Uitspraak
03/1213 AW, 03/1214 AW en 03/4518 AW
U I T S P R A A K
in de gedingen tussen:
[betrokkene], wonende te [woonplaats], hierna: betrokkene,
en
het College van burgemeester en wethouders van de gemeente Tilburg, hierna: het College.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN DE GEDINGEN
Namens betrokkene, respectievelijk het College is op de daartoe bij beroepschrift, respectievelijk aanvullend beroepschrift aangevoerde gronden hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Breda van 8 januari 2003, nr. 02/485 AW
(uitspraak 1), waarnaar hierbij wordt verwezen. Deze gedingen zijn geregistreerd onder de nummers 03/1213 AW en 03/1214 AW.
Namens het College is voorts op de daartoe bij aanvullend beroepschrift aangevoerde gronden hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Breda van 31 juli 2003, nr. 02/2040 AW (uitspraak 2), waarnaar hierbij wordt verwezen. Dit geding is geregistreerd onder nummer 03/4518 AW.
Namens partijen zijn in de drie gedingen verweerschriften ingediend.
Partijen hebben desgevraagd nog stukken toegezonden.
De gedingen zijn behandeld ter zitting van 2 juli 2004, waar betrokkene in persoon is verschenen, bijgestaan door mr. I. van den Heuvel, advocaat te Roosendaal. Het College heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. H.M.T. de Pont, advocaat te Tilburg, en
mr. I.H. Romberg, werkzaam bij de gemeente Tilburg.
II. MOTIVERING
1. Voor een uitgebreidere weergave van de in deze gedingen van belang zijnde feiten en omstandigheden wordt verwezen naar de aangevallen uitspraken. De Raad volstaat met het volgende.
1.1. Betrokkene was laatstelijk werkzaam als teamleidster van het team Verhaal van het bureau Debiteurenbeheer van de dienst Sociale Zaken van de gemeente Tilburg. In verband met een arbeidsconflict heeft zij zich op 8 oktober 2001 ziek gemeld. Op 9 oktober 2001 heeft de bedrijfsarts haar met ingang van 15 oktober 2001 weer volledig arbeidsgeschikt verklaard voor haar eigen werkzaamheden. Vervolgens heeft betrokkene zich op 16 oktober 2001 opnieuw ziek gemeld. Vanwege de bedrijfsarts is hierop een spoedcontrole gehouden welke deze arts ertoe heeft gebracht zijn standpunt omtrent de arbeidsgeschiktheid van betrokkene per 15 oktober 2001 te handhaven. Aangezien betrokkene zich in dit standpunt niet kon vinden, heeft zij, naar valt aan te nemen op grond van artikel 38 van Pro de inmiddels ingetrokken Organisatiewet sociale verzekeringen 1997, een zogenoemde second opinion aangevraagd bij USZO Diensten B.V. (USZO) te Heerlen. Bij het ontbreken van opschortende werking van deze aanvraag heeft de directeur Publiekszaken van de gemeente Tilburg betrokkene bij brief van 18 oktober 2001 opgeroepen weer op kantoor te verschijnen. Omdat betrokkene hieraan geen gehoor gaf, heeft het College bij besluit van 23 oktober 2001 de doorbetaling van de bezoldiging van betrokkene met ingang van 15 oktober 2001 gestaakt, dit met toepassing van artikel 7:2:2, eerste lid, aanhef en onder e, van de Arbeidsvoorwaardenregeling gemeente Tilburg (AVR).
1.2. In een rapport van 13 november 2001 heeft de adviserend verzekeringsarts van USZO als zijn mening neergelegd dat de hersteldverklaring van betrokkene per
15 oktober 2001 door de bedrijfsarts niet juist is, dat betrokkene op deze datum volledig arbeidsongeschikt was, zij het op andere gronden dan ziekte en/of gebrek, en dat een gedwongen terugkeer naar haar eigen functie tot een toename van gezondheidsklachten zal leiden met een heel snelle en volledige uitval. Bij brief van 13 december 2001 is dit rapport door USZO desgevraagd naar het College toegezonden. In een op 11 januari 2002 gedateerd commentaar op het rapport heeft de bedrijfsarts als zijn oordeel te kennen gegeven dat betrokkene, nu er bij haar geen sprake is van ziekte of gebrek, niet als arbeidsongeschikt kan worden aangemerkt. Hij heeft hier evenwel aan toegevoegd van mening te zijn dat de kans inderdaad erg groot is dat een gedwongen terugkeer in de eigen functie tot een toename van gezondheidsklachten zal leiden.
