Uitspraak
03/4817 AW
U I T S P R A A K
in het geding tussen:
de Staatssecretaris van Defensie, appellant,
en
[gedaagde], wonende te [woonplaats]l, gedaagde.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
Namens appellant is op de daartoe bij beroepschrift aangevoerde gronden hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Breda van 19 augustus 2003, nr. 03/533 AW, waarnaar hierbij wordt verwezen.
Bij uitspraak van 3 november 2003, nr. 03/4867 AW-VV, heeft de voorzieningenrechter van de Raad de werking van de aangevallen uitspraak opgeschort.
Gedaagde heeft een verweerschrift ingediend.
Desgevraagd heeft appellant nadere stukken ingezonden.
Het geding is behandeld ter zitting van 4 mei 2005 waar namens appellant is verschenen mr. J.G.F.M. Hoffmans, advocaat te ’s-Gravenhage. Gedaagde is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. R.H.A. Wessel, advocaat de ’s-Gravenhage.
II. MOTIVERING
1. Bij zijn oordeelsvorming gaat de Raad uit van de volgende feiten en omstandigheden.
2. Gedaagde was sinds 1996 in dienst bij het Ministerie van Defensie en laatstelijk werkzaam als [naam functie] bij het Militair Geneeskundig Facilitair Bedrijf (MGFB).
2.1. Op 4 maart 2002 heeft gedaagde zich ziek gemeld. Appellant heeft gedaagde op 8 maart 2002 een brief gestuurd waarin is vermeld dat hij wegens het geen gehoor geven aan oproepen van de dienst voornemens is een disciplinaire straf op te leggen en waarin gedaagde wordt opgeroepen om zich op 11 maart 2002 te verantwoorden. Omdat gedaagde, zonder zich af te melden, niet is verschenen, heeft appellant hem bij brief van 12 maart 2002 in de gelegenheid gesteld om zich alsnog te verantwoorden op 18 maart 2002. Gedaagde heeft geen gehoor gegeven aan deze oproep.
2.2. Tijdens de ziekte van gedaagde heeft appellant een onderzoek laten instellen naar diens nevenactiviteiten. Uit dit onderzoek is gebleken dat gedaagde sinds 19 maart 1993 voorzitter en bestuurder is van Stichting [naam stichting], sinds 1 november 1999 eigenaar is van een eenmanszaak en dat dit bedrijf voor de Koninklijke luchtmacht een jubileumboek heeft vervaardigd waarvoor gedaagde een bedrag van f. 23.359,- heeft ontvangen. Appellant heeft voorts vastgesteld dat gedaagde op het aan hem op 13 november 2000 toegezonden registratieformulier nevenwerkzaamheden slechts heeft opgegeven dat hij als nevenwerkzaamheden verricht het ad hoc schrijven van teksten/vormgeving. Tot slot is door appellant geconstateerd dat de domeinnaam van de internetsite, die door gedaagde in het kader van zijn werkzaamheden voor MGFB is vervaardigd, op naam van het bedrijf van gedaagde is geregistreerd, dat deze domeinnaam niet aan appellant is overgedragen en dat de content van de internetsite is verwijderd.
2.3. Voornoemde aan gedaagde verweten gedragingen hebben ertoe geleid dat appellant bij besluit van 29 mei 2002 gedaagde op grond van artikel 100, eerste lid, aanhef en onder l, van het Burgerlijk ambtenarenreglement defensie (Bard), met onmiddellijke ingang de disciplinaire straf van oneervol ontslag heeft opgelegd wegens ernstig plichtsverzuim. Appellant heeft dit besluit, na namens gedaagde gemaakt bezwaar, herzien voorzover het de toevoeging van het predikaat oneervol betrof en voor het overige gehandhaafd bij het bestreden besluit van 27 januari 2003.
3. De rechtbank heeft bij de aangevallen uitspraak het beroep tegen het bestreden besluit gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en appellant opgedragen een nieuw besluit op bezwaar te nemen met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen. Met betrekking tot het verweten plichtsverzuim was de rechtbank van oordeel dat het onnodig lang wachten met de overdracht van de domeinnaam plichtsverzuim is, zij het dat dit bezwaarlijk als ernstig plichtsverzuim gekwalificeerd kon worden. Het zonder de vereiste melding en toestemming aannemen van een opdracht tot levering van een jubileumboek voor de Koninklijke luchtmacht levert volgens de rechtbank wel ernstig plichtsverzuim op. Dit geldt evenzeer voor het niet volledig melden van de nevenwerk-zaamheden op het aan gedaagde toegezonden registratieformulier nevenwerkzaamheden. De rechtbank achtte dit samengestelde plichtsverzuim toerekenbaar. De overige gedragingen leverden naar het oordeel van de rechtbank geen plichtsverzuim op. Nu niet op alle onderdelen sprake was van ernstig plichtsverzuim, was de rechtbank van oordeel dat appellant niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten tot het opleggen van de zwaarste straf van onvoorwaardelijk ontslag.
