Uitspraak
01/2536 MAW
U I T S P R A A K
in het geding tussen:
[appellant], wonende te [woonplaats], appellant,
en
de Staatssecretaris van Defensie, gedaagde.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
Namens appellant is op bij beroepschrift aangevoerde gronden hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 13 maart 2001, nr. AWB 00/08044 MAWKLA, waarnaar hierbij wordt verwezen.
Namens gedaagde is een verweerschrift ingediend.
Het geding is behandeld ter zitting van 10 juli 2003, waar appellant in persoon is verschenen, bijgestaan door mr. B. Damen, advocaat te Amersfoort, en waar gedaagde zich heeft laten vertegenwoordigen door mr. C.E. Zalm en mr. S.A. Molemans, beiden werkzaam bij het Ministerie van Defensie.
II. MOTIVERING
1. Voor een uitgebreide weergave van de voor dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden verwijst de Raad naar de aangevallen uitspraak. Hij volstaat hier met het volgende.
1.1. Appellant, destijds eerste luitenant van de Koninklijke landmacht en behorende tot de 102-Eovcie, is naar aanleiding van een zogenoemd berichtenformulier van 6 oktober 1999 in kennis gesteld van zijn uitzending met ingang van 22 februari 2000 naar het voormalige Joegoslavië. Hij was blijkens dat berichtenformulier bestemd om aldaar een functie te gaan vervullen waaraan blijkens de toen geldende Organisatietabel Autorisatiestaat (OTAS) de rang van kapitein was verbonden. Voorts werd in het berichtenfomulier het verzoek gedaan appellant tijdelijk te bevorderen tot kapitein.
1.2. Voorafgaande aan de daadwerkelijke uitzending heeft appellant geen plaatsings- of functietoewijzingsbesluit ontvangen en evenmin een bevorderingsbesluit.
1.3. Met ingang van 22 februari 2000 is appellant de onder 1.1. bedoelde functie gaan vervullen. Hij deed dit in de rang van kapitein. De feitelijke bevordering tot die rang is op 21 februari 2001 op de vliegbasis Eindhoven geschied door toedoen van de waarnemend commandant van de 102-Eovcie, de kapitein Z., na telefonische toestemming daarvoor aan hem van de G1 van de Operationele Staf van de Bevelhebber der landstrijdkrachten (BLS), de luitenant-kolonel F.
1.4. Naar aanleiding van een aan de Minister van Defensie gericht verzoek van appellant van 1 april 2000 om in het bezit te worden gesteld van de beschikking tot plaatsing en de daaraan gekoppelde bevordering tot kapitein is aan appellant bij schrijven van 9 mei 2000 een plaatsingsbeschikking van de BLS van 9 mei 2000 toegezonden alsmede een door gedaagde op 3 maart 2000 genomen besluit tot tijdelijke bevordering tot kapitein met ingang van 22 februari 2000.
1.5. Met betrekking tot de rangsvermelding in de plaatsingsbeschikking wordt teruggegrepen op een wijziging van de OTAS van 27 april 2000, respectievelijk 8 mei 2000. Daarbij is de rang van de in geding zijnde functie met terugwerkende kracht tot 22 februari 2000 gewijzigd van kapitein in eerste luitenant. Het gaat hier om een wijziging van de OTAS die namens de directeur van de Centrale Dienst Personeel en Organisatie is geschied bij zogenoemde autorisatiebrief. Het initiatief tot deze OTAS-wijziging was genomen door de operationele staf van de BLS bij faxbericht van 22 februari 2000.
1.6. Bij bestreden besluit van 11 juli 2000 is de tijdelijke bevordering tot kapitein gehandhaafd.
2. De rechtbank heeft het beroep van appellant tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. Zij heeft geconcludeerd dat aan appellant een functie was toegewezen waaraan geen hogere rang was toegekend dan de rang die appellant bekleedde, zodat artikel 27, vierde lid, van het Algemeen militair ambtenarenreglement (AMAR) aan definitieve bevordering in de weg stond. Omdat de besluitvorming betreffende de verlaging van het rangsniveau van die functie reeds was afgerond op of vóór 22 februari 2000 en appellant daarvan op de hoogte was of had kunnen zijn, is de rechtbank van oordeel dat het rechtszeker- heidsbeginsel door de late formalisering van die wijziging in de OTAS, eerst op 27 april 2000, niet is geschonden.
3. Appellant(s raadsman) heeft in hoger beroep gewezen op de uit de rechtspraak van de Raad blijkende waarde van de OTAS (in de woorden van de raadsman: de OTAS is "heilig") en de betekenis van de datum van de OTAS voor de datum met ingang waarvan een in de OTAS vastgelegde (hogere) rang behoort te worden toegekend. Gewezen is onder andere op de uitspraken van de Raad van 26 september 1996, TAR 1996, 198 en 14 oktober 1999, TAR 1999, 154. Herhaald is dat aan appellant een functie is toegewezen, welke functie een aantal maanden is vervuld, waaraan in de OTAS de rang van kapitein was verbonden. De OTAS is met terugwerkende kracht gewijzigd en daardoor is in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel een verslechtering in de rechtspositie van appellant aangebracht. Van bijzondere omstandigheden die dat in dit geval zouden kunnen rechtvaardigen, is in de zienswijze van appellant geen sprake.
4. Namens gedaagde is het standpunt gehandhaafd dat aan appellant niet een functie is toegewezen waaraan een hogere rang is verbonden dan de rang die hij bekleedde. Slechts in verband met de internationale beschrijving van de - tevens door appellant vervulde - functie van stafofficier is hem een tijdelijke bevordering toegekend. Appellant was van de tijdelijkheid op de hoogte. Het op 27 april 2000 respectievelijk 9 mei 2000 doorvoeren van de OTAS-wijziging per 22 februari 2000 was naar gedaagdes oordeel nog slechts een formaliteit.
