Uitspraak
02/2109 AW
02/4646 AW
U I T S P R A A K
in het geding tussen:
het College van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam, appellant,
en
[gedaagde], wonende te [woonplaats], gedaagde.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
Appellant heeft op daartoe bij aanvullend beroepschrift aangevoerde gronden hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 27 februari 2002, nr. AWB 01/2312 AW, gewezen tussen gedaagde en de Algemeen directeur (a.i.) van Maatwerk Amsterdam (de directeur), waarnaar hierbij wordt verwezen.
Gedaagde heeft een verweerschrift ingezonden.
Ter uitvoering van de aangevallen uitspraak heeft appellant op 16 juli 2002 een nieuw besluit genomen.
Het geding is behandeld ter zitting van 23 oktober 2003 waar namens appellant is verschenen mr. J.M. Dekker, werkzaam bij de gemeente Amsterdam. Gedaagde is in persoon verschenen.
II. MOTIVERING
De feiten
1. Bij zijn oordeelsvorming gaat de Raad uit van de volgende, als vaststaand aangenomen, feiten en omstandigheden.
1.1. Gedaagde is werkzaam als consulent bij Maatwerk, een diensttak van de gemeente Amsterdam in het leven geroepen om te bemiddelen bij (onder meer) het vervullen van vacatures. Nadat de stagiaire J.L. zich had beklaagd bij de directe chef van gedaagde, regiomanager P.B., en de afdeling P&O wegens het maken door gedaagde van een grove seksueel getinte opmerking tegen haar op 5 januari 2000, is gedaagde op 6 januari 2000 door P.B. gelast het gebouw van Maatwerk terstond te verlaten onder inlevering van de sleutels en het toegangspasje. Op 10 januari 2000 heeft J.L. een schriftelijke klacht wegens seksuele intimidatie ingediend bij de directie van Maatwerk.
1.2. Bij brieven van 10 februari 2000, gehandhaafd bij brief van 29 februari 2000, heeft de directeur gedaagde het volgende meegedeeld:
" Alles afwegend kom ik tot het standpunt dat de klacht weliswaar ernstig van aard is maar de inhoud en omvang ervan hebben mij doen besluiten geen behandeling door de klachtencommissie te laten plaatsvinden.
Niettemin dient u dit schrijven, dat met de overige stukken in uw dossier zal worden opgenomen, als ernstige waarschuwing en berisping op te vatten. Mocht mij onverhoopt nog eens een klacht bereiken van dezelfde of soortgelijke strekking, dan zal formele behandeling ervan plaatsvinden en zullen daarop volgend arbeidsvoorwaardelijke consequenties voor u niet achterwege kunnen blijven."
1.3. Tegen de brief van 29 februari 2000 heeft gedaagde, overeenkomstig een mededeling van de directeur, bezwaar gemaakt bij appellant.
1.4. In zijn brief van 23 mei 2000 heeft de directeur gedaagde bericht dat hij na consultatie van zijn juridisch adviseur besloten heeft de in de brief van 10 februari 2000 gegeven berisping in te trekken omdat hem gebleken was dat bij de afhandeling van de zaak in procedurele zin enkele fouten zijn gemaakt. Bij brief van 4 juli 2000 heeft de directeur gedaagde bericht dat de klacht van L. niet behandeld zal worden volgens de op artikel 874 van Pro het Ambtenarenreglement Amsterdam (ARA) gebaseerde Klachtenregeling seksuele intimidatie en discriminatie (de klachtenregeling), omdat L. haar klacht had ingetrokken. Voorts heeft de directeur gedaagde bericht dat, om toch maximale helderheid in deze kwestie te verkrijgen, er op korte termijn door het hoofd P&O (a.i.) gesprekken zullen worden gevoerd met alle betrokkenen, waarbij gedaagde in de gelegenheid zal worden gesteld zijn zienswijze toe te lichten. Blijkens zijn brief van 4 augustus 2000 aan appellant was de directeur inmiddels gebleken dat het opleggen van een disciplinaire straf niet tot zijn bevoegdheden behoort en dat hij de klacht van L. ingevolge de klachtenregeling zonder meer aan de klachtencommissie seksuele intimidatie en discriminatie (de klachtencommissie) had moeten voorleggen.
