Uitspraak
05/3539 WAO
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
U I T S P R A A K
op het hoger beroep van:
[appellant],
tegen de uitspraak van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 12 april 2005, 04/1808 (hierna: aangevallen uitspraak),
in het geding tussen:
appellant
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: Uwv).
Datum uitspraak: 18 maart 2008
I. PROCESVERLOOP
Namens appellant heeft mr. J.J. Gerbers, advocaat te Beuningen, hoger beroep ingesteld.
Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend.
Bij brief van 5 september 2006 heeft mr. C.H.M. Jacobs, advocaat te Nijmegen, zich als opvolgend gemachtigde gesteld.
Bij brief van 24 juli 2007 heeft het Uwv een vraagstelling van de Raad beantwoord en een ontbrekend stuk ingezonden.
Bij brief van 23 november 2007 heeft appellant zijn standpunt nader toegelicht.
Het onderzoek ter zitting heeft, gevoegd met een aantal andere zaken, plaatsgevonden op 4 december 2007. Appellant is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. Jacobs, voornoemd. Het Uwv heeft zich doen vertegenwoordigen door E. van den Brink en
mr. I.D. Mak.
Na de behandeling ter zitting zijn de zaken gesplitst en wordt in iedere zaak afzonderlijk uitspraak gedaan.
II. OVERWEGINGEN
Appellant ontvangt sedert 23 oktober 1985 een uitkering ingevolge (onder meer) de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO), berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100%, nadat hij op 24 oktober 1984 wegens rugklachten zijn werk als stratenmaker heeft moeten staken. Appellant is, voor zover thans van belang, op 1 april 1996 in dienst getreden va[werkgever] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] (hierna: [werkgever]), waar hij in aangepast werk en tegen een lagere loonwaarde dan voorheen is gaan werken als stratenmaker.
In het kader van een strafrechtelijk onderzoek dat in samenwerking met de FIOD-ECD is ingesteld naar vermoedelijk door [werkgever] gepleegde premie- (en belasting)fraude is volgens het Uwv gebleken dat deze onderneming buiten de loonadministratie om betalingen heeft verricht aan diverse werknemers. Het betreft zowel betalingen aan zogenoemde ‘zwartwerkers’ als betalingen van zogenoemd ‘zwart bovenloon’, dat wil zeggen loon dat naast het in de loonadministratie verantwoorde ‘witte’ loon is uitbetaald. Bij het onderzoek zijn zogenoemde overzichts(loon)lijsten aangetroffen. De op deze overzichtslijsten in de ‘0’-kolom vermelde bedragen hebben volgens de onderzoekers betrekking op ‘zwart bovenloon’. De opsporingsdienst van het Uwv heeft naar aanleiding van deze (algemene) bevindingen, daarbij gebruik makend van gegevens afkomstig uit eerdergenoemd onderzoek, een nader onderzoek ingesteld naar het plegen van uitkeringsfraude door onder meer appellant ten nadele van het Uwv. De resultaten van dit onderzoek ten aanzien van appellant zijn neergelegd in het rapport werknemersfraude van 10 april 2003. Uit dit rapport (hierna: het rapport werknemersfraude) blijkt volgens het Uwv onder andere dat appellant feitelijk een volwaardige arbeidsprestatie leverde voor [werkgever], hetgeen rechtvaardigde dat zijn werkzaamheden tegen een volwaardig uurtarief werden gefactureerd aan de opdrachtgevers van [werkgever]. Op basis van de in het rapport werknemersfraude neergelegde bevindingen heeft het Uwv het zeer aannemelijk geacht dat aan appellant naast het opgegeven loon ‘zwart bovenloon’ is betaald over de periode van 19 januari 1998 tot en met 12 juli 2001. Een en ander is uitgemond in de volgende besluitvorming.
Bij besluit van 21 oktober 2003 heeft het Uwv appellant meegedeeld dat zijn
WAO-uitkering over de periode van 6 april 1998 tot en met 5 april 2001 in verband met inkomsten uit arbeid niet wordt uitbetaald en met ingang van 6 april 2001 – gelet op het verstrijken van de in artikel 44, tweede lid, van de WAO, laatste volzin, genoemde periode van drie jaar – wordt ingetrokken.
Bij besluit I van 2 december 2003, voor zover thans van belang, heeft het Uwv van appellant een bedrag van € 82.193,30 (bruto inclusief overhevelingstoeslag) aan over de periode van 6 april 1998 tot en met 30 september 2003 onverschuldigd betaalde
WAO-uitkering teruggevorderd.
