Uitspraak
05/417 AW
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
U I T S P R A A K
op het hoger beroep van:
[appellant], wonende te [woonplaats] in Duitsland (hierna: appellant),
tegen de uitspraak van de rechtbank ‘s-Gravenhage van 16 december 2004, nr. 03/450 AW (hierna: aangevallen uitspraak),
in het geding tussen:
appellant
en
de Commandant Nationaal Commando, thans de Commandant Landstrijdkrachten (hierna: Commandant)
Datum uitspraak: 13 april 2006
I. PROCESVERLOOP
Namens appellant heeft mr. drs. J.H.M. Wesseling, werkzaam bij CAPRA, hoger beroep ingesteld.
De Commandant, onder wie hierna mede wordt begrepen de Commandant Nationaal Commando en de Commandant Netherlands Armed Forces Support Agency Germany (NASAG), heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 maart 2006. Appellant is verschenen, bijgestaan door
mr. drs. Wesseling. De Commandant heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M.A. Suwout, werkzaam bij het Ministerie van Defensie.
II. OVERWEGINGEN
1. Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting gaat de Raad uit van de volgende hier van belang zijnde feiten en omstandigheden.
1.1. Appellant is sinds 1 december 1996 werkzaam binnen de NASAG en vanaf maart 1999 aangesteld in de functie van [naam functie] ([naam functie]) met als standplaats [standplaats] (Duitsland).
1.2. Op 15 februari 2000 en 7 november 2001 hebben functioneringsgesprekken plaatsgevonden. Tijdens het laatste gesprek is aan appellant door de Commandant aangegeven dat binnen drie maanden na 1 december 2001 de communicatieve en leidinggevende aspecten van het functioneren van appellant aanzienlijk dienden te zijn verbeterd.
1.3. Op 20 december 2001 is aan appellant mondeling kenbaar gemaakt dat in januari 2002 een interim-manager (L.) zou worden aangesteld, die de algehele leiding over de DAS-organisatie zou verkrijgen. Appellant zou de werkzaamheden voortvloeiende uit de functie van [naam functie] blijven vervullen, met uitzondering van de leidinggevende taken. Op 7 januari 2002 is L. met zijn werkzaamheden aangevangen.
1.4. Bij brief van 27 februari 2002 heeft de Commandant appellant met ingang van 7 januari 2002 tijdelijk belast met alle taken uit zijn functiebeschrijving, met uitzondering van de leidinggevende taken.
1.5. Op 2 april 2002 heeft L. een advies uitgebracht over de positie van appellant binnen de DAS en het mogelijk herinstalleren als zelfstandig [naam functie]. Bij besluit van 19 juni 2002 heeft de Commandant appellant met ingang van 1 juli 2002 op grond van artikel 77, tweede lid, van het Burgerlijk ambtenarenreglement defensie (BARD) in het belang van de dienst geplaatst op een functie binnen het Landelijk Bevoorradingsbedrijf Koninklijke Landmacht (LBBKL) met als standplaats Amersfoort.
1.6. De hiertegen gerichte bezwaren van appellant van 6 april 2002 en 25 juni 2002 zijn bij besluit van 23 december 2003 ongegrond verklaard.
2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep gegrond verklaard, het besluit van 23 december 2003, voorzover daarbij het bezwaar tegen de brief van 27 februari 2002 ongegrond is verklaard, vernietigd, het bezwaar van 6 april 2002 niet-ontvankelijk verklaard en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat appellant geen bezwaar heeft gemaakt tegen het mondelinge besluit van 20 december 2001 noch tegen de daarop volgende feitelijke handelingen op 7 januari 2002. De brief van 27 februari 2002 is naar het oordeel van de rechtbank niet meer dan een herhaling van hetgeen al eerder was besloten, medegedeeld en uitgevoerd en heeft derhalve geen zelfstandige betekenis. Ten aanzien van het opdragen van een andere betrekking heeft de rechtbank overwogen dat sprake is van een discretionaire bevoegdheid van een bestuursorgaan. Gelet op de terughoudende toetsing is de rechtbank van oordeel dat de Commandant uit een oogpunt van dienstbelang op goede gronden kon besluiten appellant over te plaatsen. Daarbij heeft de rechtbank gewicht toegekend aan het feit dat het bij de functie [naam functie] gaat om een functie met een groot afbreukrisico die politiek in de belangstelling staat, zodat de Commandant een groot gewicht mag toekennen aan een goede vervulling van deze functie. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de Commandant voldoende gemotiveerd dat appellant niet over de vereiste managementkwaliteiten beschikte om de problemen binnen de DAS-organisatie op te lossen.
