennelijk voor zijn opvatting dat er door betrokkenen 'zwart' loon is ontvangen zowel de door de betrokkenen geleverde arbeidsprestaties van belang acht als de op de overzichtslijsten achter de namen van de betrokkenen aangeven '0'-bedragen. Als met betrekking tot de arbeidsprestatie moet worden aangenomen dat deze niet (veel) meer is geweest dan het verrichten van de werkzaamheden zoals deze bij de aanvang van de aangepaste werkzaamheden met een arbeidsdeskundige zijn besproken, wordt er kennelijk van uitgegaan dat niet aannemelijk is te achten dat de op de overzichtslijsten aangeven '0'-bedragen daadwerkelijk zijn uitbetaald.
Dit leidt ertoe dat met betrekking tot de vraag of er van mag worden uitgegaan dat de betrokkenen ‘zwart’ loon hebben ontvangen, allereerst dient te worden bezien of genoegzaam aannemelijk is te achten dat door de betrokkenen gedurende de ten aanzien van elk van hen door het Uwv in aanmerking genomen periode een arbeidsprestatie is geleverd die zodanig afwijkt van de arbeidsprestatie waarvan bij de aanvang in aangepaste werkzaamheden sprake was in het overleg met de arbeidsdeskundige - deze heeft immers, afgaande op die aangepaste werkzaamheden, daaraan een bepaalde loonwaarde toegekend - dat het aannemelijk is te achten dat aan de betrokkenen meer loon is uitbetaald dan is vermeld op de ten aanzien van elk van hen opgestelde loonstroken en wel tot de op de overzichtslijsten achter de namen van de betrokkenen aangegeven '0'-bedragen.
De Raad ziet in de voorhanden zijnde stukken onvoldoende grondslag om de hierboven weergegeven vraag ten aanzien van elk van de betrokkenen voldoende gefundeerd te kunnen beantwoorden. Weliswaar is ten aanzien van de werkzaamheden van elk van de betrokkenen door één of meer uitvoerders van projecten waarop de betrokkenen hebben gewerkt aangegeven dat de betrokkenen - de één in ruimere mate dan de ander - een min of meer reguliere arbeidsprestatie hebben verricht, maar daar staat tegenover dat door de betrokkenen en door de collega's waarmee dezen in ploegen van stratenmaker en opperman hebben samengewerkt, steeds is verklaard dat er binnen de ploegen van een vorm van verdeling van de werkzaamheden sprake was, te weten dat de ploeggenoot van elk van de betrokkenen de zwaardere werkzaamheden voor zijn rekening nam en de betrokkenen de lichtere werkzaamheden verrichtten, waarbij in bepaalde gevallen ook aan sommige van de betrokkenen een hulpmiddel is verschaft, de zogeheten rolmops, om het werk voor hen lichter te maken. De verklaring van de uitvoerders van [werkgever], [E.] en [J.], acht de Raad ten slotte zodanig algemeen dat daaraan geen doorslaggevende betekenis kan worden toegekend, waarbij de Raad het ervoor houdt dat, nu deze uitvoerders steeds hebben ontkend te weten dat er WAO-ers voor hen werkzaam waren, de verklaring dat de betrokkenen volledig werkzaam waren met name dient te worden begrepen als werkzaam gedurende hele weken en hele werkdagen.
Dit alles overziend is de Raad van oordeel dat de onderhavige intrekking van de uitkering, welke is gebaseerd op het uitgangspunt dat betrokkene bij Nederland’81 een volwaardige voltijdse arbeidsprestatie leverde, een afdoende feitelijke grondslag mist. Het Uwv heeft derhalve onvoldoende draagkrachtig gemotiveerd dat de door hem aangedragen feiten en omstandigheden een voldoende grond opleveren voor het aannemen van het leveren van een arbeidsprestatie als evenbedoeld. De bij bestreden besluit 1 gehandhaafde intrekking van de WAO-uitkering met ingang van 16 maart 1998 kan dan ook geen stand houden.
Uit het voorgaande vloeit voort dat de grondslag aan de terugvordering van de WAO-uitkering is komen te vervallen. Het bestreden besluit 1 kan derhalve voor zover het ziet op dit besluitonderdeel in rechte evenmin stand houden.
De Raad acht termen aanwezig om op grond van artikel 8:75 van Pro de Awb het Uwv te veroordelen in de proceskosten van appellant in beroep en in hoger beroep. Deze kosten worden begroot op € 644,- voor verleende rechtsbijstand in beroep en op € 644,- voor rechtsbijstand in hoger beroep, in totaal € 1.288,-.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Vernietigt de aangevallen uitspraak, voor zover aangevochten;
Verklaart het beroep voor zover gericht tegen het besluit 1 in zoverre daarbij de besluiten I en II van 5 augustus 2003 zijn gehandhaafd gegrond en vernietigt besluit 1 in zoverre;
Bepaalt dat de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen een nieuw besluit op bezwaar neemt met inachtneming van deze uitspraak;
Veroordeelt de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen in de proceskosten van appellant in beroep en in hoger beroep tot een bedrag groot € 1.288,-, te betalen door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan de griffier van de Raad;
Bepaalt dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan appellant het betaalde griffierecht van € 140,- vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door H. Bolt als voorzitter en C.W.J. Schoor en C.P.M. van de Kerkhof als leden. De beslissing is, in tegenwoordigheid van M. Lochs als griffier, uitgesproken in het openbaar op 18 maart 2008.
(get.) H. Bolt.
(get.) M. Lochs.
GdJ