Uitspraak
06/6742 AW-VV
Centrale Raad van Beroep
Voorzieningenrechter
UITSPRAAK
als bedoeld in artikel 8:84, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht en artikel 21 van de Beroepswet op het verzoek om voorlopige voorziening van:
het College van burgemeester en wethouders van de gemeente Rotterdam (hierna: verzoeker),
in verband met het hoger beroep van: verzoeker
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 17 augustus 2006, 05/5281 (hierna: aangevallen uitspraak),
in het geding tussen:
[betrokkene] (hierna: betrokkene)
en
verzoeker
Datum uitspraak: 22 december 2006
I. PROCESVERLOOP
Verzoeker heeft hoger beroep ingesteld tegen de aangevallen uitspraak.
Verzoeker heeft tevens een verzoek om voorlopige voorziening gedaan.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 december 2006. Verzoeker heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M.E. Kleiweg de Zwaan en ing. G.P.F. van der Waal, beiden werkzaam bij de gemeente Rotterdam. Betrokkene is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. J. van de Ruit, werkzaam bij AbvaKabo FNV.
II. OVERWEGINGEN
1. De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende hier van belang zijnde feiten en omstandigheden.
1.1. Betrokkene is sedert 1997 werkzaam bij de dienst Gemeentewerken van de gemeente Rotterdam, laatstelijk als vakman bij de afdeling Onderhoud, Wegen en Groen.
1.2. Bij besluit van 3 december 2004 is betrokkene wegens ernstig plichtsverzuirn met onmiddellijke ingang de disciplinaire straf van ontslag opgelegd. Dit besluit is na bezwaar, in afwijking van het advies van de bezwarenadviescommissie, gehandhaafd bij het bestreden besluit van 22 September 2005.
2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van betrokkene gegrond verklaard, het besluit van 22 September 2005 veraietigd en bepaald dat verzoeker een nieuwe beslissing op het bezwaarschrift van betrokkene neemt. De rechtbank heeft vastgesteld dat niet in geschil is dat betrokkene op 19 mei 2004 ongeoorloofd vier bakken overgebleven éénjarig plantmateriaal met een totale waarde van € 40,-- mee naar huis heeft genomen en dat deze gedraging plichtsverzuirn oplevert. De rechtbank was echter van oordeel dat de gedragingen van betrokkene, in het licht van de aanwezige omstandigheden niet van zodanige ernst waren dat gezegd kan worden dat het opleggen van de zwaarst mogelijke straf van onvoorwaardelijk ontslag niet onevenredig is. Naar het oordeel van de rechtbank zou een voorwaardelijk ontslag wel als evenredig kunnen worden beschouwd. Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat verzoeker heeft bevestigd dat het overgebleven plantmateriaal door de medewerkers mee naar huis kan worden genomen, zij het pas na het plantseizoen en volgens een vastgestelde procedure. Ten tijde van het onderhavige plichtsverzuim was er echter van een formeel vastgestelde en aan de medewerkers bekendgemaakte procedure geen sprake en evenmin van een vast gebruik, waarvan alle medewerkers op de hoogte waren en waarnaar iedereen handelde. Daarom had verzoeker aan de gestelde omstandigheid dat betrokkene zich niet aan de genoemde procedure heeft gehouden niet het gewicht kunnen toekennen dat hij daaraan gegeven heeft. Voorts heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat betrokkene het plantgoed onder de ogen van zijn voorman in zijn auto heeft geladen. De voorman heeft toen niet ingegrepen en evenmin betrokkene er op gewezen dat hij zich aan de geldende procedure moest houden. Aan de voorman is voorts niet een vergelijkbare zware straf opgelegd. Tenslotte heeft de rechtbank overwogen dat niet kan worden gesteld dat betrokkene geen spijt heeft van zijn handelwijze.