3. Appellant heeft in hoger beroep aangevoerd dat de rechtbank zijn bezwaar van 6 april 2002 ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard. De brief van 27 februari 2002 spoorde niet meer met de feitelijke situatie op dat moment. Eind februari 2002 was de facto sprake van een ontheffing uit zijn functie. Dit laatste vormde voor appellant de reden om bezwaar te maken. Het besluit tot ontheffing uit zijn functie en de daarop volgende overplaatsing acht appellant verder volstrekt onvoldoende gemotiveerd. Naar de mening van appellant is er geen informatie voorhanden inzake concrete gebeurtenissen en voorvallen waarmee aangetoond wordt dat hij in zijn leidinggevende en communicatieve vaardigheden zou zijn tekortgeschoten. Bovendien is er in de visie van appellant geen sprake van een politiek gevoelige functie.
4. Naar aanleiding van hetgeen partijen in hoger beroep hebben aangevoerd overweegt de Raad het volgende.
5. Ontvankelijkheid bezwaar
5.1. De Raad ziet zich allereerst gesteld voor de beantwoording van de vraag of de rechtbank het bezwaar van 6 april 2002 terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard.
5.2. Tussen partijen is niet in geschil dat op 20 december 2001 mondeling aan appellant is kenbaar gemaakt dat in januari 2002 een interim-manager binnen de DAS-organisatie zou worden aangesteld. Partijen verschillen wel van mening over de strekking en de reikwijdte van het gesprek op 20 december 2001. Van dit gesprek is geen verslag gemaakt. Gelet hierop voert het te ver om te spreken van een mondeling besluit tot ontheffing. Vast staat voorts dat L. per 7 januari 2002 zijn werkzaamheden als interim-manager heeft aangevangen. Blijkens het memo van L. van 14 februari 2002 zijn medio februari 2002 de autorisaties en tekenbevoegdheden van appellant verdeeld. Bij brief van 27 februari 2002 is aan appellant kenbaar gemaakt dat hij met ingang van 7 januari 2002 zijn werkzaamheden voortvloeiend uit de functie [naam functie] zou blijven vervullen, met uitzondering van de leidinggevende taken. Uit de e-mail van 27 februari 2002 blijkt echter tevens dat inmiddels buiten het gebouw van de DAS een werkplek voor appellant was ingericht, waarbij hij geen directe toegang meer had tot het kassavoorraad- en bedrijfsbesturingssysteem van de DAS (Shop2000). Dit samenstel van feitelijke handelingen ten aanzien van appellant brengt naar het oordeel van de Raad met zich mee dat appellant eind februari 2002, in afwijking van de bewoordingen van de brief van 27 februari 2002, feitelijk volledig uit zijn functie was ontheven.
5.3. De Raad is van oordeel dat die feitelijke ontheffing uit zijn functie eind februari 2002 op grond van artikel 8:1, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) gelijkgesteld dient te worden met een besluit (hierna: besluit I). De rechtbank heeft niet onderkend dat het bezwaar van 6 april 2002 was gericht tegen het onder 5.2. genoemde samenstel van feitelijke handelingen, waarvan de brief van 27 februari 2002 onderdeel uitmaakt. Dit bezwaar was tijdig gemaakt zodat de aangevallen uitspraak, voorzover de rechtbank het besluit van 23 december 2003 heeft vernietigd en het bezwaar van 6 april 2002 niet-ontvankelijk heeft verklaard, voor vernietiging in aanmerking komt.
5.4. De Raad zal zelf een inhoudelijk oordeel geven, nu de zaak naar zijn oordeel geen nadere behandeling door de rechtbank behoeft.
6. Ontheffing uit functie en overplaatsing
6.1. De in geding zijnde besluiten zijn gebaseerd op artikel 77, tweede lid, van het BARD. Deze bepaling verplicht appellant om, kort gezegd, een andere betrekking te aanvaarden wanneer het belang van de dienst zulks vordert en die betrekking voor hem passend is te achten. Volgens vaste jurisprudentie (bijvoorbeeld CRvB 13 maart 2003, TAR 2003, 118) bestaat een overplaatsing zoals hier in geding uit twee componenten, te weten de ontheffing uit de ene betrekking en het opdragen van een andere betrekking. In verband hiermee kan de motivering van het overplaatsingsbesluit van uiteenlopende aard zijn, al naar gelang het accent valt op het dienstbelang gelegen in het ontheffen van een ambtenaar uit een betrekking dan wel gelegen in het laten vervullen van een andere betrekking door die ambtenaar. In het onderhavige geval ligt het accent op het ontheffen van appellant uit zijn betrekking. Anders dan de rechtbank heeft overwogen is hierbij niet uitsluitend sprake van een discretionaire bevoegdheid van het bestuursorgaan. De Commandant zal immers eerst voldoende aannemelijk dienen te maken dat voldaan is aan de voorwaarde dat het dienstbelang vorderde dat appellant uit zijn functie moest worden ontheven.