4. Appellant heeft zijn grieven toegespitst op de zijns inziens niet juiste kwalificatie van de rechtbank met betrekking tot het zonder opgave van redenen niet verschijnen op de schriftelijke oproepen van appellant, het niet onverwijld overdragen van de domeinnaam aan appellant en het verwijderen van de content van de internetsite. Voorts is appellant van oordeel dat de aard en de ernst van het totaal aan verweten gedragingen zodanig plichtsverzuim oplevert dat de opgelegde disciplinaire straf van onvoorwaardelijk ontslag daaraan niet onevenredig is te achten.
5. De Raad overweegt als volgt.
5.1. Allereerst stelt de Raad vast dat appellant de omstandigheid dat gedaagde tijdens de eerste dagen van zijn ziekte niet bereikbaar was voor appellant en het aanvankelijk registreren van de domeinnaam op naam van het bedrijf van gedaagde, niet langer aan het strafontslag ten grondslag legt zodat deze gedragingen niet langer in geding zijn.
5.2. Onder verwijzing naar zijn uitspraak van 16 december 1999, LJN AA4886, TAR 2000, 29, overweegt de Raad dat, gezien de sterke verwevenheid van de opgelegde sanctie en de (omvang van) het daaraan ten grondslag gelegde plichtsverzuim, de omstandigheid dat alleen appellant in hoger beroep is gekomen niet meebrengt dat de Raad in dit geding niet meer kan toetsen of appellant terecht (en in de juiste omvang) dit plichtsverzuim aanwezig heeft geacht.
5.3. De Raad is van oordeel dat gedaagde zich ten onrechte niet heeft afgemeld voor de verantwoordingsgesprekken van 11 en 18 maart 2002. Gezien de aan gedaagde gerichte opdracht te verschijnen, mocht - daargelaten of gedaagde al dan niet verplicht was zich te verantwoorden - van hem in elk geval verwacht worden dat hij, of een derde namens hem, zich onder opgaaf van redenen zou afmelden bij appellant. Het feit dat gedaagde door de bedrijfsarts arbeidsongeschikt werd geacht maakt dit niet anders. Nu appellant heeft nagelaten wat hij als goed ambtenaar had behoren te doen, is deze gedraging terecht door appellant als plichtsverzuim aangemerkt. De Raad acht het echter niet zonder belang dat appellant gedaagde terecht niet heeft verweten dat hij tijdens de eerste week van ziekte niet bereikbaar was, gezien de aard van de ziekte van gedaagde. In het licht van deze ziekte, die ook na de eerste week nog zijn invloed op gedaagde zal hebben doen gelden, is de Raad van oordeel dat dit plichtsverzuim niet als ernstig kan worden gekwalificeerd.
5.4. De Raad is vervolgens van oordeel dat, gelet op het feit dat de eigendom van de domeinnaam bij appellant berust en gedaagde hiervan doordrongen was, het gedaagde duidelijk had moeten zijn dat hij uit eigen beweging zo spoedig mogelijk voor overdracht van de domeinnaam zorg had moeten dragen. Hoewel appellant heeft nagelaten met gedaagde concrete afspraken te maken over het tijdstip van overdracht is het onzorgvuldig dat gedaagde de domeinnaam eerst na 15 maanden heeft overgedragen. De Raad is, met de rechtbank, van oordeel dat deze nalatigheid als plichtsverzuim kan worden aangemerkt.
