Uitspraak
04/3758 CSV
04/4046 CSV
U I T S P R A A K
in het geding tussen:
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, appellant tevens gedaagde, hierna: het Uwv,
en
[de vennootschap], gevestigd te [vestigingsplaats], gedaagde tevens appellante, hierna: de vennootschap.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
Het Uwv heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 23 juni 2004, kenmerk 03/1696. Namens de vennootschap is mr. H.P.G.M. Corbeek, verbonden aan BDO Accountants & Adviseurs te Arnhem, eveneens van deze uitspraak in hoger beroep gekomen.
Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend.
Bij faxbericht van 26 september 2005 heeft mr. J.C.M. de Bruijn, verbonden aan Fiscaal-juridisch Adviesbureau de Bruijn B.V. te Drogteropslagen en opvolgend gemachtigde van de vennootschap, de gronden van het hoger beroep nader aangevuld en stukken ingezonden.
Het geding is behandeld ter zitting van 6 oktober 2005, waar het Uwv zich heeft doen vertegenwoordigen door P.R.H. Min, werkzaam bij het Uwv, en waar namens de vennootschap zijn verschenen mr. J.C.M. de Bruijn en haar directrice [directrice], bijgestaan door W. Aalbers.
II. MOTIVERING
De vennootschap exploiteerde vanaf mei 1995 het Chinees-Indisch restaurant [naam restaurant] te [vestigingsplaats] en - tot 16 september 1997 - tevens [restaurant 2]. Bestuurders en aandeelhouders zijn [betrokkene] en zijn echtgenote [directrice] (hierna: [echtgenote]). Vanaf 1997 werd de vennootschap feitelijk geleid door [echtgenote]. Nadat op grond van een door de belastingdienst ingesteld vooronderzoek naar de aangiften loonbelasting het vermoeden was gerezen dat binnen de vennootschap in de periode van januari 1995 tot en met oktober 1999 een groot deel van de werkelijke omzet is verzwegen en dat daarvan onder andere zwarte lonen zijn betaald aan werknemers, is door de FIOD een strafrechtelijk onderzoek ingesteld. Vanaf januari 2000 is aan dit onderzoek deelgenomen door de opsporingsdienst van de rechtsvoorganger van het Uwv in verband met de vermoedelijk onjuiste opgave van het door werknemers van de vennootschap genoten loon. In het kader van het onderzoek zijn in de periode van 23 mei 1996 tot en met 15 april 1999 acht waarnemingen ter plaatse gedaan, zijn op 1 november 1999 huiszoekingen verricht op het vestigingsadres en het adres van [betrokkene] en [echtgenote] en zijn de bij die huiszoekingen in beslaggenomen geautomatiseerde bestanden en administratieve bescheiden betreffende de vennootschap onderzocht. [betrokkene] en [echtgenote] zijn als verdachte verhoord; daarnaast heeft een aantal getuigen verklaringen afgelegd. De bevindingen van dit onderzoek zijn neergelegd in een proces-verbaal van 31 maart 2000 en een rapport werkgeversfraude van 25 april 2000. In een looncontrolerapport van 28 april 2000 zijn de over de jaren 1995 tot en met 1999 aan te brengen correcties op het premieloon berekend.
Het Uwv heeft op 26 mei 2000 aan de vennootschap correctienota’s opgelegd over 1995 tot en met 1999 en op 31 mei 2000 boetenota’s over 1995 tot en met 1997 ter hoogte van 100% van de ambtshalve opgelegde premies. De boeten berusten op de grond dat de bedrijfsvoering van de vennootschap erop was gericht loonbetalingen buiten de administratie te houden, waardoor sprake is van ernstige en verhoudingsgewijs omvangrijke fraude. Bij besluit van 20 juni 2003 zijn de bezwaren tegen de hiervoor vermelde besluiten ongegrond verklaard.
Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank - met bepalingen betreffende de vergoeding van proceskosten en griffierecht - het namens de vennootschap tegen het besluit van 20 juni 2003 ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en bepaald dat het Uwv een nieuw besluit op bezwaar neemt met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft het Uwv terecht geconcludeerd dat de vennootschap niet, niet juist of niet volledig loonopgave heeft gedaan en vormen de bevindingen van het premiefraudeonderzoek voldoende onderbouwing voor het opleggen van correctienota’s, zowel over de jaren 1998 en 1999 als over de jaren 1995 tot en met 1997. Wat de boetenota’s betreft oordeelde de rechtbank dat de gebreken in de administratie over de premiejaren 1995 tot en met 1997 niet zover gaan dat gesproken kan worden van ernstige en verhoudingsgewijs omvangrijke fraude, althans van fraude die zo ernstig is dat deze een boete van 100% rechtvaardigt. Daartoe is overwogen dat stukken ontbreken waaruit expliciet blijkt dat de vennootschap in 1995 tot en met 1997 onvolledig loonopgave heeft gedaan, zoals dat voor 1998 en 1999 bijvoorbeeld blijkt uit het schriftje met het opschrift “loonlijst”. Voorts is het Uwv bij de berekening van de verschuldigde premies uitgegaan van een theoretische benadering zodat het exacte bedrag dat de vennootschap heeft verzwegen niet vaststaat.
