Uitspraak
E N K E L V O U D I G E K A M E R
05/1561 WW
U I T S P R A A K
in het geding tussen:
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, appellant
en
de erven van [betrokkene], gedaagde.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
Appellant heeft hoger beroep ingesteld tegen de tussen partijen door de rechtbank Maastricht op 2 februari 2005, onder kenmerk 04/1334, gewezen uitspraak.
Namens gedaagde is een verweerschrift ingediend.
Het geding is behandeld ter zitting van de Raad, gehouden op 10 oktober 2005, waar appellant zich heeft doen vertegenwoordigen door M. Wardenburg, werkzaam bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen. Namens gedaagde is verschenen M.H.H.J. Berendsen, bijgestaan door mr. R.C. Breuls, advocaat te Geleen.
II. MOTIVERING
[betrokkene] (hierna: betrokkene) is op 26 juni 1995 in dienst getreden als chauffeur bij [naam bedrijf]. Bij beschikking van 8 januari 2003 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met ingang van 30 december 2002 ontbonden. Per 3 februari 2003 is betrokkene een loon gerelateerde WW-uitkering toegekend gebaseerd op een arbeidspatroon van gemiddeld 57,03 uur per week, waarbij het dagloon, inclusief vakantietoeslag, is vastgesteld op € 165,63.
Bij besluit van 18 mei 2004 heeft appellant betrokkene ervan op de hoogte gesteld dat zijn dagloon foutief is vastgesteld omdat bij de berekening van het dagloon abusievelijk de overuren zijn meegerekend. Bij de aanvang van de WW-uitkering diende het dagloon van betrokkene € 78,20 bruto te zijn. Appellant heeft het dagloon per 21 juni 2004 gecorrigeerd en vastgesteld op € 79,18 bruto exclusief vakantietoeslag. Gedaagde kan zich in de hernieuwde vaststelling van het dagloon niet vinden op de grond dat het niet reëel is om bij de berekening uit te gaan van een arbeidsomvang van 36 uur per week aangezien er sprake is van structureel overwerk hetgeen een voorwaarde was voor indiensttreding.
Bij het bestreden besluit van 13 augustus 2004 heeft appellant de bezwaren van gedaagde ongegrond verklaard en daarbij overwogen dat betrokkene werkte op basis van een vast loon op grond waarvan het WW-dagloon berekent dient te worden conform artikel 7 van Pro de Dagloonregels Invoeringswet stelselherziening sociale zekerheid (hierna: Dagloonregels IWS). De vergoeding voor overwerkuren blijft daarbij gelet op artikel 1, derde lid, onder g van de Dagloonregels WW in principe voor de dagloonvaststelling buiten beschouwing tenzij de overwerkuren gelijkgesteld kunnen worden met de arbeidsuren. Aangezien de verrichte overuren niet inherent zijn aan de functie en er op grond van de CAO Vleessector voor werknemers ouder dan 55 jaar geen verplichting bestaat om buiten de normale arbeidsuren werkzaam te zijn, heeft appellant deze uren bij de berekening buiten beschouwing gelaten.
De rechtbank heeft bij de aangevallen uitspraak het beroep gegrond verklaard en als oordeel uitgesproken dat de uren die betrokkene meer heeft gewerkt dan de 36 uur per week, zijnde zijn normale arbeidstijd, niet aan te merken zijn als overwerkuren en derhalve meegenomen dienen te worden in de berekening van het WW-dagloon. De rechtbank heeft daarbij overwogen dat bij de aanvang van het dienstverband in 1995 reeds werd aangegeven dat er naast de normale arbeidstijd overwerk verricht diende te worden en er tevens op zaterdag gewerkt moest worden. Hetgeen in de CAO Vleessector is bepaald ten aanzien van het overwerk van werknemers ouder dan 55 jaar vormt naar het oordeel van de rechtbank een dode letter.
In hoger beroep betwist appellant de aangevallen uitspraak en stelt zich op het standpunt dat ingevolge het bepaalde in artikel 1, derde lid, onder g van de Dagloonregels IWS bedragen uitbetaald als beloning voor overwerk niet behoren tot het loon, terwijl de overuren niet inherent zijn aan de functie van chauffeur dan wel dat betrokkene op grond van arbeidsovereenkomst of CAO verplicht kon worden die uren te werken.
De Raad is tot de volgende beoordeling gekomen.
