Uitspraak
04/1120 MAWKMA-VV
U I T S P R A A K
van
DE VOORZIENINGENRECHTER VAN DE CENTRALE RAAD VAN BEROEP
inzake het verzoek om toepassing van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht in samenhang met artikel 21 van de Beroepswet in het geding tussen:
[verzoeker], wonende te [woonplaats], verzoeker,
en
de Staatssecretaris van Defensie, gedaagde.
I. INLEIDING
Namens gedaagde is hoger beroep ingesteld tegen de met toepassing van artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht gedane uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage van 19 december 2003, nrs. AWB 03/4874 en 03/5286 MAWKMA, waarbij het besluit van gedaagde van 9 december 2003 tot handhaving van het aan verzoeker verleende ontslag is vernietigd. Voorts is bij wijze van voorlopige voorziening bepaald dat het primaire ontslagbesluit wordt geschorst tot zes weken na verzending van de (nieuwe) beslissing op bezwaar.
Gedaagde heeft ter uitvoering van deze uitspraak bij besluit van 2 februari 2004 een nieuwe beslissing op bezwaar genomen, waarbij het verleende ontslag wederom is gehandhaafd.
Verzoeker heeft daartegen beroep ingesteld bij de rechtbank 's-Gravenhage en tevens verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Het desbetreffend beroepschrift en verzoekschrift zijn onder verwijzing naar de artikelen 6:18 en 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht naar de Raad doorgezonden.
Het verzoek is behandeld ter zitting van 29 maart 2004, waar verzoeker in persoon is verschenen, met bijstand van mr. H.J.G. Dudink, advocaat te Amersfoort. Gedaagde heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. A.J.A.M. Maas, werkzaam bij het Ministerie van Defensie.
II. MOTIVERING
1. Uit de weergave onder I blijkt dat zich hier de situatie voordoet dat gedaagde, hangende het door hem ingestelde hoger beroep tegen de aangevallen uitspraak van 19 december 2003, van welke uitspraak de werking door dat hoger beroep niet wordt geschorst, een nieuw besluit heeft genomen dat niet tegemoet komt aan verzoekers wensen. Nu deze nieuwe beslissing op bezwaar kan worden betrokken in het hoger beroep van gedaagde en verzoeker beroep heeft ingesteld tegen dat besluit, is de voorzieningenrechter van de Raad bevoegd een uitspraak te doen op het onderhavige verzoek om een voorlopige voorziening.
2. De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.
2.1.Verzoeker was aangesteld in de functie van matroos der eerste klasse bij de Koninklijke Marine (hierna: KM). In verband met een melding over cocaïnebezit en -gebruik in de avond van 26 mei 2003 in het toilet van een café te Den Helder is verzoeker geschorst. Op 27, 28 en 30 mei 2003 hebben de officieren V, W, X, en Y getuigenverklaringen afgelegd. De officieren V en W hebben verklaard te hebben waargenomen dat verzoeker op het toilet (door een onbekende persoon) in het bezit is gesteld van cocaïne en deze harddrug vervolgens heeft gebruikt. Na bezwaar tegen de schorsing zijn de vier officieren en matroos U op 4 en 5 augustus 2003 gehoord door het Adviesorgaan bestuursrechtelijke geschillen van de KM (hierna: ABGKM). Verzoeker heeft een verklaring ingebracht van de heer Z. Gedaagde heeft het bezwaar tegen de schorsing ongegrond verklaard. Verzoeker heeft daartegen geen beroep ingesteld.
2.2. In het voorgaande heeft gedaagde aanleiding gezien een Commissie van onderzoek ontslag militairen zeemacht (hierna: COOM) in te stellen. Deze commissie heeft op 17 oktober 2003 de officieren V en Y gehoord. Het horen van de officieren W en X is achterwege gebleven omdat zij in verband met operationele verplichtingen niet op korte termijn beschikbaar waren.
2.3. In navolging van het advies van de COOM heeft gedaagde op grond van het bepaalde in artikel 39, tweede lid, aanhef en onder l, van het Algemeen militair ambtenarenregle-ment ontslag aan verzoeker verleend wegens wangedrag. Aan dat besluit heeft gedaagde het standpunt ten grondslag gelegd dat het aannemelijk is dat verzoeker cocaïne in zijn bezit heeft gehad en heeft gebruikt omdat uit de getuigenverklaringen naar voren komt dat het gebruik door één getuige, te weten officier V, is gezien en dat tenminste drie getuigen, te weten de officieren W, X en Y, verzoeker hebben horen bekennen dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan het verweten gedrag.
2.4. Aan de aangevallen uitspraak is ten grondslag gelegd dat de getuigenverklaringen onvoldoende grond bieden voor het oordeel dat verzoeker zich aan het verweten wangedrag heeft schuldig gemaakt. Daartoe heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank overwogen dat de COOM ten onrechte heeft nagelaten officier W te horen, omdat deze officier heeft verklaard dat hij het cocaïnegebruik heeft waargenomen, terwijl officier V op 17 oktober 2003 heeft gezegd dat W zich ten tijde van het gebruik op een zodanige positie in het toilet bevond dat deze dit niet (volledig) heeft kunnen waarnemen. Ook heeft deze rechter van belang geacht dat onduidelijkheid bestaat over het aantal (en de posities van de) personen in en de afmetingen van het toilet. Voorts heeft de rechter geoordeeld dat niet is gebleken dat verzoeker het drugsgebruik volmondig heeft toegeven.