Het door de directeur bij brief van 4 juli 2000 aangekondigde onderzoek naar het incident op 5 januari 2000 is verricht door Y.B. en E.M., beiden werkzaam bij Maatwerk, die op 1 oktober 2000 hebben gerapporteerd.
1.5. Bij besluit van 10 november 2000 heeft appellant het bezwaar van gedaagde tegen de brief van 10 februari 2000, zoals gehandhaafd bij brief van de directeur van 29 februari 2000, gegrond verklaard en het daarin vervatte besluit herroepen onder overweging dat de directeur op grond van het Mandaatsbesluit niet bevoegd is tot het opleggen van de disciplinaire straf van schriftelijke berisping. Dit Mandaatsbesluit behelst een regeling ter uitvoering van artikel 1404, tweede en derde lid, van het ARA, ingevolge welke bepalingen appellant mandaat aan de hoofden van diensttakken kan verlenen met betrekking tot de uitoefening van bepaalde rechtspositionele bevoegdheden.
1.6. Vervolgens heeft de directeur ter definitieve afronding van de kwestie bij besluit van 23 november 2000 beslist gedaagde ter zake van het incident op 5 januari 2000 een schriftelijke waarschuwing te geven. Het tegen deze beslissing gerichte bezwaar van gedaagde is bij besluit van 26 april 2001 door de directeur ongegrond verklaard.
2. De rechtbank heeft het beroep van gedaagde tegen het besluit van 26 april 2001 gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, bepaald dat de directeur het bezwaarschrift in handen stelt van appellant, opdat door appellant op het bezwaar wordt beslist, en een beslissing gegeven over het griffierecht. Alleen appellant is tegen de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen.
De totstandkoming van de aangevallen uitspraak
3. De Raad ziet in dit geding aanleiding om te onderzoeken of de aangevallen uitspraak van de rechtbank op juiste wijze tot stand is gekomen. Op grond van het navolgende beantwoordt de Raad deze vraag ontkennend.
3.1. In artikel 8:57 van Pro de Algemene wet bestuursrecht is aan de rechtbank de bevoegdheid verleend met achterwege laten van het onderzoek ter zitting het onderzoek te sluiten, indien partijen daarvoor toestemming hebben gegeven.
3.2.1. Ter zitting van 30 november 2001 heeft de rechtbank het onderzoek geschorst om de directeur in de gelegenheid te stellen de bij het bestreden besluit gehandhaafde waarschuwing uit het personeelsdossier van gedaagde te verwijderen, en gedaagde de gelegenheid te bieden het beroep vervolgens in te trekken. Met deze gang van zaken hebben gedaagde en de directeur ingestemd. Tevens hebben zij op die zitting toestemming gegeven om, indien het beroep gehandhaafd blijft, zonder nadere zitting uitspraak te doen. Bij brief van 12 december 2001 heeft de directeur de rechtbank laten weten de waarschuwingsbrief niet uit het dossier te zullen verwijderen. Gedaagde heeft daarop gereageerd bij brief van 2 januari 2002 en gevraagd conform zijn eis uitspraak te doen. Op 30 januari 2002 heeft gedaagde de rechtbank telefonisch verzocht de zaak op een nadere zitting te behandelen. De rechtbank heeft daaraan geen gehoor gegeven onder de overweging dat het onderzoek volledig is geweest en dat de schorsing van het onderzoek ter zitting uitsluitend ten doel had partijen de gelegenheid te bieden zonder uitspraak van de rechtbank tot een oplossing te komen. Vervolgens heeft zij zonder nadere zitting uitspraak gedaan.