1.3. Bij besluit van 14 januari 2002 heeft het College zich, na heroverweging naar aanleiding van het rapport van de verzekeringsarts van USZO en het commentaar daarop van de bedrijfsarts, op het standpunt gesteld dat de salarisbetaling aan betrokkene terecht is gestaakt. Voorts heeft het College bij dit besluit betrokkene de opdracht gegeven haar werkzaamheden met onmiddellijke ingang te hervatten, bij gebreke waarvan hij voornemens was betrokkene voorwaardelijk ontslag te verlenen. Tevens heeft het College betrokkene hierbij geadviseerd om zijn aanbod bepaalde andere werkzaamheden te gaan verrichten in plaats van de werkzaamheden van de eigen functie, te aanvaarden waartoe betrokkene op 21 januari 2002 om 9.30 uur op kantoor werd verwacht.
1.4. Bij besluit van 8 april 2002 heeft het College het bezwaar van betrokkene tegen het besluit van 23 oktober 2001 wegens niet verschoonbare termijnoverschrijding bij het indienen daarvan, niet-ontvankelijk verklaard. Dit besluit is inmiddels in rechte onaantastbaar geworden.
Bij besluit van eveneens 8 april 2002 (besluit 1) heeft het College het bezwaar van betrokkene tegen zijn besluit van 14 januari 2002 ongegrond verklaard.
1.5. Bij besluit van 13 mei 2002 heeft het College betrokkene met toepassing van de artikelen 8:13, 16:1:1 en 16:1:2, derde lid, van de AVR wegens ernstig plichtsverzuim, bestaande uit ongeoorloofde afwezigheid, met onmiddellijke ingang voorwaardelijk strafontslag verleend. Het voorwaardelijke karakter van dit ontslag werd ontleend aan de daarbij opgenomen sommatie om binnen twee dagen na verzending van dit besluit het werk te hervatten en gedurende 24 maanden aan het werk te blijven.
Bij besluit van 23 mei 2002 heeft het College op grond van de overweging dat betrokkene niet aan voormelde sommatie had voldaan en ook nadien haar werk niet had hervat, het voorwaardelijk strafontslag per 24 mei 2002 ten uitvoer gelegd.
Bij besluit van 9 september 2002 (besluit 2) heeft het College de bezwaren van betrokkene tegen de besluiten van 14 mei 2002 en 23 mei 2002 ongegrond verklaard.
2.1. Bij uitspraak 1 heeft de rechtbank het beroep van betrokkene tegen besluit 1 gegrond verklaard voorzover dat betrekking had op de handhaving van de weigering om de bezoldiging aan betrokkene uit te betalen en dat besluit in zoverre vernietigd onder opdracht aan het College om een nieuw besluit op bezwaar te nemen met inachtneming van die uitspraak. De rechtbank heeft het beroep voor het overige ongegrond verklaard. Daartoe heeft zij onder meer overwogen dat betrokkene met ingang van 15 oktober 2001 als voor de eigen functie arbeidsongeschikt op grond van ziekte of gebrek moet worden beschouwd nu werkhervatting in die functie tot een toename van gezondheidsklachten en daarmee tot hernieuwde uitval zal leiden. De (handhaving van de) weigering om de vanaf 15 oktober 2001 ingehouden bezoldiging aan betrokkene uit te betalen, kan derhalve geen stand houden. De rechtbank heeft voorts overwogen dat de oproeping de eigen werkzaamheden te hervatten in het licht van het vorenstaande geen stand kan houden doch dat dit betrokkene niet ontsloeg van de verplichting om op die datum bij het College te verschijnen teneinde overleg over het verrichten van andere werkzaamheden te plegen, als eveneens in het besluit van 14 januari 2002 neergelegd.
Partijen hebben tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld, ieder voor dat deel daarvan waarbij hij of zij in het ongelijk is gesteld.
