Uitspraak
04/2359 AW-VV
U I T S P R A A K
van
DE VOORZIENINGENRECHTER VAN DE CENTRALE RAAD VAN BEROEP
inzake het verzoek om toepassing van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht in samenhang met artikel 21 van de Beroepswet in het geding tussen:
het College van burgemeester en wethouders van de gemeente 's-Gravenhage, verzoeker,
en
[gedaagde], wonende te [woonplaats], gedaagde.
1. INLEIDING
Namens verzoeker is hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 15 maart 2004, nr. 03/1180 AW, waarbij de beslissing van verzoeker tot handhaving van een door hem aan gedaagde gegeven strafontslag is vernietigd. Bij schrijven van 28 april 2004 is de voorzieningenrechter verzocht met toepassing van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) een voorlopige voorziening te treffen ertoe strekkende dat de werking van de aangevallen uitspraak wordt geschorst totdat op het hoger beroep zal zijn beslist. Namens verzoeker zijn nadere stukken ingezonden.
Het verzoek is behandeld ter zitting van 1 juni 2004. Verzoeker heeft zich daar laten vertegenwoordigen door mr. A. Balbi en mr. O.M. Langemeijer, beiden werkzaam bij de gemeente 's-Gravenhage. Gedaagde is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. G.L. Gijsberts, advocaat te 's-Gravenhage.
II. MOTIVERING
1. Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
1.1. Gedaagde was sinds 1 september 2000 in dienst van de gemeente 's-Gravenhage en laatstelijk werkzaam als medewerker debiteuren bij het bedrijfsonderdeel Financiën van de Dienst Stadsbeheer.
1.2. Op 26 september 2002 komt er bij gedaagde een klacht binnen van een burger over het regelmatig ontvangen van ongewenste e-mail van gedaagde ondanks zijn verzoeken aan gedaagde deze e-mailberichten niet meer naar zijn e-mailadres te zenden. Naar aanleiding van deze klacht stelt verzoeker een onderzoek in naar het e-mail gedrag van gedaagde. Uit het onderzoek blijkt dat gedaagde op zijn werkplek pornografisch materiaal in zijn computerbestanden voorhanden heeft en deze bestanden doorstuurt naar personen binnen en buiten de gemeente. De uitkomsten van het onderzoek zijn voor verzoeker aanleiding om gedaagde bij besluit van 2 oktober 2002 met onmiddellijke ingang te schorsen in het belang van de dienst.
1.3. Bij besluit van 15 november 2002 is gedaagde met toepassing van artikel 16:2 van het Ambtenarenreglement ’s-Gravenhage (ARG) met onmiddellijke ingang disciplinair gestraft met onvoorwaardelijk ontslag wegens zeer ernstig plichtsverzuim, bestaande uit het voornoemde voorhanden hebben van pornografisch materiaal in zijn computerbestanden op het werk en het doorsturen van dergelijk materiaal naar personen binnen en buiten de gemeente. Verzoeker heeft het besluit, na namens gedaagde gemaakt bezwaar, gehandhaafd bij het bestreden besluit van 9 februari 2003.
2. De rechtbank heeft bij de aangevallen uitspraak het beroep tegen het bestreden besluit gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en verzoeker opgedragen een nieuw besluit op bezwaar te nemen met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen. De rechtbank was van oordeel dat gedaagde zich niet heeft gedragen zoals een goed ambtenaar betaamt en zich daarom heeft schuldig gemaakt aan (toerekenbaar) plichtsverzuim en dat verzoeker bevoegd is tot het opleggen van een disciplinaire straf. De rechtbank achtte het strafontslag echter niet evenredig aan de aard en ernst van het plichtsverzuim. Zij heeft daarbij in aanmerking genomen dat het gaat om een beperkt aantal e-mailberichten met onmiskenbaar ontoelaatbare inhoud, dat het plichtsverzuim een relatief korte periode heeft plaatsgevonden, dat de e-mailberichten bestemd waren voor een afgebakende groep van kennissen ten aanzien van wie niet is gebleken dat de ontvangst van deze berichten hun instemming niet had en dat er geen intentie was ver-zoeker schade toe te brengen. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat verzoeker de ambtenaren van de Dienst Stadsbeheer niet ondubbelzining heeft gewaarschuwd dat gedragingen als de onderhavige voor de betrokken ambtenaar tot de zwaarst mogelijke disciplinaire maatregel kunnen leiden.
3.1. Verzoeker heeft aangevoerd dat de rechtbank de opgelegde straf ten onrechte onevenredig heeft geoordeeld aan het verweten plichtsverzuim. Naar de mening van verzoeker betreft het hier niet slechts een enkel incident nu er meerdere e-mailberichten van pornografische aard zijn verzonden. Voorts doet het volgens verzoeker niet terzake dat de groep van e-mail ontvangers kennelijk instemde met de ontvangst daarvan. Dit laatste geldt temeer nu gedaagde op de hoogte was van het door verzoeker gevoerde en bij gedaagde bekende integriteitsbeleid en van het internetprotocol, dat het verzenden van e-mail van pornografische aard niet toestaat en waarvoor kort voor verzending van de bewuste e-mailberichten nog extra aandacht was gevraagd. In tegenstelling tot de rechtbank is verzoeker van mening dat hij in geval van plichtsverzuim de keuze heeft de in het ARG limitatief opgesomde straffen op te leggen zonder dat hij zijn ambtenaren hierover van tevoren expliciet behoeft te verwittigen. Zeker gezien de ontstane imagoschade dienen de gedragingen van gedaagde hem zwaar aangerekend te worden. Naar de mening van verzoeker bestaat hierom een redelijke mate van waarschijnlijkheid dat de aangevallen uitspraak in hoger beroep geen stand zal houden.