3.1. Verzoeker heeft op 19 September 2006 hoger beroep ingesteld en aangevoerd dat ook het mogen meenemen van overtollig gebleken plantgoed aan het einde van het plantseizoen geen vaste regel was. Jaarlijks wordt door het management bekeken of er eenjarig plantgoed is overgebleven en wordt er beslist of dat wordt verdeeld onder de medewerkers. Deze procedure was volgens verzoeker wel bekend bij betrokkene.
Voorts heeft verzoeker aangevoerd dat de voorman geen leidinggevende van betrokkene was, maar een collega-vakman met enkele coördinerende taken. Uit het feit dat de voorman niet heeft ingegrepen kon geen toestemming worden afgeleid. Het feit dat de voorman niet ook de straf van onvoorwaardelijk ontslag is opgelegd voor het niet ingrijpen, betekent niet dat de straf van onvoorwaardelijk ontslag voor diegene die daadwerkelijk diefstal heeft gepleegd, onevenredig moet worden geacht. Voorts meent verzoeker dat betrokkene geen spijt heeft betoond van zijn gedraging.
3.2. Op 27 november 2006, naar aanleiding van een rappel van betrokkene, heeft verzoeker de voorzieningenrechter verzocht de werking van de aangevallen uitspraak te schorsen totdat uitspraak is gedaan in hoger beroep. Als spoedeisend belang voert verzoeker aan dat hij als gevolg van de aangevallen uitspraak gehouden is een nieuw besluit op bezwaar te nemen waarbij het dienstverband met betrokkene dient te worden hersteld. Deze situatie acht verzoeker ongewenst, omdat betrokkene met zijn gedraging het vertrouwen in hem ernstig heeft geschaad. Verzoeker meent voorts dat onmiddellijke uitvoering van de aangevallen uitspraak zou leiden tot een (nagenoeg) onomkeerbare situatie. Indien betrokkene ter uitvoering van de aangevallen uitspraak immers moet worden toegelaten tot het werk en de verweten gedraging daaraan kennelijk niet in de weg staat, ziet verzoeker niet in dat als uiteindelijk het hoger beroep slaagt, de verweten gedraging alsnog wel een belemmering kan vormen voor voortzetting van deze werkzaamheden.
4. Namens betrokkene is ter zitting gemotiveerd verweer gevoerd. Betrokkene heeft erop gewezen dat niet alleen de rechtbank maar ook de bezwarenadviescommissie heeft vastgesteld dat ten tijde van het plichtsverzuim van een formeel vastgestelde en als zodanig aan de medewerkers bekend gemaakte procedure met betrekking tot de overgebleven plantmateriaal geen sprake was. Voorts is aangevoerd dat uit het besprekingsverslag van 7 november 2003 van het overleg van het Managementteam Groenvoorzieningen blijkt dat de voorman wel een verlengstuk is van de leidinggevende. De aan de voorman opgelegde straf staat niet in evenredige verhouding tot het aan betrokkene verleende strafontslag. Ten slotte heeft betrokkene aangevoerd dat hij wel spijt heeft betuigd, dat hij de plantjes onmiddellijk heeft betaald en dat hij overtuigd is van de onjuistheid van zijn gedragingen.
5. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
5.1. Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) en artikel 21 van de Beroepswet kan, indien tegen een uitspraak van de rechtbank of van de voorzieningenrechter van de rechtbank als bedoeld in artikel 18, eerste lid, van de Beroepswet hoger beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de Raad op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Daarbij komt in een geval als het onderhavige mede de vraag in beeld of er een redelijke mate van waarschijnlijkheid bestaat dat de aangevallen uitspraak niet in stand zal blijven. Voor zover in deze procedure een oordeel met betrekking tot het geschil in de hoofdzaak wordt gegeven, draagt dit oordeel een voorlopig karakter en is dat niet bindend voor de beslissing in de hoofdzaak.