5. De Raad overweegt als volgt.
5.1. Hij stelt in de eerste plaats vast dat het bestreden besluit waarbij opnieuw is geweigerd appellant definitief te bevorderen tot kapitein, is genomen namens de BLS en dat deze niet het bestuursorgaan is dat ingevolge artikel 27 van het AMAR, respectievelijk het daarop gebaseerde koninklijk besluit van 27 december 1995, Stb. 34, bevoegd is tot het nemen van een dergelijk besluit. Waar gedaagde als partij in de procedure in beroep en hoger beroep het besluit voor haar rekening heeft genomen, zal de Raad dat besluit hierna inhoudelijk beoordelen.
5.2. Op basis van het onder 1.1. genoemde berichtenformulier is appellant in kennis gesteld van de voorgenomen toewijzing, in het kader van de uitzending naar het voormalige Joegoslavië, van een functie waaraan in de toen geldende OTAS de rang van kapitein was verbonden. Met ingang van 22 februari 2000 is appellant die functie gaan vervullen. Een besluit waarbij appellant een andere functie is toegewezen, is niet genomen. Ook in de onder 1.4. genoemde plaatsings- beschikking gaat het nog steeds om dezelfde functie, waaronder is te verstaan het (zelfde) samenstel van werkzaamheden.
5.3. De conclusie kan niet anders luiden dan dat aan appellant met ingang van 22 februari 2000 een functie is toegewezen waaraan een hogere rang was verbonden dan door hem werd bekleed. Ingevolgde de rechtspraak van de Raad betreffende de aanspraak, op grond van artikel 27 (oud) van het AMAR, op definitieve bevordering naar de aan een functie verbonden hogere rang, verkreeg appellant met ingang van genoemde datum aanspraak op definitieve bevordering tot kapitein.
5.4.1. Deze aanspraak op definitieve bevordering met ingang van evengenoemde datum wordt niet beïnvloed door de met terugwerkende kracht in de OTAS aangebrachte rangswijziging. De Raad komt tot dit oordeel door aan te knopen bij zijn jurisprudentie die onder meer is vervat in de door appellants raadsman genoemde uitspraak van 14 november 1999 en naar de uitspraken van diezelfde datum, gepubliceerd in TAR 1999, 151 en 152. Daarin is het beleid van gedaagde aanvaard dat de datum van OTAS (-wijziging) in beginsel bepalend is voor het moment waarop een hogere rang moet worden toegekend. Waar de Raad aanvaardbaar acht dat in het geval dat een verhoging van de aan een functie verbonden rang aan de orde is, een bevordering - in beginsel - wordt gekoppeld aan de formele vaststelling in, of wijziging van de OTAS, acht hij een dergelijke koppeling - in beginsel - aan een wijziging van de OTAS zeker aangewezen in het geval van verlaging van de aan een functie verbonden rang. Bij een andersluidende opvatting dreigt immers al snel strijd met het rechtszekerheidsbeginsel.
5.4.2. In verband met dit laatste wijst de Raad erop dat op 1 april 2000, toen appellant om het bevorderingsbesluit vroeg, in de OTAS aan de door appellant beklede functie nog steeds de rang van kapitein verbonden was. Dat hem de definitieve bevordering zou kunnen worden onthouden omdat een wijziging van de OTAS in voorbereiding was, acht de Raad in het licht van de rechtszekerheid, bijzondere omstandigheden daargelaten, niet aanvaardbaar.
5.4.3. In de door gedaagde naar voren gebrachte feiten ziet de Raad geen bijzondere omstandigheden als onder 5.4.2. bedoeld. Voor de toepassing van de bevorderingsbepaling van artikel 27 AMAR (oud) had gedaagde de aan de OTAS-wijziging gegeven terugwerkende daarom buiten beschouwing moeten laten. De door appellant op 22 februari 2000 vervulde functie was een kapiteinsfunctie. Met ingang van die datum had appellant derhalve aanspraak op definitieve bevordering tot kapitein.
6. De aangevallen uitspraak alsmede het bestreden besluit moeten dan ook worden vernietigd. Er zal een nieuwe beslissing op bezwaar moeten worden genomen met inachtneming van hetgeen de Raad heeft overwogen.
7. Gelet op het vorenstaande en omdat de Raad aanleiding ziet om gedaagde met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht te veroordelen in de proceskosten van appellant in eerste aanleg tot een bedrag van € 644,- wegens aan hem verleende rechtsbijstand en in hoger beroep wegens aan hem verleende rechtsbijstand tot een bedrag van € 644,- en € 69,62 aan reiskosten.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Vernietigt de aangevallen uitspraak;
Verklaart het beroep tegen het bestreden besluit alsnog gegrond;
Vernietigt het bestreden besluit;
Bepaalt dat er een nieuwe beslissing op bezwaar moet worden genomen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak van de Raad is overwogen;
Veroordeelt gedaagde in de proceskosten van appellant tot een bedrag van € 1.357,62, te betalen door de Staat der Nederlanden;
Bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan appellant het door hem in eerste aanleg en in hoger beroep betaalde griffierecht van in totaal € 256,- (voorheen ƒ565,-) vergoedt.
Aldus gegeven door mr. H.A.A.G. Vermeulen als voorzitter en mr. J.H. van Kreveld en mr. M.S.E. Wulffraat-van Dijk als leden, in tegenwoordigheid van mr. P.M. Okyay-Bloem als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 4 september 2003.
(get.) H.A.A.G. Vermeulen.
(get.) P.M. Okyay-Bloem.