In hoger beroep heeft de vennootschap aangevoerd dat onvoldoende is bewezen dat zij niet alle betaalde lonen in de loonadministratie heeft verantwoord. Wat de schatting betreft stelt de vennootschap zich op het standpunt dat daaraan onvoldoende onderzoek ten grondslag ligt, en dat geen sprake is van een zorgvuldige en reële schatting. Bij het opleggen van de boeten is volgens de vennootschap niet in overeenstemming gehandeld met artikel 6 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Voorts is de hoogte van de boete niet in overeen-stemming met de ernst van het verzuim.
Het Uwv heeft in hoger beroep aangevoerd dat in artikel 15, tweede lid, aanhef en onder a, van het Besluit toepassing bestuurlijke boeten CSV 2000 is aangegeven wanneer fraude in de loonadministratie als ernstig kan worden beschouwd en wanneer deze als verhoudingsgewijs omvangrijk kan worden beschouwd. Volgens het Uwv voerde de vennootschap geen deugdelijke administratie, die een getrouw beeld geeft van de werkelijkheid, en was de opzet van de vennootschap erop gericht de premieheffing te frustreren. Omdat de niet-verantwoorde premieloonsom meer dan 20% van de totaal te verantwoorden premieloonsom bedroeg, is sprake van een ernstige en verhoudingsgewijs omvangrijke fraude welke een boete van 100% van de verschuldigde premie rechtvaardigt. In de visie van het Uwv komt de omstandigheid dat de personeelsbezetting niet over de gehele periode van 1995 tot en met 1999 steeds dezelfde zou zijn geweest en dat enkele tijdens de waarnemingen ter plaatse aangetroffen personen wellicht zonder betaling en uit hoofde van familie- en/of vriendschapsbanden werkzaam waren, voor rekening en risico van de vennootschap, nu op basis van de administratie niet kan worden nagegaan aan welke personen de lonen zijn betaald.
De Raad stelt voorop dat het faxbericht van 26 september 2005 een aanvullend beroepschrift bevat en enkele bijlagen. Dit bericht is niet uiterlijk op de elfde dag voor de zitting bij de Raad ingekomen, zodat de termijn van artikel 8:58 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is overschreden. Mede gelet op het feit dat het Uwv bezwaar heeft gemaakt tegen het in aanmerking nemen van de bijlagen omdat (voldoende) gelegenheid om daarop inhoudelijk te reageren heeft ontbroken, zal de Raad van de gefaxte stukken uitsluitend het aanvullende beroepschrift in zijn beoordeling betrekken.
De Raad overweegt voorts het volgende.
Op grond van de in het rapport werkgeversfraude en het looncontrolerapport neergelegde onderzoeksgegevens is voor de Raad genoegzaam komen vast te staan dat de vennootschap in alle in het geding zijnde jaren de aan de werknemers betaalde lonen voor een deel van de werknemers niet volledig en voor een deel van de werknemers in het geheel niet in de loonadministratie heeft verantwoord en over deze lonen geen premies heeft afgedragen. Mede op basis van de door [echtgenote] alsmede de getuigen in het kader van het opsporingsonderzoek afgelegde verklaringen over de personeelsbezetting en de openingstijden moet worden aangenomen dat in de jaren 1995 tot en met oktober 1999 ten minste 50.000 gewerkte uren ten onrechte niet in de loonadministratie zijn verantwoord. Uit het onderzoek komt voorts naar voren dat niet of nauwelijks een administratie werd bijgehouden van de gewerkte dagen en (over)uren. De lonen werden tot 14 november 1999 per kas uitbetaald zonder deze betalingen vast te leggen. Op de aan de hand van de opgave van [echtgenote] gemaakte loonstroken werden geen betalingen voor overuren aangetroffen.
De Raad volgt de vennootschap niet in haar opvatting dat het Uwv de vaststelling van de premies niet mede heeft mogen baseren op de bevindingen van het opsporingsonderzoek, zulks temeer daar het Uwv vanaf januari 2000 aan dit onderzoek heeft deelgenomen. Deze bevindingen bieden voldoende grondslag voor de conclusie dat de door de vennoot-schap gevoerde loonadministratie niet als juist kan worden aanvaard en door het Uwv terecht is verworpen.