Bij besluit II van 2 december 2003 heeft het Uwv namens het Aanvullingsfonds Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen van appellant een bedrag van € 2.212,49 (bruto inclusief overhevelingstoeslag) aan over de jaren 1998 tot en met 2002 ten onrechte verstrekte eindejaarsuitkering teruggevorderd.
Bij besluit van 17 mei 2004 (hierna: het bestreden besluit 1) heeft het Uwv de tegen het besluit van 21 oktober 2003 en het besluit I van 2 december 2003 gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.
Bij afzonderlijk besluit van 17 mei 2004 (hierna: het bestreden besluit 2) heeft het Uwv het tegen het besluit II van 2 december 2003 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Appellant heeft tegen de bestreden besluiten 1 en 2 beroep ingesteld. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep, voor zover gericht tegen het bestreden besluit 2 (inzake de terugvordering van de eindejaarsuitkeringen) niet-ontvankelijk verklaard. De rechtbank heeft het beroep van appellant voor het overige ongegrond verklaard. De rechtbank heeft, voor zover van belang en samengevat weergegeven, overwogen dat voldoende aannemelijk is dat appellant in de periode van 6 april 1998 tot en met 5 april 2001 ‘zwart loon’ van zijn werkgever heeft ontvangen. De rechtbank heeft daarbij betekenis toegekend aan de (getuigen)verklaring van [getuige], directeur/uitvoerder bij [B.V.] B.V., en de eigen verklaringen van appellant. De rechtbank achtte het volstrekt onaannemelijk dat appellant gezien zijn uit die verklaringen blijkende werkprestatie zou hebben gewerkt voor het aan het Uwv opgegeven loon. De rechtbank heeft ten slotte een beroep van appellant op het gelijkheidsbeginsel verworpen.
Appellant heeft in hoger beroep, kort gezegd, het volgende aangevoerd. Appellant meent in de eerste plaats dat het bestaan van een ‘zwarte’ (loon)administratie bij [werkgever] onvoldoende is komen vast te staan. Appellant heeft daarnaast de betrouwbaarheid van de verklaringen van de uitvoerders van de opdrachtgevers van [werkgever] in twijfel getrokken. Deze uitvoerders waren immers slechts af en toe aanwezig op de uit te voeren werken en hadden daardoor onvoldoende zicht op de arbeidsprestatie van appellant. Appellant stelt verder dat de onderhavige besluitvorming in strijd moet worden geacht met het rechtszekerheidsbeginsel. Appellant heeft zich voorts beroepen op een brief van [feitelijk leidinggevende], feitelijk de leidinggevende bij [werkgever], van 29 september 2003 waarin deze verklaart geen ‘zwart’ loon aan betrokkenen te hebben uitbetaald en het geld dat betrokkenen volgens het Uwv hebben ontvangen in eigen zak te hebben gestoken. Appellant heeft tot slot zijn beroep op het gelijkheidsbeginsel herhaald, waarbij hij in het bijzonder heeft gewezen op een door het Uwv in bezwaar genomen besluit van
23 december 2003 ten aanzien van [na[naam R.], een collega van appellant.
In de in rubriek I genoemde brief van 24 juli 2007 heeft het Uwv nader toegelicht dat zijn conclusie met betrekking tot de ‘zwarte’ betalingen aan de individuele bij het fraudeonderzoek betrokken werknemers vooral is gebaseerd op de bij [werkgever] aangetroffen schaduwadministratie, bestaande uit de overzichtslijsten met het daarop vermelde ‘bovenloon’ per werknemer en de witte notitieblaadjes, alsmede de diverse zich onder de stukken bevindende verklaringen over de schaduwadministratie en over de door de betrokkenen geleverde arbeidsprestatie.
Ter zitting is namens appellant desgevraagd aangegeven dat het hoger beroep zich niet richt tegen het oordeel van de rechtbank over de bij het bestreden besluit 2 gehandhaafde terugvordering van de eindejaarsuitkering. Het geding in hoger beroep is derhalve beperkt tot de vraag of de Raad de rechtbank kan volgen in haar oordeel dat het bestreden besluit 1 in rechte stand kan houden. De Raad overweegt dienaangaande als volgt.