2.2. Bij uitspraak 2 heeft de rechtbank het beroep van betrokkene tegen besluit 2 gegrond verklaard, dit besluit vernietigd en het College opgedragen een nieuw besluit op bezwaar te nemen met inachtneming van die uitspraak. Daartoe is onder meer overwogen dat de in een brief van 13 april 2002 vervatte opdracht uitsluitend betrekking had op het verrichten van de werkzaamheden van de eigen functie. Gelet op de vaststelling in uitspraak 1 dat betrokkene ingaande 15 oktober 2001 voor de eigen functie als arbeidsongeschikt moet worden beschouwd op grond van ziekte of gebrek, kan het geen gevolg geven aan de sommaties tot hervatting van het eigen werk betrokkene niet als plichtsverzuim worden aangerekend. Ten overvloede heeft de rechtbank nog overwogen dat van de zijde van het College meerdere serieuze pogingen zijn ondernomen om met betrokkene in overleg te komen over een zinvolle voortzetting van haar aanstelling en dat die pogingen niet als zodanig zijn herkend door betrokkene en haar gemachtigde. Ten einde een langdurig voortbestaan van de impasse te voorkomen, verdient het volgens de rechtbank aanbeveling dat het College betrokkene een dienstopdracht geeft om op een nader aan te geven plaats en tijdstip te verschijnen om (mondeling) overleg te plegen over werkzaamheden waarin betrokkene kan hervatten. De opvatting van het College dat sommaties om te verschijnen slechts betrekking kunnen hebben op het verrichten van bij de eigen functie behorende werkzaamheden, is onjuist. Het niet gevolg geven aan een dienstopdracht als omschreven kan als plichtsverzuim worden aangemerkt.
Tegen deze uitspraak heeft uitsluitend het College hoger beroep ingesteld.
3.1. De Raad stelt voorop dat het College de vraag van de arbeidsongeschiktheid terecht opnieuw heeft beantwoord nadat het de uitslag van de second opinion van de verzekeringsarts had ontvangen. Eveneens terecht heeft het College zich daarover weer laten adviseren door zijn bedrijfsarts.
3.2. Bij de inhoudelijke beoordeling stelt de Raad voorop dat uit eerdere uitspraken van de Raad, onder meer die van 28 juni 1988, TAR 1988, 170, volgt dat voor het antwoord op de vraag of sprake is van arbeidsongeschiktheid op grond van ziekte of gebrek van doorslaggevende betekenis is dan wel kan zijn of een hervatting tot schade van de gezondheid van de betrokken ambtenaar zal strekken. Uit het onder 1.2. vermelde rapport van de verzekeringsarts van USZO komt naar voren dat bij betrokkene weliswaar op zichzelf bezien bezwaarlijk kan worden gesproken van arbeidsongeschiktheid op grond van ziekte of gebrek doch dat zij wel gezondheidsklachten heeft en dat een (gedwongen) hervatting in haar eigen werk naar verwachting spoedig tot volledige uitval zal leiden. De bedrijfsarts deelde deze verwachting. Daarvan uitgaande, is er aanleiding te oordelen dat betrokkene als arbeidsongeschikt uit hoofde van ziekte of gebrek voor het verrichten van haar eigen werk is te beschouwen.
De Raad verwerpt het betoog van de kant van het College dat geen sprake zou zijn geweest van ‘gedwongen’ hervatting in eigen werk. De bewoordingen van het besluit laten er geen misverstand over bestaan dat het College betrokkene (uitsluitend) de opdracht heeft gegeven onmiddellijk haar eigen werk te hervatten; waar bekend was dat betrokkene die opdracht niet juist achtte en niet bereid was tot die werkhervatting, was van een vrijblijvende hervatting van dat werk geen sprake.
Gelet op een en ander dient betrokkene naar het oordeel van de Raad met ingang van 15 oktober 2001 als arbeidsongeschikt op basis van ziekte of gebrek voor het vervullen van haar eigen functie te worden aangemerkt.
3.3. Het vorenstaande brengt mee dat het College bij het bij besluit 1 gehandhaafde besluit van 14 januari 2002 ten onrechte het standpunt heeft ingenomen dat betrokkene wegens het niet vervullen van de eigen functie geen aanspraak kan maken op uitbetaling van de (feitelijk vanaf november 2001) ingehouden bezoldiging. De rechtbank heeft besluit 1 op dit onderdeel derhalve terecht vernietigd zodat het hoger beroep van het College tegen uitspraak 1 niet slaagt. De Raad stemt evenwel niet in met de rechtbank waar deze het College opdracht heeft gegeven een nieuw besluit op bezwaar te nemen. Naar zijn oordeel had het in de rede gelegen dat de rechtbank met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) zelf in de zaak had voorzien door ook het primaire besluit van 14 januari 2002 op dit onderdeel te vernietigen. Op dit punt moet uitspraak 1 worden vernietigd en zal de Raad zelf in bedoelde zin handelen.