3.2.2. De Raad is van oordeel dat de hier beschreven behandeling van het geding in eerste aanleg in strijd is met artikel 8:57 van Pro de Awb. De Raad heeft eerder van zijn opvatting doen blijken, zie bijvoorbeeld zijn uitspraak van 11 augustus 1998, RSV 1998/326, dat in geval er nieuwe gedingstukken aan het procesdossier worden toegevoegd, het in strijd is met een goede procesorde om op basis van de toestemming die is gegeven aan de hand van de voordien aanwezige processtukken de zaak buiten zitting af te doen. Het achterwege laten van een zitting is in die situatie eerst mogelijk indien partijen na kennisneming van de naderhand geproduceerde stukken te kennen hebben gegeven dat de verleende toestemming van kracht blijft. De rechtbank heeft, gezien ook de telefonisch gedane mededeling van gedaagde op 30 januari 2002, ten onrechte een (hernieuwd) onderzoek ter zitting achterwege gelaten.
3.3. Gezien het zojuist overwogene is de aangevallen uitspraak, als gegeven in strijd met artikel 8:57 van Pro de Awb, niet rechtsgeldig tot stand gekomen. Die uitspraak komt dan ook voor vernietiging in aanmerking.
Het besluitkarakter van het primaire besluit en de bevoegdheid van het primair en in bezwaar beslissende bestuursorgaan
4. Nu de zaak naar het oordeel van de Raad geen nadere behandeling door de rechtbank behoeft, zal hij de zaak zonder terugwijzing afdoen.
4.1. De rechtbank kwalificeert de door de directeur gegeven schriftelijke waarschuwing van 23 november 2000 als een niet louter organisatorisch sturingsmiddel. Daarbij heeft zij in aanmerking genomen dat de directeur de waarschuwingsbrief, die is gevolgd op een onderzoek naar de precieze gang van zaken, zeer nadrukkelijk in het personeelsdossier van gedaagde houdt. De rechtbank leidt hieruit af dat met die brief ook daadwerkelijk is beoogd in te grijpen in gedaagdes rechtspositie, tegen welke beslissing rechtsbescherming in de vorm van bezwaar en beroep openstaat.
4.2. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat de bevoegdheid tot het geven van een waarschuwing met een zodanig rechtspositioneel karakter alleen maar kan zijn ontleend aan het mandaat door appellant aan de directeur. Dit brengt mee dat zowel het besluit van 23 november 2000 als de beslissing op bezwaar van 26 april 2001 krachtens mandaat zijn genomen, hetgeen in dit geval in strijd is met artikel 10:3, eerste lid, van de Awb, ingevolge welke bepaling een bestuursorgaan geen mandaat kan verlenen aan degene die het besluit waartegen het bezwaar zich richt krachtens mandaat heeft genomen.
4.3. Appellant heeft in hoger beroep aangevoerd dat hij de rechtbank niet kan volgen in het door haar gemaakte onderscheid in de soorten van waarschuwingen dat bepalend zou zijn voor de vraag, of daartegen al of niet het middel van beroep en dus ook dat van bezwaar zou kunnen worden ingesteld. Naar het oordeel van appellant is daarvoor alleen maar bepalend de vraag of het belang van de desbetreffende ambtenaar geacht kan worden rechtstreeks bij zo'n besluit te zijn betrokken. Die betrokkenheid beperkt zich echter niet tot besluiten van rechtspositionele aard, maar kan zich evenzeer voordoen ten aanzien van andere besluiten of ten aanzien van handelingen in de zin van artikel 8, tweede lid, van de Awb. Aan dergelijke besluiten of handelingen die vaak niet eens onmiddellijk op rechtsgevolg gericht zullen zijn, ligt meestal geen mandaatsconstructie ten grondslag. De bevoegdheid tot het nemen van deze besluiten of het verrichten van deze handelingen wordt volgens appellant in zo'n geval geacht voort te vloeien uit de algemene taak van de directeur zorg te dragen voor een zo goed mogelijk beheer van zijn diensttak. In dergelijke gevallen is het dan ook de directeur die moet worden aangemerkt als het bestuursorgaan dat het besluit heeft genomen of de handeling heeft verricht en bij wie daartegen dus ook bezwaar moet worden gemaakt. Naar het oordeel van appellant heeft de Rechtbank derhalve ten onrechte aangenomen dat het besluit van 23 november 2000 in mandaat is genomen en dat het bestreden besluit genomen is in strijd met artikel 10:3 van Pro de Awb.