Naar vaste rechtspraak van de Raad mag het Uwv in een geval als het onderhavige, waarin de belanghebbende een administratie voert welke niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen, en in strijd met artikel 10 van Pro de Coördinatiewet Sociale Verzekering (CSV) in gebreke is gebleven een correcte en volledige loonopgave te verstrekken, het juiste loonbedrag ambtshalve vaststellen, zo nodig bij benadering op basis van een schatting van het niet opgegeven loon. Daarbij dient zoveel mogelijk aansluiting te worden gezocht bij de wel bekende gegevens.
De Raad stelt vast dat het Uwv bij de vaststelling van het premieloon de jaren 1998 en 1999 als uitgangspunt heeft genomen en de uitkomsten over 1998 heeft geëxtrapoleerd naar de jaren 1995 tot en met 1997, rekening houdend met de jaarcijfers over die jaren. Over 1998 en 1999 is het niet verantwoorde loon geschat door de netto loonbedragen in het door [echtgenote] bijgehouden schrift met het opschrift “loonlijst” (hierna: het loonschrift) te verminderen met het in de loonadministratie verantwoorde loon en deze lonen vervolgens te bruteren. Bij deze berekening is een veiligheidsmarge gehanteerd door onleesbare en doorgehaalde looncijfers in de loonlijst niet mee te tellen.
Naar het oordeel van de Raad bieden de beschikbare gegevens geen steun voor het standpunt van de vennootschap dat de uitgangspunten van de ambtshalve vaststelling van de premielonen onjuist zijn. In het bijzonder ziet de Raad in de in (hoger) beroep door [echtgenote] gegeven verklaringen voor het bijhouden van loon- en omzetgegevens welke afweken van de administratie, geen grond voor het oordeel dat het Uwv bij de schatting niet van (de juistheid van) deze gegevens heeft mogen uitgaan. De Raad wijst er in dit verband op dat [echtgenote] tijdens het opsporingsonderzoek met betrekking tot het loonschrift niet meer heeft verklaard dan dat zij dit om privé-redenen bijhield. De in beroep overgelegde verklaring van [echtgenote] over haar beweegredenen om deze schriften bij te houden heeft geen betrekking op het loonschrift, maar op schriften met (afwijkende) omzetgegevens. Voor de eerst in hoger beroep betrokken stelling dat de bedragen in het loonschrift niet betrouwbaar (kunnen) zijn, ziet de Raad onvoldoende aanknopings-punten. Gezien de inhoud van het loonschrift en het feit dat dit schrift in het kantoor van [echtgenote] is aangetroffen, kan evenmin worden gezegd dit niet in de schatting mocht worden betrokken omdat het een privé-karakter zou dragen.
Bij gebrek aan andere loongegevens heeft het Uwv naar het oordeel van de Raad de premielonen over de jaren 1995 tot en met 1997 mogen vaststellen aan de hand van het over 1998 berekende premieloon door deze met inachtneming van de jaarcijfers over die jaren te extrapoleren. De Raad wijst er in dit verband op dat op grond van de onderzoeks-resultaten moet worden aangenomen dat over alle in geding zijnde jaren sprake is geweest van aanzienlijke bedragen aan niet verantwoorde lonen. Anders dan de vennoot-schap heeft betoogd, is het extrapoleren van premielonen naar andere tijdvakken niet aan te merken als een sanctie.
De stelling van de vennootschap dat geen sprake is geweest van een reële schatting, waarbij erop is gewezen dat geen rekening is gehouden met door familieleden, vrienden, stagiaires en werknemers om niet gewerkte (over)uren, is op geen enkele wijze ondersteund met concrete en verifieerbare gegevens over de inzet van niet-betaalde krachten en de omvang daarvan. Ook acht de Raad het niet onjuist dat bij de berekening van het premieloon is uitgegaan van een loon van f 120,-- per dag, nu dit loon is gebaseerd op de geldende CAO. De door de vennootschap aangevoerde omstandigheid dat de omzetten en lonen van het restaurant [naam restaurant] na de overname per 2001 door een nieuwe eigenaar in lijn zijn met de ontwikkeling van de verantwoorde omzet en lonen van de vennootschap van 1995 tot en met 1999, leidt de Raad niet tot een ander oordeel over de uitgevoerde schatting, omdat aan dit gegeven geen conclusie kan worden verbonden met betrekking tot de juistheid van de door de vennootschap over 1995 tot en met 1999 verantwoorde lonen.