5.2. De voorzieningenrechter ziet in hetgeen door verzoeker is aangevoerd een voldoende spoedeisend belang.
5.3. De voorzieningenrechter stelt voorop dat de wetgever voor gedingen als de onderhavige heeft bepaald dat het instellen van hoger beroep de werking van de uitspraak niet opschort, ook niet in gedingen waarbij strafontslag aan de orde is. Kennelijk heeft de wetgever in het algemeen het risico van de problemen die verbonden (kunnen) zijn aan het moeten naleven van een in hoger beroep aangevochten uitspraak bij het betrokken bestuursorgaan willen leggen.
In de door verzoeker aangevoerde redenen met betrekking tot de onwenselijkheid van terugkeer van betrokkene in zijn eigen functie dan wel enige andere functie bij de gemeente ziet de voorzieningenrechter onvoldoende aanleiding voor doorbreking van het door de wetgever gewenste stelsel. Deze redenen zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter te algemeen en niet toegespitst op het onderhavige geval en kunnen worden aangevoerd hi vrijwel iedere procedure waarbij een strafontslag aan de orde is.
5.4. Voorts overweegt de voorzieningenrechter dat verzoeker hem er vooralsnog niet van heeft kunnen overtuigen dat hetgeen de rechtbank, in navolging van de bezwarenadviescommissie, ter motivering van de vernietiging van het bestreden besluit in zijn uitspraak heeft overwogen, zodanig onhoudbaar is dat op voorhand moet worden geoordeeld dat de vernietiging van het ontslagbesluit door de rechtbank in hoger beroep naar alle waarschijnlijkheid niet in stand zal blijven.
5.5. Uit het vorenstaande volgt dat verzoeker thans ten spoedigste uitvoering zal moeten geven aan de uitspraak van 17 augustus 2006 en een besluit op bezwaar zal moeten nemen waarbij het onvoorwaardelijk strafontslag ongedaan wordt gemaakt en het dienstverband met betrokkene met terugwerkende kracht tot 3 december 2004 wordt hersteld. Dit betekent tevens dat betrokkene zo snel mogelijk in de gelegenheid zal moeten worden gesteld om arbeid bij de gemeente te verrichten en dat hij - behoudens over periodes waarin hij elders heeft gewerkt - aanspraak heeft op betaling van (ook achterstallig) salaris.
Nu verzoeker echter hoger beroep heeft ingesteld zal bij gegrondverklaring van dit hoger beroep, het alsdan onverschuldigd betaalde van betrokkene kunnen worden teruggevorderd. In aanmerking genomen dat betrokkene momenteel reeds met schulden te kampen heeft en die situatie naar hij erkent alleen maar zal verslechteren indien het hoger beroep van verzoeker zou slagen en hij het nabetaalde salaris (bruto) dient terug te betalen, ziet de voorzieningenrechter aanleiding de verplichting tot nabetaling van het achterstallig salaris over de verstreken periode op te schorten totdat op het hoger beroep van verzoeker is beslist.
6. De voorzieningenrechter ziet in het vorenstaande aanleiding verzoeker met toepassing van artikel 8:75 van de Awb-te veroordelen in de proceskosten van betrokkene ten bedrage van € 322,-- aan kosten van rechtsbijstand en € 13,30 aan reiskosten, in totaal €335,30.
III. BESLISSING
De voorzieningenrechter van de Centrale Raad van Beroep;
Recht doende:
Wijst het verzoek om toepassing van artikel 8:81 van de Awb gedeeltelijk toe, in die zin dat betaling van het achterstallige salaris aan betrokkene over de periode van 3 december 2004 tot 1 januari 2007 wordt opgeschort totdat de Raad heeft beslist op het door verzoeker ingestelde hoger beroep;
Wijst het verzoek voor het overige af;
Veroordeelt verzoeker in de proceskosten van betrokkene tot een bedrag van in totaal € 335,20, te betalen door de gemeente Rotterdam.
Deze uitspraak is gedaan door G.P.A.M. Garvelink-Jonkers. De beslissing is, in tegenwoordigheid van B. Serno als griffier, uitgesproken in het openbaar op 22 december 2006.
(get.) G.P.A.M. Garvelink-Jonkers
(get.) B. Serno