Uitspraak
02/6238 ALGEM
U I T S P R A A K
in het geding tussen:
[appellante]gevestigd te Nieuwegein, appellante,
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, gedaagde.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
Met ingang van 1 januari 2002 is de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen in werking getreden. Ingevolge de Invoeringswet structuur en uitvoeringsorganisatie werk en inkomen treedt in dit geding de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) in de plaats van het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv). In deze uitspraak wordt onder gedaagde tevens verstaan het Lisv.
Appellante heeft op bij aanvullend beroepschrift van 5 maart 2003 aangegeven gronden hoger beroep ingesteld tegen een door de rechtbank Utrecht op 1 november 2002 tussen partijen gewezen uitspraak (nr. 01/112).
Gedaagde heeft een verweerschrift ingediend.
Het geding is behandeld ter zitting van 16 september 2004. Daar is namens appellante verschenen J.M.vd Z, bijgestaan door mr. drs. P. van de Linde, werkzaam bij Cox & Partners Belastingadviseurs te Hoofddorp. Gedaagde heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. P.T. van Arnhem, werkzaam bij het Uwv.
II. MOTIVERING
De Raad gaat bij zijn oordeelsvorming uit van de volgende feiten.
Gedaagde heeft een (periodieke) looncontrole over de jaren 1995 tot en met 1999 doen uitvoeren bij appellante. In het looncontrolerapport van 30 mei 2000 en de aanvulling daarop van 25 april 2001 is vermeld dat de aandelen in appellante voor 100% in bezit zijn van [B.V. 1] De aandelen in laatstgenoemde vennootschap zijn in bezit van [B.V. 2] (49,5%), [B.V. 3] (49,5%) en [B.V. 4] (1%). Blijkens het aandelenregister zijn de aandelen van [B.V. 4] op 2 februari 2001 door de vennootschap ingekocht. J.M.vd Z (hierna:J.M.vd Z) is statutair-directeur van [B.V. 1] en daarmee middellijk bestuurder van appellante.
Appellante is op 30 mei 1997 onder de[naam B.V. 7] opgericht door [B.V. 2] Op 1 januari 1998 is de naam gewijzigd in de huidige. Bij die gelegenheid zijn de deelnemingen van [B.V. 2] overgegaan naar [B.V. 1] (voorheen [B.V. 5]) Appellante heeft per 1 januari 1998 alle verplichtingen (inclusief de premieverplichtingen) overgenomen van [B.V. 2] Binnen de groep vennootschappen waarvan appellante deel uitmaakt worden ondernemingsactiviteiten uitgeoefend op het gebied van de productie, verkoop en montage van kozijnen.
Op 30 mei 1998 heeft appellante met de persoonlijke beheersmaatschappijen van H.E.de R. (hierna: [betrokkene 1]), V.Th.B. A (hierna: [betrokkene 2]) en I.P.F. B de M. (hierna: [betrokkene 3]) managementovereenkomsten gesloten. Op grond van deze overeenkomsten, die 1 januari 1998 zijn ingegaan, voeren de vennootschappen (respectievelijk [vennootschap betrokkene 1], [vennootschap betrokkene 2] en [vennootschap betrokkene 3] geheten) met ingang van 1 januari 1998 managementwerkzaamheden voor appellante uit, waarvoor maandelijks een managementfee wordt ontvangen. De vennootschappen hebben zich verbonden voornoemde directeuren in persoon ter beschikking te stellen voor de uitvoering van de managementtaken.
[B.V. 2] sloot op 30 mei 1998 een managementovereenkomst die eveneens op 1 januari is ingegaan met [B.V. 5] (i.o.) met de verplichting [B.V. 6]. en met name naam statutair-directeur B.V. 1 voor de uitvoering van de managementtaken beschikbaar te stellen.
[Naam statutair-directeur B.V. 1] en [betrokkene 1] zijn in 1990 met de onderneming gestart. [Betrokkene 2] en [betrokkene 3] zijn in 1993, respectievelijk 1995 toegetreden door middel van het verwerven van aandelen. In 1996 en 1997 waren [betrokkene 1] en [betrokkene 2] werkzaam voor [B.V. 2], terwijl [naam statutair-directeur B.V. 1] statutair bestuurder was. [Naam statutair-directeur B.V. 1] vervult algemene managementtaken, [betrokkene 1] is verkoopmanager, [betrokkene 2] is manager montage en [betrokkene 3] is manager marketing.