5.5. Met betrekking tot het verwijt van appellant dat gedaagde de content van de internetsite heeft verwijderd, kan de Raad appellant volgen in zijn grief dat de rechtbank ten onrechte heeft verzuimd een oordeel over deze gedraging te geven. De Raad is van oordeel dat appellant de gestelde gedraging echter niet met deugdelijk vastgestelde gegevens heeft onderbouwd. Appellant heeft niet aannemelijk gemaakt dat de oorzaak voor het niet raadpleegbaar zijn van de content van de site uitsluitend gelegen kan zijn in het verwijderen daarvan door gedaagde. Daarbij neemt de Raad in aanmerking dat appellant heeft nagelaten te onderzoeken of de content van de site niet meer raadpleeg-baar was door een technische storing. Voorts acht de Raad van belang dat appellant op het moment dat werd vastgesteld dat de site niet meer raadpleegbaar was, gedaagde hierop niet heeft aangesproken teneinde mogelijke problemen op te lossen. Hier komt nog bij dat appellant niet heeft aangetoond dat de schade, die zou zijn ontstaan door het niet raadpleegbaar zijn van de site, daadwerkelijk is geleden. In het licht van deze omstandig-heden is de Raad van oordeel dat er geen sprake is van een verwijtbare gedraging die plichtsverzuim oplevert.
5.6.1. De Raad stelt vast dat gedaagde heeft bevestigd dat zijn eenmanszaak in december 1999 de opdracht tot vervaardiging van een jubileumboek voor de Koninklijke luchtmacht heeft aangenomen en tegen betaling heeft uitgevoerd. Voor de Raad is niet aannemelijk geworden dat gedaagde het hoofd, de heer F., van deze opdracht op de hoogte heeft gebracht nu deze dit ten stelligste heeft ontkend. De Raad is dan ook van oordeel dat gedaagde heeft verzuimd de nevenwerkzaamheden aan appellant te melden. De nevenwerkzaamheden vonden weliswaar plaats voordat de Regeling nevenwerkzaam-heden Defensie medio 2000 in werking was getreden, maar de Raad kan er niet aan voorbijzien dat ten tijde hier in geding op basis van artikel 79 van het Bard ook een meldingsplicht voor gedaagde bestond. Nu gedaagde in strijd met artikel 79 van het Bard heeft gehandeld is er naar het oordeel van de Raad sprake van plichtsverzuim.
5.6.2. Gelet op de inhoud van de door appellant aan gedaagde toegezonden brief van
13 november 2000 kon er naar het oordeel van de Raad geen twijfel over bestaan welke nevenwerkzaamheden gedaagde aan appellant diende te melden. Ondanks het feit dat gedaagde op dat moment voorzitter en bestuurder was van de Stichting [naam stichting] en eigenaar was van een eenmanszaak, heeft hij slechts aan appellant opgegeven dat hij zich bezig houdt met het “ad hoc schrijven van teksten/vormgeving”. Deze door gedaagde gedane mededeling was weliswaar niet bezijden de waarheid, maar gaf wel een onvolledig beeld van de te melden nevenwerkzaamheden. Naar het oordeel van de Raad heeft gedaagde zich daarmee schuldig gemaakt aan plichtsverzuim.
5.7. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat gedaagde zich met de drie onder 5.3, 5.4, 5.6.1. en 5.6.2. weergegeven gedragingen niet heeft gedragen als een goed ambtenaar in gelijke omstandigheden behoort te doen en zich aldus - verwijtbaar - heeft schuldig gemaakt aan plichtsverzuim zodat appellant bevoegd was hem disciplinair te straffen. De Raad is echter van oordeel dat deze gedragingen, in het licht van hetgeen hij hiervoor ten aanzien van deze gedragingen heeft overwogen, ook in samenhang beschouwd, niet van zodanige ernst zijn dat de opgelegde straf van onvoorwaardelijk ontslag hieraan evenredig kan worden geacht. Het hoger beroep slaagt dus niet zodat de aangevallen uitspraak voor bevestiging in aanmerking komt.
6. In het vorenstaande vindt de Raad aanleiding appellant op grond van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht te veroordelen in de proceskosten van gedaagde in hoger beroep tot een bedrag van € 644,- aan kosten van rechtsbijstand en € 30,66 aan reiskosten.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep:
Recht doende:
Bevestigt de aangevallen uitspraak voor zover aangevochten;
Bepaalt dat van het Ministerie van Defensie een griffierecht van € 409,- wordt geheven;
Veroordeelt appellant in de proceskosten van gedaagde in hoger beroep tot een bedrag van € 674,66, te betalen door het Ministerie van Defensie.
Aldus gegeven door mr. A. Beuker-Tilstra als voorzitter en mr. J.Th. Wolleswinkel en mr. J.H. van Kreveld als leden, in tegenwoordigheid van mr. L.N. Nijhuis als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 15 juni 2005.
(get.) A. Beuker-Tilstra.
(get.) L.N. Nijhuis.
HD
6.06