Uitspraak
05/373 ALGEM
U I T S P R A A K
in het geding tussen:
[appellante], gevestigd te [woonplaats], appellante,
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, gedaagde.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
Namens appellante heeft mr. A.J.G. Tazelaar, advocaat te Amsterdam hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 3 december 2004, met kenmerk 03/2970.
Op 4 januari 2006 heeft mr. Tazelaar nadere stukken in het geding gebracht.
Gedaagde heeft een verweerschrift ingediend.
Het geding is behandeld ter zitting van de Raad van 19 januari 2006, waar voor appellante zijn verschenen mr. Tazelaar, [A.C.M. B.], directeur en [H.H.M. R.], en waar gedaagde zich, zoals aangekondigd, niet heeft doen vertegenwoordigen.
II. MOTIVERING
Appellante exploiteert een reclame- en adviesbureau. Het bestuur van appellante wordt gevormd door [J.E. P.],
[A.C.M. B.] en [B.V.], de persoonlijke vennootschap van [H.H.M. R.] (hierna: betrokkene). Ten tijde in geding waren de aandelen voor 20% in bezit van [B.V.] terwijl de overige aandelen in die periode voor tenminste 39% in handen waren van [J.E. P.] en voor ten minste 33% in handen van [A.C.M. B.].
Naar aanleiding van een bij appellante uitgevoerde looncontrole heeft gedaagde, voorzover in hoger beroep van belang, voor betrokkene met ingang van 5 juni 1998 verzekeringsplicht op grond van artikel 3 van Pro de sociale werknemers- verzekeringswetten aangenomen. Bij besluiten van 15 januari 2003 heeft gedaagde over de jaren 1998 tot en met 2001 correctienota’s aan appellante opgelegd en bij besluiten van 21 januari 2003 boetenota’s over voornoemde jaren. Bij besluit van 20 mei 2003 heeft gedaagde de door appellante gemaakte bezwaren gericht tegen de correctienota’s van 15 januari 2003 ongegrond verklaard en de bezwaren tegen de boetenota’s van 21 januari 2003 gegrond verklaard in die zin dat de boetenota’s over de jaren 2000 en 2001 op 25% dienen te worden gesteld.
Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep ongegrond verklaard. De rechtbank is van oordeel dat de managementfee en de winstuitdeling die appellante heeft betaald aan de persoonlijke houdermaatschappij van betrokkene, als loonbetaling beschouwd dienen te worden aangezien deze betalingen de contraprestatie vormen voor de door betrokkene verrichte arbeid. Tevens heeft de rechtbank overwogen dat betrokkene de overeengekomen arbeid steeds persoonlijk heeft verricht, waarbij de rechtbank heeft benadrukt dat appellante met betrokkene in zee is gegaan juist vanwege zijn persoonlijke kwaliteiten. Voorts heeft de rechtbank, vaststellend dat betrokkene middellijk over 20% van de aandelen beschikt, overwogen dat betrokkene in de algemene vergadering van aandeelhouders onvoldoende invloed heeft om hem onwelgevallige beslissingen tegen te houden. Naar het oordeel van de rechtbank wettigen de feiten en omstandigheden niet de conclusie dat sprake is van gezamenlijk ondernemerschap. Met betrekking tot de boetes heeft de rechtbank gewezen op de verantwoordelijkheid van de werkgever ten aanzien van het doen van een juiste loonopgave waarbij in geval van twijfel informatie dient te worden ingewonnen bij gedaagde.
In hoger beroep heeft appellante zich gemotiveerd tegen deze uitspraak gekeerd en zich op het standpunt gesteld dat in de relatie tussen appellante enerzijds en betrokkene anderzijds niet voldaan wordt aan de drie criteria voor het bestaan van een privaatrechtelijke dienstbetrekking.
De Raad stelt in de eerste plaats vast dat het hoger beroep uitsluitend is gericht tegen het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de verzekeringsplicht van betrokkene over de jaren 1998 tot en met 2001 en de daarmee samenhangende premiecorrecties en boeten.
In dit geding moet derhalve de vraag worden beantwoord of gedaagde terecht heeft aangenomen dat tussen appellante en betrokkene een arbeidsverhouding heeft bestaan die verplichte verzekering op grond van artikel 3 van Pro de sociale werknemersverzekeringswetten meebrengt.
De Raad beantwoordt deze vraag evenals de rechtbank bevestigend en stelt daarbij voorop dat bij de beantwoording van voormelde vraag niet doorslaggevend is hoe de arbeidsverhouding door partijen zelf wordt gekwalificeerd of wat partijen bij het aangaan van de overeenkomst hebben beoogd. Alle relevante feiten en omstandigheden van het geval moeten in aanmerking worden genomen.
Naar het oordeel van de Raad zijn de drie essentiële kenmerken van een privaatrechtelijke dienstbetrekking, te weten de verplichting tot persoonlijke arbeidsverrichting, de loonbetalingsverplichting en de gezagsverhouding in de arbeidsverhouding tussen appellante en betrokkene aanwezig.