5. De Raad overweegt het volgende.
5.1. Met betrekking tot het besluitkarakter van de omstreden waarschuwing onderschrijft de Raad de in 4.1. en 4.2. samengevatte overwegingen van de rechtbank. De Raad voegt daaraan toe dat blijkens de gedingstukken en het verhandelde ter zitting het de bedoeling was die waarschuwing in voorkomend geval te betrekken bij een toekomstige beoordeling van gedaagdes functioneren. Die waarschuwing komt dan ook zelfstandige rechtspositionele betekenis toe en daaraan kan het karakter van besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb niet worden ontzegd.
5.2. De Raad kan appellant niet volgen in zijn kennelijke stelling dat de directeur, die ondergeschikte van appellant is, een eigen bevoegdheid heeft uitgeoefend in het kader van het beheer van de diensttak, nu de Raad voor een eigen, niet op mandaat berustende, bevoegdheid van een diensttakdirecteur om besluiten (publiekrechtelijke rechtshandelingen) te nemen die de rechtspositie van zijn medewerkers raken, in het ARA geen aanknopingspunt ziet.
Uit artikel 1404, tweede en derde lid, van het ARA blijkt dat appellant, het College van burgemeester en wethouders, het bevoegd gezag is ten aanzien van de ambtenaren der gemeente en dat appellant bevoegd is de aan hem toekomende beschikkingsbevoegdheid
namens hem en onder zijn verantwoordelijkheid te laten uitoefenen door (onder meer) hoofden van diensttakken. Blijkens artikel 1, eerste lid, van het Mandaatsbesluit - zijnde een regeling ter uitvoering van artikel 1404, tweede en derde lid ARA - heeft de hiervoor bedoelde mandaatverlening aan de hoofden van diensttakken, waaronder de directeur, ook daadwerkelijk plaatsgevonden.
Met de rechtbank is de Raad dan ook van oordeel dat het primaire besluit van
23 november 2000 van de directeur berust op een gemandateerde bevoegdheid.
5.2.1. Blijkens artikel 1, derde lid, van het Mandaatsbesluit omvat de krachtens het eerste lid aan de hoofden van de diensttakken gemandateerde beschikkingsbevoegdheid met betrekking tot de rechtspositie van de onder hem ressorterende ambtenaren - behoudens zich hier niet voordoende uitzonderingen - tevens de behandeling van en de beslissing op bezwaarschriften. Gezien artikel 10:3, derde lid, van de Awb is de directeur evenwel niet bevoegd op het bezwaar van gedaagde te beslissen, omdat ingevolge deze wettelijke bepaling mandaat tot het beslissen op een bezwaarschrift niet mag worden verleend aan degene die het besluit waartegen het bezwaar zich richt, krachtens mandaat heeft genomen.
5.3. Dit betekent dat het bestreden besluit is genomen in strijd met artikel 10:3, derde lid, van de Awb en om die reden dient te worden vernietigd.
De rechtmatigheid van het door appellant ter uitvoering van de aangevallen uitspraak genomen besluit
6. Appellants besluit van 16 juli 2002 heeft de strekking het bezwaar van gedaagde tegen het besluit van 23 november 2000 ongegrond te verklaren. Dit besluit, dat ter uitvoering van de aangevallen uitspraak is genomen, komt aan het beroep niet (geheel) tegemoet en dit beroep wordt ingevolge de artikelen 6:19, eerste lid en 6:24 van de Awb geacht mede te zijn gericht tegen het besluit van 16 juli 2002.
6.1. Uit het besluit van 16 juli 2002 blijkt dat appellant van oordeel is dat de directeur op goede gronden heeft beslist tot het geven van een schriftelijke waarschuwing en dat appellant de besluiten van de directeur voor zijn rekening neemt.
