Uitspraak
04/6665 CSV
U I T S P R A A K
in het geding tussen:
[appellant] h.o.d.n. [handelsnaam], wonende te [woonplaats], appellant,
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, gedaagde.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
Namens appellant heeft mr. L.K. Grimberg-Wouterse FB, belastingadviseur te Tilburg, op bij aanvullend beroepschrift aangevoerde gronden hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage van 20 oktober 2004, kenmerk 04/781.
Gedaagde heeft een verweerschrift ingediend.
Het geding is behandeld ter zitting van de Raad van 1 september 2005 waar, daartoe door de Raad opgeroepen, appellant in persoon is verschenen met bijstand van zijn raadsvrouw mr. Grimberg voornoemd, alsmede H.C. van der Horst AA, accountant en [broer appellant], broer van appellant. Voorts is door appellant als tolk meegebracht W.Y. Lam. Voor gedaagde is, eveneens daartoe door de Raad opgeroepen, verschenen mr. W. Zwanink, werkzaam bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv).
II. MOTIVERING
Appellant exploiteert een chinees restaurant met afhaalfaciliteiten in [plaats].
In 2003 heeft door gedaagde bij de onderneming van appellant een looncontrole plaatsgevonden terzake van de premiejaren 1998 tot en met 2002. Hierbij is geconstateerd dat werknemers van appellant een lager loon hebben ontvangen dan het rechtens geldende loon volgens de CAO-Horeca, dat voor 1998 een administratie van gewerkte uren ontbreekt en dat in 1999 het aantal gewerkte dagen niet altijd correspondeert met het aantal gewerkte uren dat op de loonstroken is vermeld. Voor 2001 en 2002 is het aantal gewerkte dagen en uren wel vermeld. Gedaagde heeft hierin aanleiding gevonden, in het voetspoor van de looninspecteur, de premielonen voor de jaren 1998 tot en met 2002 schattenderwijs te verhogen met 15% van de omzet. Vervolgens zijn bij besluiten van 29 augustus 2003 correctienota’s opgelegd en boetenota’s gedateerd 3 september 2003.
Het bezwaar tegen die besluiten is bij besluit van 19 januari 2004 ongegrond verklaard.
De rechtbank heeft bij de aangevallen uitspraak het tegen dit besluit ingestelde beroep ongegrond verklaard. Zij heeft geoordeeld dat gedaagde op goede gronden tot schatting van het premieloon is overgegaan en dat bij die schatting voldoende rekening is gehouden met de specifieke omstandigheden van deze onderneming zijnde meewerkende familie, een afhaalmogelijkheid en een buffet in het weekeinde. Bovendien heeft de rechtbank geoordeeld dat gedaagde een juiste toepassing heeft gegeven aan de ten tijde hier van belang geldende Fooienbesluiten (hierna: Fooienbesluit). De boetoplegging heeft naar het oordeel van de rechtbank op juiste gronden plaatsgevonden en heeft ook niet naar een onevenredige maatstaf plaatsgevonden.
Namens appellant is de uitspraak van de rechtbank aangevochten op de volgende gronden. De schatting van het premieloon is niet geoorloofd op de grond dat een administratie van gewerkte uren ontbreekt. Ingevolge de wet en regelgeving is niet vereist dat een urenadministratie wordt bijgehouden. Bovendien is vanaf het premiejaar 2001 wel een urenadministratie aanwezig. Voorts zijn in bezwaar voldoende gegevens verstrekt teneinde het juiste premieloon te kunnen berekenen. Daarnaast is het gehanteerde percentage van 15, teneinde de loonsom aan de omzet te relateren, onvoldoende gemotiveerd geacht.
De Raad overweegt het volgende.