Ingevolge artikel 16, eerste lid, aanhef en onder a van de WW is voor de beantwoording van de vraag of een werknemer werkloos is, onder meer bepalend of de werknemer ten minste vijf of tenminste de helft van zijn arbeidsuren per kalenderweek heeft verloren. Onder arbeidsuren per kalenderweek dient ingevolge het tweede lid van dit artikel te worden verstaan het aantal uren waarin de werknemer in de 26 kalenderweken onmiddellijk voorafgaande aan het intreden van het verlies van arbeidsuren gemiddeld per week als werknemer arbeid heeft verricht. Ingevolge het zevende lid is appellant bevoegd voor de berekening van het aantal arbeidsuren, bedoeld in het tweede lid, uren waarin geen arbeid is verricht gelijk te stellen met arbeidsuren en uren waarin arbeid is verricht buiten beschouwing te laten. Regels dienaangaande zijn gesteld in het Besluit van 18 december 1986, Stcrt. 1986, 248 en 1987, 45 nr. 86/8052 van de toenmalige Sociale verzekeringsraad, thans het Lisv, zoals nadien gewijzigd (hierna: Besluit Gelijkstelling). In artikel 4a van dat besluit is bepaald dat voor de berekening van het aantal arbeidsuren bedoeld in artikel 16, tweede lid, van de WW buiten beschouwing worden gelaten de uren waarin de werknemer overwerk heeft verricht. Ingevolge het tweede lid van artikel 4a wordt onder overwerk niet verstaan de uren:
a) waarin de werknemer krachtens arbeidsovereenkomst of CAO verplicht was arbeid te verrichten en die uren zonder die verplichting als overuren zouden moeten worden aangemerkt; of
b) waarin de werknemer meer dan de normale arbeidstijd arbeid heeft verricht en die uren inherent zijn aan de functie.
Betrokkene werkte bij zijn werkgever op basis van een arbeidsovereenkomst voor 36 uur per week. De Raad stelt vast dat er sprake is van een toepasselijke CAO op grond waarvan betrokkene, nadat hij 55 jaar was geworden, niet verplicht kon worden om over te werken. De extra uren die volgens gedaagde meegenomen dienen te worden betreffen uren die betrokkene naast zijn reguliere diensttijd van maandag tot en met vrijdag en op zaterdag gemaakt heeft. Hoewel dit een aanzienlijk aantal uren betreft, is in het onderhavige geval onvoldoende aannemelijk geworden dat er sprake is geweest van een situatie waarin deze overuren onderdeel zijn gaan uitmaken van de arbeidsovereenkomst in die zin dat de werkgever van betrokkene op grond van deze praktijk betrokkene kon verplichten tot de langdurig en structureel verrichte overuren op de wijze en in de omvang zoals deze feitelijk door betrokkene zijn gewerkt. Derhalve doet zich geen situatie voor als bedoeld in artikel 4a, tweede lid, onder a, van het Besluit Gelijkstelling.
Evenmin doet zich naar het oordeel van de Raad een situatie voor als bedoeld in artikel 4a, tweede lid, onder b, van het Besluit Gelijkstelling. Hiertoe overweegt de Raad dat de door betrokkene gewerkte overuren niet inherent zijn aan zijn functie van chauffeur. Daarbij wil de Raad niet onvermeld laten dat de werkgever door organisatorische en bedrijfseconomische redenen er voor gekozen heeft om 1 chauffeur per wagen in te schakelen, waardoor deze tevens alle laad- en loswerkzaamheden diende te verrichten.
Gelet op het voorgaande doet geen van de uitzonderingsgevallen als bedoeld in artikel 4a, tweede lid, van het Besluit Gelijkstelling zich voor, zodat appellant zich naar het oordeel van de Raad terecht en op goede gronden op het standpunt heeft kunnen stellen dat de door betrokkene buiten de normale arbeidstijd verrichte werkzaamheden dienen te worden aangemerkt als overwerk, die ingevolge het bepaalde in artikel 1, derde lid, onder g van de Dagloonregels IWS voor de dagloonvaststelling buiten beschouwing blijven.
Met betrekking tot hetgeen namens gedaagde in hoger beroep omtrent de arbeidsomvang en de wijze waarop deze werkgever met zijn personeel omging naar voren is gebracht merkt de Raad op dat berusting in zodanige situatie geen recht creëert in de door gedaagde gewenste zin. Aangezien de Raad ook overigens geen grond heeft kunnen vinden op grond waarvan de berekening van het dagloon van betrokkene voor onjuist zou moeten worden gehouden, komt de aangevallen uitspraak voor vernietiging in aanmerking.
De Raad acht geen termen aanwezig om toepassing te geven aan artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Vernietigt de aangevallen uitspraak;
Verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gewezen door mr. B.J. van der Net, in tegenwoordigheid van R.E. Lysen als griffier en uitgesproken in het openbaar op 3 november 2005.
(get.) B.J. van der Net.
(get.) R.E. Lysen.
MvK26105