De Raad is met het Uwv van oordeel dat de voorhanden zijnde gegevens voldoende grond bieden voor de vaststelling dat [werkgever] er een (gedeeltelijk) ‘zwarte’ boekhouding op na hield en dat er binnen deze onderneming, naast de reguliere loonbetalingen, ‘zwart’ loon werd uitbetaald aan bepaalde werknemers. De gegevens die uit het rapport werknemersfraude naar voren komen bieden voldoende steun aan deze algemene conclusie van het Uwv, zodat de daartegen gerichte grieven moeten worden verworpen. Dit betekent evenwel nog niet dat het bestreden besluit 1 in rechte stand kan houden.
De korting op de WAO-uitkering met ingang van 6 april 1998 en de daaruit voortvloeiende herziening van die uitkering met ingang van 6 april 2001
Ter zitting van de Raad heeft het Uwv aangegeven dat het beroep op het gelijkheidsbeginsel, voor zover dat beroep betrekking heeft op het door het Uwv in bezwaar genomen besluit ten aanzien van [naam R.], niet kan slagen omdat geen sprake is van gelijke gevallen. Het Uwv heeft aangegeven er in het geval [naam R.] niet van te zijn overtuigd dat door hem een zodanige arbeidsprestatie is verricht dat het aannemelijk is te achten dat het op de overzichtslijsten achter de naam van [naam R.] aangegeven ‘0’-bedrag ook daadwerkelijk aan hem is uitbetaald. In de gevallen waarin het Uwv de door hem genomen herzienings- en kortingsbesluiten in bezwaar heeft gehandhaafd, waaronder het geval van appellant, is het Uwv van mening dat door de betrokkenen een zodanige arbeidsprestatie is verricht dat én moet worden vastgesteld dat deze arbeidsprestatie een grotere loonwaarde vertegenwoordigt dan de aangepaste arbeid waarin de betrokkenen zijn aangevangen en waarvan toentertijd de loonwaarde in overleg met een arbeidsdeskundige van (de rechtsvoorganger van) het Uwv is vastgesteld én aannemelijk is te achten dat de op de overzichtslijsten achter de namen van deze betrokkenen aangeven ‘0’-bedragen ook daadwerkelijk aan deze betrokkenen zijn uitbetaald.
De Raad stelt vast dat het Uwv, gelet op deze benadering, kennelijk voor zijn opvatting dat er door betrokkenen ‘zwart’ loon is ontvangen zowel de door de betrokkenen geleverde arbeidsprestaties van belang acht als de op de overzichtslijsten achter de namen van de betrokkenen aangeven ‘0’-bedragen. Als met betrekking tot de arbeidsprestatie moet worden aangenomen dat deze niet (veel) meer is geweest dan het verrichten van de werkzaamheden zoals deze bij de aanvang van de aangepaste werkzaamheden met een arbeidsdeskundige zijn besproken, wordt er kennelijk van uitgegaan dat niet aannemelijk is te achten dat de op de overzichtslijsten aangeven ‘0’-bedragen daadwerkelijk zijn uitbetaald.
Dit leidt ertoe dat met betrekking tot de vraag of ervan mag worden uitgegaan dat de betrokkenen ‘zwart’ loon hebben ontvangen, allereerst dient te worden bezien of genoegzaam aannemelijk is te achten dat door de betrokkenen gedurende de ten aanzien van elk van hen door het Uwv in aanmerking genomen periode een arbeidsprestatie is geleverd die zodanig afwijkt van de arbeidsprestatie waarvan bij de aanvang in aangepaste werkzaamheden sprake was in het overleg met de arbeidsdeskundige – deze heeft immers, afgaande op die aangepaste werkzaamheden, daaraan een bepaalde loonwaarde toegekend – dat aannemelijk is te achten dat aan de betrokkenen meer loon is uitbetaald dan is vermeld op de ten aanzien van elk van hen opgestelde loonstroken en wel tot de op de overzichtslijsten achter de namen van de betrokkenen aangegeven
‘0’-bedragen.
De Raad ziet in de voorhanden zijnde stukken onvoldoende grondslag om de hierboven weergegeven vraag ten aanzien van elk van de betrokkenen voldoende gefundeerd te kunnen beantwoorden. Weliswaar is ten aanzien van de werkzaamheden van elk van de betrokkenen door één of meer uitvoerders van projecten waarop de betrokkenen hebben gewerkt aangegeven dat de betrokkenen – de één in ruimere mate dan de ander – een min of meer reguliere arbeidsprestatie hebben verricht, maar daar staat tegenover dat door de betrokkenen en door de collega’s waarmee dezen in ploegen van stratenmaker en opperman hebben samengewerkt, steeds is verklaard dat er binnen de ploegen van een vorm van verdeling van de werkzaamheden sprake was, te weten dat de ploeggenoot van elk van de betrokkenen de zwaardere werkzaamheden voor zijn rekening nam en de betrokkenen de lichtere werkzaamheden verrichtten, waarbij in bepaalde gevallen ook aan sommige van de betrokkenen een hulpmiddel is verschaft, de zogeheten rolmops, om het werk voor hen lichter te maken. De verklaring van de uitvoerders [uitvoerders] acht de Raad ten slotte zodanig algemeen dat daaraan geen doorslaggevende betekenis kan worden toegekend, waarbij de Raad het ervoor houdt dat, nu deze uitvoerders steeds hebben ontkend te weten dat er WAO-ers voor hen werkzaam waren, de verklaring dat de betrokkenen volledig werkzaam waren met name dient te worden begrepen als werkzaam gedurende hele weken en hele werkdagen.