6.2. De Commandant heeft zijn oordeel om appellant uit zijn functie te ontheffen en vervolgens over te plaatsen gebaseerd op de functioneringsgesprekken van 15 februari 2000 en 7 november 2001. Uit de verslagen van deze gesprekken valt af te leiden dat het functioneren van appellant op het vlak van leidinggeven en communicatie onvoldoende werd geacht en diende te verbeteren. Gelet op de zware druk welke op dat moment op de DAS-organisatie rustte, heeft de Commandant het dienstbelang boven het belang van appellant laten prevaleren.
6.3. Naar het oordeel van de Raad heeft de Commandant voldoende aannemelijk gemaakt dat, gelet op de politieke belangstelling voor het proces van belastingvrije aankopen door militairen, ten tijde in geding een zware druk op het functioneren van de DAS-organisatie rustte. Verder is genoegzaam gebleken dat de DAS-organisatie op verschillende onder-delen, met name in de uitzendgebieden, niet goed functioneerde. De Raad is van oordeel dat de Commandant het niet goed functioneren van de DAS-organisatie aan appellant mocht toerekenen nu hij als hoofd van de DAS verantwoordelijk was voor deze organisatie. Gegeven die politieke belangstelling kan naar het oordeel van de Raad dan ook niet worden staande gehouden dat de bijstand die appellant werd verleend door de aanstelling van een interim-manager niet gerechtvaardigd was.
6.4. Daarmee acht de Raad evenwel nog niet gegeven dat het dienstbelang vorderde dat appellant kort na de komst van deze interim-manager volledig uit zijn functie werd ontheven. Doordat na korte tijd alle wezenlijke taken van appellant zijn overgenomen, is appellant de kans ontnomen om te laten zien dat hij met hulp van L. wel degelijk in staat was zijn overige taken naar behoren te vervullen en is hem feitelijk geen reële verbeterkans gegeven. De Raad heeft hierbij betrokken dat appellant in de uitoefening van zijn functie substantieel belemmerd werd door de langdurig openstaande vacatures op de voor de DAS-organisatie essentiële functies van Hoofd Administratie en Hoofd Inkoop. Naar het oordeel van de Raad kan noch op grond van de stukken noch op grond van het verhandelde ter zitting staande worden gehouden dat de problemen in het functioneren van appellant op het vlak van leidinggeven en communicatie dermate ernstig waren, dat sprake was van een onhoudbare situatie die slechts door middel van appellants volledige ontheffing konden worden opgelost. De Raad heeft daarbij van belang geacht dat ten aanzien van de communicatie- en samenwerkingsproblemen naast negatieve ook uitgesproken positieve verklaringen over appellant zijn gegeven en voorts dat appellant een groot deel van de hem verweten tekortkomingen deugdelijk gemotiveerd heeft weerlegd.
6.5. De Raad is gelet op het vorenstaande van oordeel dat de Commandant onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het dienstbelang vorderde dat appellant uit zijn functie werd ontheven. De Commandant kwam dus niet de bevoegdheid toe tot het nemen van het besluit I en het besluit van 19 juni 2002.
7. Gezien het vorenstaande slaagt het hoger beroep van appellant en komen de aangevallen uitspraak en het bestreden besluit van 23 december 2002 voor vernietiging in aanmerking. Aangezien voormelde aan het bestreden besluit klevende gebreken eveneens aan de primaire besluiten kleven en die gebreken niet meer bij een nieuw besluit op bezwaar kunnen worden hersteld, ziet de Raad ook aanleiding de primaire besluiten te herroepen.
8. De Raad veroordeelt de Commandant op grond van artikel 8:75 van Pro de Awb in de proceskosten van appellant in eerste aanleg tot een bedrag van € 843,- aan kosten van rechtsbijstand en € 89,90 aan reiskosten en in hoger beroep tot een bedrag van €644,- aan kosten van rechtsbijstand, in totaal € 1.576,90.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep;
Recht doende:
Vernietigt de aangevallen uitspraak;
Verklaart het beroep gegrond;
Vernietigt het besluit van 23 december 2002;
Bepaalt dat besluit I en het besluit van 19 juni 2002 worden herroepen;
Veroordeelt de Commandant in de proceskosten van appellant tot een bedrag van € 1.576,90, te betalen door de Staat der Nederlanden;
Bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan appellant het door hem betaalde griffierecht van € 205,-- vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door H.A.A.G. Vermeulen als voorzitter en K. Zeilemaker en K.J. Kraan als leden. De beslissing is, in tegenwoordigheid van O.C. Boute als griffier, uitgesproken in het openbaar op 13 april 2006.
(get.) H.A.A.G. Vermeulen.
(get.) O.C. Boute.
Q.