Hetgeen de vennootschap voor het overige heeft aangevoerd met betrekking tot de juistheid van de schatting heeft de Raad niet tot de overtuiging kunnen brengen dat geen sprake is geweest van een redelijke en verantwoorde schatting. De Raad tekent hierbij nog aan dat de mogelijkheid dat de uitkomst van de schatting van de alsnog verschuldig-de premies hoger uitvalt dan het geval zou zijn geweest indien de vennootschap haar verplichting tot het voeren van een volledige loonadministratie zou zijn nagekomen, voor haar rekening en risico komt.
Met betrekking tot de opgelegde boeten overweegt de Raad het volgende.
De Raad onderschrijft het oordeel van het Uwv en de rechtbank dat de vennootschap tekort is geschoten in de voldoening aan een op grond van artikel 10, tweede lid, van de CSV gestelde verplichting welke te wijten is aan opzet dan wel grove schuld. Dit brengt mee dat het Uwv op grond van artikel 12, eerste en derde lid, van de CSV verplicht was aan de vennootschap een boete van ten hoogste 100% van het alsnog verschuldigde premiebedrag op te leggen. Voorts deelt de Raad het standpunt van de rechtbank dat de gronden waarop de boeten berusten, in het besluit op bezwaar voldoende uiteen zijn gezet.
Anders dan de rechtbank is de Raad voorts van oordeel dat de bevindingen van het onderzoek voldoende grondslag bieden voor het oordeel dat (ook) in de jaren 1995 tot met 1997 sprake is geweest van onjuiste loonopgaven en dat gelet op de absolute en relatieve hoogte van de niet verantwoorde loonbetalingen voor het Uwv tevens voldoende grond bestond om met toepassing van de in artikel 9 van Pro het Besluit toepassing administratieve boeten CSV neergelegde beleidsregels het nalaten van het doen van juiste en volledige loonopgave te kwalificeren als ernstige en omvangrijke fraude. Dit brengt mee dat over deze jaren terecht een boete van 100% van de alsnog verschuldigde premie is opgelegd. De Raad acht de opgelegde boete in overeenstemming met de ernst van het feit.
Het beroep dat de vennootschap heeft gedaan op artikel 6 van Pro het EVRM, slaagt in zoverre dat de redelijke termijn als bedoeld in dit artikel is overschreden, aangezien sinds de brief van 25 mei 2000, waarbij het Uwv het voornemen een boete op te leggen heeft kenbaar gemaakt, ruim 5 jaar is verstreken. De Raad vindt hierin aanleiding om de opgelegde boeten met 10% te verminderen.
Gelet op het voorgaande kan het besluit van 20 juni 2003 niet volledig in stand blijven. De Raad ziet aanleiding om - met vernietiging van de aangevallen uitspraak en doende wat de rechtbank had behoren te doen - het beroep tegen het besluit van 20 juni 2003 gegrond te verklaren en dat besluit te vernietigen voorzover daarbij de bezwaren tegen de opgelegde boetenota’s ongegrond zijn verklaard. De Raad acht het tevens aangewezen om met gebruikmaking van de in artikel 8:72, vierde lid, van de Awb neergelegde bevoegdheid zelf in de zaak te voorzien. De hoogte van de boeten over 1995, 1996 en 1997 wordt vastgesteld op respectievelijk € 37.991,61, € 35.603,28 en € 31.199,07, zodat de boeten in totaal € 104.793,96 bedragen.
De Raad ziet ten slotte aanleiding het Uwv te veroordelen in de proceskosten van de vennootschap. Deze kosten worden begroot op € 644,-- in hoger beroep en op € 644,-- in beroep wegens verleende rechtsbijstand.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Vernietigt de aangevallen uitspraak;
Verklaart het beroep gegrond;
Vernietigt het besluit van 20 juni 2003 voorzover daarbij de boeten over de jaren 1995 tot en met 1997 zijn gehandhaafd;
Bepaalt dat aan de vennootschap over genoemde jaren boeten worden opgelegd van in totaal € 104.793,96;
Veroordeelt het Uwv in de proceskosten van de vennootschap tot een bedrag van € 1.288,--, te betalen door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen;
Bepaalt dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan de vennootschap het in beroep en in hoger beroep betaalde griffierecht van in totaal € 641,-- vergoedt.
Aldus gewezen door mr. drs. N.J. van Vulpen-Grootjans als voorzitter en mr. C.P.M. van de Kerkhof en mr. L.J.A. Damen als leden, in tegenwoordigheid van M. Renden als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 17 november 2005.
(get.) N.J. van Vulpen-Grootjans.
(get.) M. Renden.
EK1511