Dit alles overziend is de Raad van oordeel dat de onderhavige korting en de daaruit voortgevloeid zijnde herziening na drie jaar korting een afdoende feitelijke grondslag mist. Nu niet aannemelijk is geworden dat appellant in een zodanige mate meer verdiende dan hij aan het Uwv heeft opgegeven als aangenomen bij het bestreden besluit 1, is de bij bestreden besluit 1 gehandhaafde korting en de daaruit voortgevloeid zijnde herziening onvoldoende draagkrachtig gemotiveerd, zodat dit besluitonderdeel in rechte geen stand kan houden.
De terugvordering van WAO-uitkering
Uit hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de korting en de daaruit voortgevloeid zijnde herziening volgt dat de grondslag aan de terugvordering van WAO-uitkering is komen te ontvallen. Het bestreden besluit 1 kan derhalve ook voor zover het ziet op dit besluitonderdeel geen stand houden.
Overwegingen ten overvloede
Mede naar aanleiding van hetgeen ter zitting aan de orde is gekomen, hecht de Raad er tot slot aan – ten overvloede – nog het volgende op te merken.
Het Uwv is er in het kader van de toepassing van artikel 44 van Pro de WAO bij de berekening van het door appellant – beweerdelijk – ‘zwart’ ontvangen (boven)loon kennelijk van uitgegaan dat appellant gedurende 52 weken per jaar, vijf dagen per week en acht uren per dag werkzaam is geweest. Het Uwv heeft aldus nagelaten dagen waarop appellant wegens ziekte dan wel anderszins – bijvoorbeeld wegens vakantie – niet aanwezig was buiten beschouwing te laten. De Raad acht deze handelwijze onzorgvuldig. Teneinde tot een vaststelling te kunnen komen die de werkelijkheid zo dicht mogelijk benadert, had het op de weg gelegen van het Uwv aansluiting te zoeken bij de uit het onderzoek van de FIOD-ECD verkregen (gedetailleerde) informatie met betrekking tot het aantal daadwerkelijk door appellant gewerkte dagen.
Slotoverwegingen
De Raad komt tot de slotsom dat het bestreden besluit 1 niet deugdelijk is gemotiveerd, zodat het is genomen in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Het bestreden besluit 1 komt derhalve voor vernietiging in aanmerking. De aangevallen uitspraak, voor zover aangevochten, waarbij dat besluit in stand is gelaten, treft hetzelfde lot.
De Raad acht termen aanwezig om op grond van artikel 8:75 van Pro de Awb het Uwv te veroordelen in de proceskosten van appellant in beroep en in hoger beroep. Deze kosten worden begroot op € 644,- voor verleende rechtsbijstand in beroep en op € 644,- voor verleende rechtsbijstand in hoger beroep en op € 8,24 aan reiskosten in beroep en op
€ 22,98 aan reiskosten in hoger beroep, in totaal € 1.319,22.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Vernietigt de aangevallen uitspraak, voor zover aangevochten;
Verklaart het beroep tegen het bestreden besluit 1 gegrond en vernietigt dat besluit;
Bepaalt dat de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen een nieuw besluit op bezwaar neemt met inachtneming van deze uitspraak;
Veroordeelt de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen in de proceskosten van appellant in beroep en in hoger beroep tot een bedrag groot
€ 1.319,22 te betalen door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen;
Bepaalt dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan appellant het betaalde griffierecht van € 140,- vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door H. Bolt als voorzitter en C.W.J. Schoor en
C.P.M. van de Kerkhof als leden. De beslissing is, in tegenwoordigheid van M. Lochs als griffier, uitgesproken in het openbaar op 18 maart 2008.
(get.) H. Bolt.
(get.) M. Lochs.
GdJ