De Raad is van oordeel dat er in het onderhavige geval sprake is van een verplichting tot persoonlijke dienstverrichting, aangezien het appellante te doen is om de persoonlijke inzet van betrokkene, terwijl hij de werkzaamheden daadwerkelijk persoonlijk heeft verricht. Dat betrokkene daarbij gebruik maakte van externen die aan appellante factureerden dan wel van personen die bij appellante op de loonlijst stonden maakt dat niet anders.
Ten aanzien van het element van de verplichting tot loonbetaling is de Raad met de rechtbank van oordeel dat de aan betrokkene gedane betalingen een reële contraprestatie voor de verrichte arbeid zijn. Onder verwijzing naar zijn uitspraak gepubliceerd in USZ 2000/236, LJN: ZB8996, merkt de Raad daarbij op dat loon niet alleen een naar tijd bepaalde geldelijke vergoeding is, maar dat van loon ook sprake kan zijn indien de vergoeding afhankelijk is gesteld van het resultaat van de arbeid.
De Raad is voorts van oordeel dat sprake is van een gezagsverhouding tussen appellante en betrokkene. Volgens vaste rechtspraak van de Raad is, behoudens zeer bijzondere gevallen, bij de beoordeling van de verzekeringsplicht van directeuren / aandeelhouders het al dan niet bestaan van de mogelijkheid om tegen hun wil te worden ontslagen van doorslaggevende betekenis. Indien een directeur / aandeelhouder van een besloten vennootschap in de algemene vergadering van aandeelhouders in verband met de statutaire bepalingen en de eigendomsverhoudingen met betrekking tot de aandelen geen doorslaggevende invloed heeft op een besluit betreffende zijn ontslag, moet in beginsel worden aangenomen dat hij werkzaam is in een gezagsrelatie tot die vennootschap. Een uitzonderingsgeval kan zich voordoen indien uit alle feiten en omstandigheden overigens voldoende materiële indicaties naar voren komen voor het gezamenlijk drijven van een onderneming door de betrokken personen, ook in situaties waarin zij niet volledig of nagenoeg volledig participeren in het aandelenkapitaal.
Hoewel appellante betwist dat er sprake is van een gezagsverhouding tussen haar en betrokkene bestrijdt zij niet dat betrokkene als minderheidsaandeelhouder geen overheersende invloed kan uitoefenen in de algemene vergadering van aandeelhouders. De Raad ziet, anders dan appellante, in het inbrengen van de klantenportefeuille van [B.V.] alsmede in het door betrokkene zelf zorgdragen voor een ziektekosten- en arbeidsongeschiktheidsverzekering en een beroepsaansprakelijkheidsverzekering onvoldoende materiële aanwijzingen voor de conclusie dat in weerwil van de juridische verhoudingen sprake is van het gezamenlijke drijven van een onderneming. Het streven om vanaf aanvang van de samenwerking als volkomen gelijkwaardige partijen te functioneren heeft nooit zijn weerslag gevonden in de aandelenverhouding, waarbij de Raad opmerkt dat appellante om haar moverende redenen vooralsnog niet meewerkt aan een verdere uitbreiding van het aandelenkapitaal van betrokkene.
Aan de aan betrokkene sedert het jaar 2002 afgegeven Verklaring Arbeidsrelatie (VAR) kan voor de in geding zijnde jaren geen betekenis worden toegekend, terwijl deze VAR voorts niet geldt indien sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking.
Met betrekking tot de boetenota merkt de Raad op dat naar vaste rechtspraak ten aanzien van artikel 12 van Pro de Coördinatiewet Sociale verzekering bij het doen van onvolledige loonopgave in beginsel opzet of grove schuld kan worden aangenomen. De werkgever zal zich er in het algemeen van bewust moeten zijn welke loonopgave hij moet doen. In geval van onzekerheid behoort het tot diens verantwoordelijkheid om informatie in te winnen bij het bestuursorgaan. In veel gevallen zal het voor gedaagde niet wel doenlijk zijn om op voorhand duidelijkheid te verschaffen omtrent het al dan niet bestaan van de verplichting tot premieheffing, maar dat laat onverlet dat appellante de eenmaal gerealiseerde situatie door gedaagde had kunnen laten beoordelen. Overtreding van de loonopgaveverplichting is daarom ten minste als een ernstige nalatigheid te kwalificeren en derhalve te wijten aan grove schuld van de werkgever. Dit is slechts anders indien de werkgever omstandigheden aanvoert en zonodig aannemelijk maakt, waaruit volgt dat de overtreding niet aan zijn grove schuld is te wijten. Hiervan is in dit geval niet gebleken.
Uit het vorenstaande vloeit voort dat de aangevallen uitspraak -voorzover aangevochten- voor bevestiging in aanmerking komt.
De Raad ziet ten slotte geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Bevestigt de aangevallen uitspraak voorzover aangevochten.
Aldus gewezen door mr. R.C. Schoemaker als voorzitter en mr. G. van der Wiel en mr. drs. N.J. van Vulpen-Grootjans als leden, in tegenwoordigheid van R.E. Lysen als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 23 februari 2006.
(get.) R.C. Schoemaker.
(get.) R.E. Lysen.