Eind 1995 waren de aandelen van [B.V. 2] als volgt verdeeld; [naam statutair-directeur B.V. 1] 600 (33,3%), [betrokkene 1] 600 (33,3%), [betrokkene 2] 200 (11,1%), [betrokkene 3] 200 (11,1%) en anderen 201 (11,2%). Na het vertrek van de andere aandeelhouders is de verdeling per 14 augustus 1998 als volgt: [naam statutair-directeur B.V. 1] 676 (37,5%), [betrokkene 1] 675 (37,5%), [betrokkene 2] 225 (12,5%) en [betrokkene 3] 225 (12,5%).
Op 12 juni 1998 hebben de aandeelhouders van [B.V. 2] een overeenkomst gesloten op grond waarvan zij, ongeacht hun aandelenbezit, een gelijk stemrecht hebben.
Gedaagde heeft zich aanvankelijk op het standpunt gesteld dat op grond van de sociale werknemersverzekeringswetten verzekeringsplicht moet worden aangenomen ten aanzien van [naam statutair-directeur B.V. 1], [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (over de jaren 1996 tot en met 1999) en [betrokkene 3] (over de jaren 1998 en 1999). Als gevolg hiervan zijn op 10 augustus 2000 correctienota’s over genoemde jaren uitgereikt. Voorts zijn bij besluit van 15 augustus 2000 over genoemde jaren boetes van 25% opgelegd. Bij besluit van 9 augustus 2000 heeft gedaagde reeds meegedeeld te zijn overgegaan tot registratie van een administratief verzuim over 1996 tot en met 1999.
De namens appellante tegen de correctie- en boetenota’s en de verzuimregistratie gemaakte bezwaren zijn bij besluit van 3 december 2001 door gedaagde gegrond verklaard voorzover deze betrekking hebben op de verzekeringsplicht ten aanzien van [naam statutair-directeur B.V.] 1 vanaf 14 augustus 1998 en voor het overige ongegrond verklaard.
De rechtbank heeft het beroep tegen het besluit van 3 december 2001 bij uitspraak van 1 november 2002 ongegrond verklaard.
In hoger beroep heeft appellante de aangevallen uitspraak gemotiveerd bestreden.
De Raad stelt voorop dat niet in geding is dat ten aanzien van [naam statutair-directeur B.V. 1], [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] gedurende de hiervoormelde perioden sprake was van een verplichting tot persoonlijke dienstverrichting en loonbetaling, zodat doorslaggevend is of tevens sprake was van een gezagsverhouding.
Volgens vaste jurisprudentie van deze Raad moet, indien een directeur/aandeelhouder van een B.V. in verband met de statutaire bepalingen en de eigendomsverhoudingen met betrekking tot de aandelen, in de algemene vergadering van aandeelhouders (AVA) geen doorslaggevende invloed heeft op de benoeming, de schorsing en - in het bijzonder - het ontslag van de directeuren, in beginsel worden aangenomen dat hij werkzaam is in een gezagsrelatie tot de vennootschap.
De Raad wijst erop dat alleen [naam statutair-directeur B.V.] 1 statutair directeur/aandeelhouder is.
Gelet op de statutaire bepalingen van [B.V. 2], met name artikel 21, eerste lid, waarin is opgenomen dat voor het ontslag van de directeur een meerderheid van tweederde van de stemmen in AVA vereist is, welke tenminste de helft van het kapitaal vertegenwoordigen, en de aandelenverhouding is de Raad met de rechtbank van oordeel dat [naam statutair-directeur B.V. 1] tot 14 augustus 1998 tegen zijn wil kon worden ontslagen en daarom tot die datum in een gezagsrelatie stond tot [B.V. 2] respectievelijk appellante. Van de zijde van appellante zijn geen materiële aanwijzingen naar voren gebracht op grond waarvan niet aannemelijk is dat een dergelijke gezagsuitoefening ten aanzien van [naam statutair-directeur B.V. 1] kan plaatsvinden. Anders dan namens appellante is aangevoerd impliceert naar het oordeel van de Raad de ontslagbevoegdheid van de AVA wel dat er gezag van de AVA ten opzichte van de directeur kan worden uitgeoefend. Dit gezag wordt geconcretiseerd door de bevoegdheid aanwijzingen te geven. Hieraan doet niet af dat het gelet op het niveau van de functie gebruikelijk is dat voor de directeur een grote vrijheid bestaat om binnen het - mede - door de AVA bepaalde beleid de gang van zaken binnen de onderneming te sturen.