2.5. Naar aanleiding van de aangevallen uitspraak is officier W op 13 januari 2004 alsnog gehoord door het ABGKM en is een onderzoek ter plaatse uitgevoerd, waarna gedaagde het primaire besluit opnieuw heeft gehandhaafd.
3. Ten aanzien van het onderhavige verzoek tot het treffen van een voorlopige voorzie-ning overweegt de voorzieningenrechter het volgende.
3.1. Als spoedeisend belang bij het treffen van de voorziening voert verzoeker aan dat hij is teruggevallen naar een bijstandsniveau en schulden heeft gemaakt.
De voorzieningenrechter ziet in de door verzoeker gestelde financiële situatie voldoende spoedeisend belang. Dit betekent dat de voorzieningenrechter antwoord moet geven op de vraag of een redelijke mate van waarschijnlijkheid bestaat dat het aan verzoeker verleende ontslag wegens wangedrag, zoals dat is gehandhaafd bij het nader besluit, geen stand zal houden. Voorzover daarbij een oordeel wordt gegeven met betrekking tot het geschil in de hoofdzaak, draagt dat oordeel een voorlopig karakter en is dit niet bindend voor de beslissing in de hoofdzaak.
3.2. Anders dan verzoeker is de voorzieningenrechter van oordeel dat genoegzaam vaststaat dat verzoeker zich aan het verweten wangedrag heeft schuldig gemaakt.
3.2.1. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter allereerst dat uit de getuigenverkla-ringen van mei 2003 volgt dat de overdracht van de cocaïne aan verzoeker zowel door officier V als officier W is gezien. De verklaring van officier V op 17 oktober 2003 dat officier W gelet op zijn positie in het toilet ten tijde van het cocaïnegebruik deze hande-ling niet (volledig) heeft kunnen zien levert naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen onaanvaardbare tegenstrijdigheid op. Hierbij merkt de voorzieningenrechter op dat officier W op 13 januari 2004 zijn eerdere verklaringen met betrekking tot het waarnemen van het cocaïnegebruik heeft toegelicht door naar voren te brengen dat hij verzoeker van de achterzijde zag, hem zag vooroverbuigen en heeft horen snuiven.
3.2.2. Voorts is de voorzieningenrechter van oordeel dat uit de gedingstukken genoeg-zaam naar voren komt dat verzoeker het verweten wangedrag heeft toegegeven nadat hij daarop was aangesproken. Deze erkenning is immers terug te vinden in de verklaringen van tenminste drie getuigen. Het feit dat verzoeker aanvankelijk heeft ontkend is geen aanleiding voor een ander oordeel.
3.2.3. De stelling van verzoeker dat niet op de verklaringen van de officieren mag worden afgegaan omdat zij op de bewuste avond dronken waren kan de voorzieningen-rechter niet volgen. Voor die stelling heeft de voorzieningenrechter in de gedingstukken, waaronder de verklaringen van matroos U en de heer R, onvoldoende aanknopingspunten gevonden. Voor de suggestie van verzoeker dat sprake is van een wraakactie jegens hem heeft de voorzieningenrechter geen enkele aanwijzing kunnen vinden.
3.2.4. Dat uit de gedingstukken niet eenduidig blijkt of er naast verzoeker en de officieren V en W nog één of twee andere personen op het toilet waren en dat partijen verdeeld zijn over de exacte afmetingen van en de posities in het toilet acht de voorzieningenrechter niet van doorslaggevend belang omdat het onvoldoende afbreuk doet aan hetgeen wel onomstotelijk vast staat.
3.2.5. Dat officier W is gehoord buiten aanwezigheid van verzoeker en zijn raadsman is minder gelukkig te noemen. Maar nu het verslag van dat gehoor aan verzoeker en zijn raadsman is toegezonden met het verzoek om commentaar, waarvan
zij hebben afgezien, kan aan de hierop betrekking hebbende grief geen doorslaggevend gewicht worden gehecht.
3.2.6. Gelet op het vorenstaande heeft gedaagde terecht geconstateerd dat sprake was van wangedrag. Niet gebleken is dat dit wangedrag verzoeker niet kon worden toegerekend. Voorts heeft gedaagde met juistheid overwogen dat verzoeker het noodzakelijke vertrou-wen dat gedaagde bij de uitoefening van zijn functie in hem moet kunnen stellen onher-stelbaar heeft beschadigd.
3.3. De voorzieningenrechter acht de gekozen maatregel van ontslag voorts niet oneven-redig aan de ernst van het wangedrag. Daarbij is mede van belang dat verzoeker reeds eerder disciplinair is gestraft en gewaarschuwd voor ontslag. Het feit dat het Openbaar Ministerie in het gedrag van verzoeker op 26 mei 2003 geen aanleiding gezien om tot strafrechtelijke vervolging over te gaan vormt geen grond voor een ander oordeel.
4. Het vorenstaande leidt de voorzieningenrechter tot de slotsom dat het verzoek om toepassing van artikel 8:81 van de Awb niet voor inwilliging in aanmerking komt.
5. Voor toepassing van artikel 8:75 van de Awb bestaat derhalve geen aanleiding.
III. BESLISSING
De voorzieningenrechter van de Centrale Raad van Beroep,
Wijst het verzoek om toepassing van artikel 8:81 van de Awb af.
Aldus gegeven door mr. K. Zeilemaker, in tegenwoordigheid van mr. S.P. Madunic als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 31 maart 2004.
(get.) K. Zeilemaker.
(get.) S.P. Madunic.
JvS
3103