Uitspraak
04/7308 AW
U I T S P R A A K
in het geding tussen:
het Algemeen Bestuur van de Kamer van Koophandel Gooi- en Eemland, appellant,
en
[gedaagde], wonende te [woonplaats], gedaagde.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
Appellant heeft op de daartoe bij aanvullend beroepschrift aangevoerde gronden hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 7 december 2004, nr. AWB 03/2711 AW, waarnaar hierbij wordt verwezen.
Bij uitspraak van 21 maart 2005, nr. 05/934 AW-VV, heeft de voorzieningenrechter van de Raad het verzoek van appellant om een voorlopige voorziening te treffen als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) afgewezen.
Desgevraagd heeft appellant nadere stukken ingezonden. Gedaagde heeft daarop gereageerd.
Gedaagde heeft eveneens nadere stukken ingezonden.
Het geding is behandeld ter zitting van 1 december 2005, waar appellant zich heeft laten vertegenwoordigen door
mr. B.J. Boiten, advocaat te Zwolle, en D.C.C. Paschedag, werkzaam bij de Kamer van Koophandel Gooi- en Eemland. Gedaagde is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. H. Th. Schravenmade, advocaat te Maarssen.
II. MOTIVERING
1. Bij zijn oordeelsvorming gaat de Raad uit van de volgende feiten en omstandigheden.
1.1. Gedaagde, geruime tijd in dienst bij appellant en laatstelijk werkzaam als [naam functie], heeft 7mei 2002 in de lift bij een vrouwelijke collega tegen haar wil de borsten betast.
1.2. Bij besluit van 17 juli 2002 heeft appellant gedaagde met ingang van 1 oktober 2002 op grond van artikel 46, derde lid, aanhef en onder e, van het Rechtspositiereglement van de Kamer van Koophandel en Fabrieken Gooi- en Eemland (hierna: het Rechtspositiereglement), de disciplinaire straf van ontslag opgelegd wegens ernstig plichtsverzuim. Appellant heeft dit besluit, na gemaakt bezwaar, bij het bestreden besluit van 29 april 2003 gehandhaafd.
2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep tegen het bestreden besluit gegrond verklaard, dit besluit vernietigd en appellant opgedragen een nieuw besluit op bezwaar te nemen met inachtneming van hetgeen in die uitspraak is overwogen, dit met bijkomende beslissingen omtrent vergoeding van proceskosten en griffierecht. De rechtbank was van oordeel dat het bestreden besluit met betrekking tot de toerekenbaarheid van het plichtsverzuim een deugdelijke motivering ontbeert en onvoldoende zorgvuldig is voorbereid. Bovendien was niet de juiste opzegtermijn in acht genomen.
3.1. De Raad zal eerst ambtshalve ingaan op de vraag of het bestreden besluit, dat namens het Dagelijks Bestuur door de directeur is ondertekend, bevoegd is genomen. Ingevolge artikel 15, eerste lid, van de Wet op de kamers van koophandel en fabrieken 1997, stelt het Algemeen Bestuur regels met betrekking tot onder meer het ontslag van het personeel van de kamer. De Raad stelt vast dat het door appellant ter uitvoering daarvan opgestelde Rechtspositiereglement niet voorziet in een regeling met betrekking tot het nemen van besluiten als in het reglement bedoeld. Ook het bevoegdhedenstatuut en het bestuursreglement geven daaromtrent geen uitsluitsel. De Raad is met appellant van oordeel dat bij gebreke van enige regelgeving op dit punt het Algemeen Bestuur, als hoogste orgaan, bevoegd moet worden geacht. Dit betekent dat het bestreden besluit onbevoegd is genomen. Bij schriftelijke verklaring van 15 september 2005 heeft het Algemeen Bestuur het bestreden besluit voor zijn rekening genomen. De Raad is van oordeel dat voornoemd bevoegdheidsgebrek met die bekrachtiging niet met terugwerkende kracht kan worden hersteld zodat de rechtbank reeds hierom het bestreden besluit had moeten vernietigen.
3.2. Nu gedaagde zich inhoudelijk achter het bestreden besluit heeft gesteld zal de Raad bezien of er aanleiding bestaat met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb, de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand te laten.
4. Dienaangaande overweegt de Raad het volgende.
4.1. Tussen partijen is niet in geschil en ook voor de Raad staat vast dat gedaagde zich aan ernstig plichtsverzuim heeft schuldig gemaakt. Gedaagde heeft betwist dat dit plichtsverzuim aan hem valt toe te rekenen en dat de opgelegde straf evenredig is te achten aan het gepleegde plichtsverzuim.