De Raad is van oordeel, dit in het spoor van zijn vaste jurisprudentie, dat gedaagde aan appellant ten onrechte de eis heeft gesteld dat een urenadministratie diende te worden bijgehouden. Het Loonadministratiebesluit stelt een dergelijke eis niet. Voorts is niet gebleken dat gedaagde appellant, in het kader van artikel 13, eerste lid, aanhef en onder b, van het Loonadministratiebesluit, om het bijhouden van een urenadministratie verzocht heeft. Hiermee is gegeven dat het niet voorhanden zijn van een urenregistratie op zich genomen onvoldoende grond oplevert voor het ambtshalve en zo nodig op basis van een schatting vaststellen van de verschuldigde premie met toepassing van artikel 12, eerste lid, van de Coördinatiewet Sociale Verzekering (CSV).
Voorts stelt de Raad op basis van het looncontrolerapport van 23 mei 2003 en het besluit van 19 januari 2004 vast dat de naheffing van premies zijn oorzaak vindt in de omstandigheid dat appellant niet het rechtens geldend loon ingevolge de Horeca-CAO heeft verloond, doch het wettelijk minimumloon. Gedaagde heeft bij de toetsing of appellant het Fooienbesluit juist heeft toegepast, door het niet bijhouden van een urenadministratie, hinder ondervonden. Dat het Fooienbesluit niet juist werd toegepast wordt overigens niet door appellant bestreden. Dit rechtvaardigt echter niet zonder meer dat gedaagde de op basis van deze omissie alsnog verschuldigde premies vaststelt aan de hand van een percentage van de omzet. Dit klemt temeer in een situatie als de onderhavige, waarin reeds in bezwaar aandacht is gevraagd voor de specifieke kenmerken van de onderneming van appellant. De werkzamen in de onderneming van appellant zijn appellant en zijn echtgenote en kinderen (3) , zijn broer [naam broer] (ca. 60 uur per week) en diens echtgenote en kinderen (2). Bovendien wordt het leeuwendeel van de omzet, naar de herhaalde verklaring van appellant ter zitting, behaald in het weekeinde, door het werken met de buffetvorm, welke niet arbeidsintensief is, terwijl op de overige weekdagen de omzet vooral gegenereerd wordt door afhaalmaaltijden. Bovendien staat vast dat appellant vanaf 2001 wel een urenadministratie heeft bijgehouden.
De Raad is van oordeel dat onder deze omstandigheden de door gedaagde gehanteerde berekeningsmethodiek voor de naheffing van premies niet aanvaardbaar is.
Het voorgaande leidt de Raad tot het oordeel dat het besluit op bezwaar niet met de vereiste zorgvuldigheid is voorbereid en een draagkrachtige motivering ontbeert. De Raad zal daarom met vernietiging van de uitspraak van de rechtbank dat besluit wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) vernietigen. Gedaagde zal, met inachtneming van het in deze uitspraak overwogene, een nieuw besluit op bezwaar moeten nemen. Het vorenstaande brengt mee dat de overige door appellant naar voren gebrachte grieven geen bespreking meer behoeven.
De Raad acht tot slot termen aanwezig om gedaagde op grond van artikel 8:75 van Pro de Awb te veroordelen in de proceskosten van appellant. Deze kosten worden begroot op € 644,-- in beroep en € 644,-- in hoger beroep voor verleende rechtsbijstand.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Vernietigt de aangevallen uitspraak;
Verklaart het beroep gegrond;
Vernietigt het besluit van 19 januari 2004 en draagt gedaagde op een nieuw besluit op bezwaar te nemen met inachtneming van het in deze uitspraak overwogene;
Veroordeelt gedaagde in de proceskosten van appellant groot € 1.288,--, te betalen door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen;
Bepaalt dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan appellant het betaalde griffierecht van in totaal € 133.-- vergoedt.
Aldus gegeven door mr. B.J. van der Net als voorzitter en mr. R.C. Schoemaker en mr. drs. N.J. van Vulpen-Grootjans als leden, in tegenwoordigheid van J.P. Mulder als griffier en uitgesproken in het openbaar op 12 januari 2006.
(get.) B.J. van der Net.
(get.) J.P. Mulder.