Mede gezien hetgeen hierna onder 3.4. wordt overwogen, zal de Raad ten behoeve van de overzichtelijkheid uitspraak 1 in haar geheel vernietigen, onder toevoeging van de verder noodzakelijke dicta.
3.4. Het primaire, bij besluit 1 gehandhaafde besluit van 14 januari 2002 bevat verder de opdracht aan betrokkene om met onmiddellijke ingang haar eigen werkzaamheden te hervatten. Gelet op hetgeen hij onder 3.2. heeft overwogen, kan de Raad deze opdracht niet anders dan als onrechtmatig kenschetsen. De Raad tekent daarbij aan dat in dit besluit niet tevens (subsidiair) de opdracht is vervat om bepaalde andere werkzaamheden dan die, verbonden aan de eigen functie van betrokkene, te gaan verrichten. Overigens achtte het College zich hiertoe, zij het ten onrechte, ook niet bevoegd. Voorzover in dit besluit over andere werkzaamheden wordt gesproken, gaat het slechts om een advies om deze te gaan uitoefenen. In dit opzicht is in het besluit van 14 januari 2002 dan ook niet een (op rechtsgevolg gericht) besluit in de zin van de Awb te lezen. Het vorenstaande leidt tot het oordeel dat het College, beslissende op de bezwaren van betrokkene tegen het besluit van 14 januari 2002, evengenoemde opdracht had dienen te herroepen alsook de bezwaren voorzover die geacht konden worden te zijn gericht tegen evenbedoeld advies niet-ontvankelijk had moeten verklaren. Nu het College niet in deze zin heeft gehandeld komt besluit 1 in zoverre voor vernietiging in aanmerking, evenals uitspraak 1 voorzover daarbij besluit 1 op deze onderdelen ten onrechte in stand is gelaten. De Raad acht termen aanwezig om op dit punt met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak te voorzien.
4. Ten aanzien van uitspraak 2 overweegt de Raad dat uit het hiervoor overwogene volgt dat nu betrokkene slechts was opgedragen haar eigen werk weer te gaan doen en zij daarvoor arbeidsongeschikt diende te worden geacht, van plichtsverzuim als door het College bedoeld geen sprake is en het strafontslag derhalve de vereiste grondslag ontbeert. De Raad kan zich dan ook vinden in uitspraak 2 zodat het daartegen gerichte hoger beroep van het College niet slaagt.
De Raad merkt hierbij nog op dat hij de in die uitspraak opgenomen, hiervoor onder 2.2. weergegeven overwegingen ten overvloede kan onderschrijven. Indien betrokkene niet bereid blijkt om enigerlei, voor haar geschikte arbeid binnen het gezagsbereik van het College te gaan verrichten, lijkt het aangewezen dat aan de onderhavige arbeidsrechtelijke verhouding een einde komt.
5. In het vorenstaande vindt de Raad aanleiding het College in al deze gedingen op grond van artikel 8:75 van Pro de Awb te veroordelen in de proceskosten van betrokkene in hoger beroep tot een bedrag van € 1.288,-.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Vernietigt uitspraak 1;
Verklaart het beroep van betrokkene tegen besluit 1 gegrond;
Vernietigt besluit 1;
Verklaart het bezwaar tegen het besluit van 14 januari 2002 niet-ontvankelijk voorzover dat is gericht tegen het onder 3.4. vermelde advies;
Vernietigt het besluit van 14 januari 2002, behoudens voorzover daarin evengenoemd advies is opgenomen;
Bevestigt uitspraak 2;
Veroordeelt het College in de proceskosten van betrokkene in eerste aanleg (uitspraak 1) tot een bedrag van € 644,- en in hoger beroep tot een bedrag van € 1.288,-, te betalen door de gemeente Tilburg;
Bepaalt dat de gemeente Tilburg aan betrokkene het door haar in eerste aanleg
(uitspraak 1) en in hoger beroep betaalde griffierecht van in het totaal € 274,- vergoedt;
Bepaalt dat van de gemeente Tilburg een griffierecht van € 818,- wordt geheven.
Aldus gegeven door mr. H.A.A.G. Vermeulen als voorzitter en mr. J.Th. Wolleswinkel en mr. K. Zeilemaker als leden, in tegenwoordigheid van mr. P.J.W. Loots als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 5 augustus 2004.
(get.) H.A.A.G. Vermeulen.
(get.) P.J.W. Loots.
HD
12.07