4.2. De Raad overweegt dat de vraag of het plichtsverzuim is aan te merken als toerekenbaar plichtsverzuim een vraag is naar de juridische kwalificatie van het betrokken feitencomplex. Ook als een psycholoog, zoals in dit geval, een opvatting geeft over de toerekenbaarheid, ontslaat dit de rechter niet van een zelfstandige oordeelsvorming ter zake.
4.3. De psycholoog Cnubben heeft met betrekking tot het bewuste incident in een brief van 10 september 2002 verklaard dat gedaagde op 7 mei 2002 handelde in een toestand van emotionele ontreddering, omdat hij was aangeslagen door de moord op Pim Fortuyn de vorige dag. Er was sprake van een regressieve impulshandeling bij verlaagd bewustzijn. De Raad is van oordeel dat op grond van dit rapport, dat enige tijd na het incident is opgesteld aan de hand van de verklaring van gedaagde zelf, niet is aan te nemen dat de aan gedaagde verweten gedragingen hem in het geheel niet kunnen worden toegerekend. Daarbij neemt de Raad in aanmerking dat gedaagde vlak na zijn handelingen hiermee is geconfronteerd door zijn sectormanager en dat uit zijn reactie bleek dat gedaagde op dat moment in staat was de gevolgen van zijn handelwijze te overzien en besefte dat het fout was wat hij had gedaan. De Raad is dan ook van oordeel dat appellant terecht en op goede gronden de gepleegde handelingen als toerekenbaar plichtsverzuim heeft aangemerkt zodat appellant bevoegd was gedaagde deswege te straffen.
4.4. De wijze waarop gedaagde een vrouwelijke collega, aan wie hij functioneel leiding gaf, in haar persoonlijke integriteit heeft aangetast en de omstandigheden waaronder deze aantasting heeft plaatsgevonden, levert naar het oordeel van de Raad dusdanig ernstig plichtsverzuim op dat dit de oplegging van de straf van onvoorwaardelijk ontslag rechtvaardigt. Appellant heeft zich gedragen op een wijze die zeker voor een leidinggevende volstrekt niet passend is en op geen enkele wijze kan worden getolereerd.
4.5. Met betrekking tot de door appellant gehanteerde opzegtermijn is de Raad met de rechtbank van oordeel dat deze te kort is, nu artikel 52, derde lid, van het Rechtspositie-reglement voorschrijft dat de opzegtermijn 4 kalendermaanden bedraagt. Appellant had het ontslag derhalve niet tegen 1 oktober 2002 maar tegen 1 december 2002 moeten aanzeggen. De Raad is van oordeel dat de rechtbank het bestreden besluit op die grond terecht heeft vernietigd maar de Raad zal op dit punt zelf in de zaak voorzien.
5. In het vorenstaande vindt de Raad aanleiding appellant op grond van artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de proceskosten van gedaagde in eerste aanleg tot een bedrag van € 644,- en in hoger beroep tot een bedrag van € 644,- wegens kosten van rechtsbijstand, derhalve in totaal € 1.288,-.
6. Omdat het vorenoverwogene leidt tot een in niet onbelangrijke mate andersluidend dictum dan in de aangevallen uitspraak is verwoord, geeft de Raad er, mede uit een oogpunt van duidelijkheid, de voorkeur aan de aangevallen uitspraak in haar geheel te vernietigen en te doen hetgeen de rechtbank zou behoren te doen.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep:
Recht doende:
Vernietigt de aangevallen uitspraak;
Verklaart het beroep gegrond;
Vernietigt het bestreden besluit;
Bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven, met dien verstande echter dat het ontslag ingaat op 1 december 2002;
Veroordeelt appellant in de proceskosten van gedaagde tot een bedrag van € 1.288,- , te betalen door de Kamer van Koophandel Gooi- en Eemland;
Bepaalt dat de Kamer van Koophandel Gooi- en Eemland aan gedaagde het in beroep betaalde griffierecht van € 116,- vergoedt;
Bepaalt dat van de Kamer van Koophandel Gooi- en Eemland een recht van € 409,- wordt geheven.
Aldus gegeven door mr. G.P.A.M. Garvelink-Jonkers als voorzitter en mr. J.Th. Wolleswinkel en mr. K. Zeilemaker als leden, in tegenwoordigheid van mr. E.W.F. Menkveld-Botenga als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 19 januari 2006.
(get.) G.P.A.M. Garvelink-Jonkers.
(get.) E.W.F. Menkveld-Botenga.