De FBV circulaire C 93.07, waarin is bepaald dat geen verzekeringsplicht geldt voor directeuren en/of aandeelhouders die een gelijk aantal stemmen kunnen uitbrengen en de winst gelijkelijk verdelen is naar het oordeel van de Raad gelet op de aanwezige aandelenverhouding, hier niet van toepassing. De stemovereenkomst kan daar niet aan af doen, nu deze de stemverhouding binnen de AVA niet wijzigt. De situatie dat het aantal aandelen niet deelbaar is door het aantal aandeelhouders en er slechts het kleinst mogelijke verschil is doet zich in dit geval niet voor. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel dat appellante in dit verband heeft gedaan moet reeds falen omdat van gelijke gevallen geen sprake is.
Ook op grond van de vanaf 1 januari 1998 geldende Regeling aanwijzing dga kan [naam statutair-directeur B.V. 1] niet als (niet-verzekeringsplichtige) dga worden aangemerkt, omdat hij de enige bestuurder is en niet ten minste de helft van de stemmen in de AVA vertegenwoordigt.
Ten aanzien van [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] is de Raad met de rechtbank eveneens van oordeel dat zij in een privaatrechtelijke dienstbetrekking tot [B.V. 2] respectievelijk appellante hebben gestaan in de in geding zijnde jaren. Bij dit oordeel heeft de Raad naast bovenvermelde statutaire bepalingen en aandelenverhoudingen tevens in aanmerking genomen dat [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] onder het gezag stonden van de directie en dat de door hen verrichte werkzaamheden een wezenlijk onderdeel uitmaakten van de bedrijfsvoering. Het kan geenszins uitgesloten worden geacht dat zij geconfronteerd zouden kunnen worden met enige vorm van gezagsuitoefening van de AVA. [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] vielen als leidinggevende aandeelhouders, niet zijnde bestuurders, weliswaar binnen het toepassingsbereik van circulaire C 93.07 maar, zoals hiervoor overwogen, voldoen de aandelen- en winstverdeling niet aan het in deze circulaire geformuleerde criterium. Artikel 2 van de Regeling aanwijzing dga ziet expliciet op bestuurders, zodat leidinggevende aandeelhouders reeds hierom niet als (niet-verzekeringsplichtige) dga’s kunnen worden aangemerkt.
Met betrekking tot de opgelegde boetenota’s is in het kader van het toepasselijke ABC-besluit van opzet en/of grove schuld sprake indien een werkgever wist of behoorde te weten dat hij loonopgave moest doen en dit verzuimde te doen, dan wel opzettelijk een foutieve opgave deed, behoudens bijzondere omstandigheden. Naar het oordeel van de Raad behoorde appellante te weten dat zij ten aanzien [naam statutair-directeur B.V. 1], [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] loonopgave moest doen. De Raad acht geen bijzondere omstandigheden aanwezig op grond waarvan dit anders zou kunnen zijn. Van omstandigheden die tot matiging van de boete zouden moeten leiden is niet gebleken.
Vorenstaande overwegingen leiden ertoe dat de aangevallen uitspraak voor bevestiging in aanmerking komt.
De Raad acht geen termen aanwezig om toepassing te geven aan artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus gegeven door mr. drs. N.J. van Vulpen-Grootjans als voorzitter en mr. M.C.M. van Laar en mr. drs. C.M. van Wechem als leden, in tegenwoordigheid van A.H. Hagendoorn-Huls als griffier en uitgesproken in het openbaar op 18 november 2004.
(get.) mr.drs. N.J. van Vulpen-Grootjans.
(get.) A.H. Hagendoorn-Huls.