3.2. Ten betoge van zijn spoedeisend belang bij schorsing van de werking van de aangevallen uitspraak voert verzoeker aan dat uitvoering van de uitspraak ertoe noopt hangende het hoger beroep gedaagde weer in dienst te nemen. Verzoeker acht dit ongewenst omdat hiermee het integriteitsbeleid wordt ondermijnd, de geloofwaardigheid van de gemeente wordt aangetast en hiervan een verkeerde signaalwerking uitgaat.
3.3. Gedaagde heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Daarbij is opnieuw tevens een beroep gedaan op het gelijkheidsbeginsel.
4. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
4.1. Ingevolge artikel 21 van de Beroepswet in verbinding met artikel 8:81 van de Awb kan, indien tegen een uitspraak van de rechtbank hoger beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Daarbij komt in een geval als het onderhavige mede de vraag in beeld of er een redelijke mate van waarschijnlijkheid bestaat dat de aangevallen uitspraak niet in stand zal blijven. Voorzover in deze procedure een oordeel met betrekking tot het geschil in de hoofdzaak wordt gegeven, draagt dit oordeel een voorlopig karakter en is dat niet bindend voor de uitspraak van de Raad in de hoofdzaak.
4.2. Gelet op het feit dat uitvoering van de aangevallen uitspraak impliceert dat het dienstverband met gedaagde, die sinds 2 oktober 2002 niet meer bij gedaagde is tewerkgesteld, moet worden hersteld, waardoor verzoeker het risico loopt afbreuk te doen aan zijn niet onredelijk te achten integriteitsbeleid, ziet de voorzieningenrechter in hetgeen door verzoeker is aangevoerd een voldoende spoedeisend belang gelegen.
4.3. De voorzieningenrechter stelt voorop dat niet in geschil is dat gedaagde zich schuldig heeft gemaakt aan plichtsverzuim door, ondanks dat hij wist dan wel had kunnen weten, dat het niet is toegestaan om via de e-mailfaciliteiten van de Dienst Stadsbeheer materiaal te verspreiden dat obsceen, aanstootgevend of pornografische van aard is, toch dergelijke e-mailberichten door te zenden naar personen binnen en buiten de gemeente waarbij er schade aan het imago van de gemeente als overheidinstelling is ontstaan. Ook de toerekenbaarheid is niet in geschil.
4.4. In geschil is de vraag of de opgelegde straf van ontslag niet onevenredig is aan de ernst van het plichtsverzuim. Beantwoording van die vraag vergt een afweging die eerst in de bodemprocedure ten volle kan worden gemaakt. De voorzieningenrechter acht het echter in redelijke mate waarschijnlijk dat de Raad in de hoofdzaak verzoekers kritiek op de aangevallen uitspraak in grote lijnen zal onderschrijven.
4.4.1. Gedaagde heeft niet eenmalig maar herhaaldelijk niet toelaatbare e-mailberichten verzonden naar een groep personen binnen en buiten de gemeente. Daarmee heeft gedaagde meerdere malen normoverschrijdend gedrag vertoond dat absoluut niet past binnen een publiekrechtelijke instelling als de gemeente en dat schadelijk is voor de ambtelijke organisatie en het aanzien van de gemeente. Daarbij komt dat gedaagde zijn gedrag nog heeft voortgezet nadat een burger hem verzocht had de verzending te staken.
4.4.2. Met verzoeker is de voorzieningenrechter van oordeel dat het feit dat in de e-mailgedragsregels niet is opgenomen dat gedragingen als de onderhavige voor de betrokken ambtenaar tot de zwaarst mogelijke disciplinaire maatregel kunnen leiden, niet met zich brengt dat verzoeker niet bevoegd is een dergelijke straf op te leggen. Verzoeker is immers op grond van het ARG bevoegd een ambtenaar disciplinair te straffen wanneer deze iets doet wat een goed ambtenaar behoort na te laten.
4.4.3. Naar zijn voorlopig oordeel komt het de voorzieningenrechter houdbaar voor dat verzoeker onder voormelde omstandigheden het plichtsverzuim van gedaagde als zodanig ernstig heeft aangemerkt, dat de sanctie van onvoorwaardelijk strafontslag daaraan niet onevenredig is. Met verzoeker is de voorzieningenrechter daarom van mening dat er een redelijke mate van waarschijnlijkheid is dat de aangevallen uitspraak in zoverre niet in stand zal blijven.
4.5. Van schending van het gelijkheidsbeginsel acht de voorzieningenrechter geen sprake, reeds omdat hij de situatie van gedaagde en die van de door hem bedoelde vier ambtenaren voorshands niet (ver)gelijk(baar) acht.
4.6. Op grond van dit voorlopig oordeel over de bodemzaak en gelet op de omstandigheid dat uitvoering van de aangevallen uitspraak met zich zou brengen dat verzoeker het dienstverband van gedaagde zou moeten herstellen, ziet de voorzieningenrechter bij afweging van belangen, waarbij hij mede betrekt de omstandigheid dat de Raad de bodemzaak naar verwachting in het laatste kwartaal van 2004 zal behandelen, aanleiding de gevraagde voorziening te treffen.
5. Voor toepassing van artikel 8:75 van de Awb ziet de voorzieningenrechter geen grond. Beslist wordt daarom als volgt.
III. BESLISSING
De voorzieningenrechter van de Centrale Raad van Beroep,
Schorst de werking van de aangevallen uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage;
Bepaalt dat de griffier aan de gemeente 's-Gravenhage het door verzoeker betaalde griffierecht van € 409,- terugbetaalt.
Aldus gegeven door mr. H.A.A.G. Vermeulen als voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. L.N. Nijhuis als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 8 juni 2004.
(get.) H.A.A.G. Vermeulen.
(get.) L.N. Nijhuis.