6.2. De feitelijke grondslag van het besluit van 26 april 2001 heeft de directeur ontleend aan het volgende:
- de klachtbrief van J.L. van 10 januari 2000, waarin zij vermeldt dat in het bijzijn van collega R.V. zich tussen gedaagde en haar een discussie ontspon over het gebruik door J.L. van een computer op de kamer van gedaagde; gedaagde zou volgens haar onder meer hebben gezegd dat zij moest oprotten en dat zij een beurt nodig had, wat haar rustiger zou maken;
- een verklaring van de personeelsadviseur S.B., die op 6 januari 2000 een gesprek met J.L. heeft gehad en die daarover op 24 januari 2000 per e-mail verslag heeft gedaan;
- het rapport van 1 oktober 2000 van Y.B. en E.M., waarin verslag wordt gedaan van het door hen verrichte onderzoek;
- een ongedateerde in maart 2001 opgestelde verklaring van R.V.
6.3. Gedaagde heeft bij elke gelegenheid ontkend dat hij termen heeft gebezigd van de strekking als L. in haar klacht vermeldt. Volgens hem heeft L. zelf gezegd zij zich niet welkom voelde op gedaagdes werkkamer, waar zij incidenteel wat computerwerk deed, en bij wijze van retorische vraag heeft zij gezegd "dus dan kan ik beter oprotten." Termen als "een beurt nodig hebben" komen volgens gedaagde niet eens in hem op.
6.4. De Raad overweegt in de eerste plaats dat de directe chef van gedaagde, nadat J.L. die chef op de hoogte had gesteld, gedaagde onmiddellijk naar huis heeft gestuurd zonder hem omtrent hetgeen J.L. had gemeld te horen. In deze voor de oordeelsvorming van de directeur cruciale fase heeft die chef zich aldus de mogelijkheid ontnomen kennis te nemen van de lezing van gedaagde over hetgeen zich feitelijk tussen hem en J.L. heeft voorgedaan. Voorts heeft de chef nagelaten meteen een verklaring op te nemen van de getuige van het incident, R.V. Tevens heeft de directeur, door de klacht van J.L. niet door te zenden naar de klachtencommissie gedaagde de mogelijkheid onthouden zijn versie van het gebeurde voor te houden aan een daartoe geëigende instantie, die dan omtrent de juistheid van de toedracht een gezaghebbend oordeel had kunnen geven.
6.5. De directeur heeft getracht de gevolgen van deze laatste ook door hem onderkende omissie weg te nemen of te beperken door een onderzoek te laten verrichten door Y.B. en E.M.. De Raad moet echter constateren dat het verslag van deze onderzoekers van
1 oktober 2000 niet voldoet aan minimale eisen van deugdelijkheid en inzichtelijkheid. In wezen bevat het verslag niets meer dan (i) de vaststelling dat zich "een betreurenswaardig incident" heeft voorgedaan tussen gedaagde en J.L. (ii) dat deze beiden omtrent de feiten van mening verschillen (iii) dat een adequate reactie van de manager gepast is (iv) dat de wijze waarop gedaagde is behandeld slordig, procedureel onzorgvuldig en procedureel onjuist is geweest (v) en dat gedaagde een schriftelijke waarschuwing gegeven zou moeten worden. Een behoorlijke weergave van de bevindingen waarop de conclusie en het advies zijn gebaseerd ontbreekt in het verslag, van de door de onderzoekers gevoerde gesprekken zijn geen verslagen gemaakt en gedaagde heeft na een verzoek zijnerzijds slechts inzage gekregen in handgeschreven, weinig inzicht biedende aantekeningen die naar aanleiding van die gesprekken door een van de onderzoekers zouden zijn gemaakt. Dit verslag kon naar het oordeel van de Raad de bij de directeur klaarblijkelijk aanwezige onduidelijkheid over de feiten niet opheffen en kan daarom evenmin dienen ter versterking van de grondslag waarop het bij het besluit van 16 juli 2002 gehandhaafde besluit van 23 november 2000 berust.
6.6. Het verslag van de personeelsadviseur S.B. bevat uitsluitend hetgeen J.L. haar verteld zou hebben, zij het dat de bewoordingen in dat verslag op essentiële punten verschillen van de schriftelijke klacht van J.L. De ongedateerde, in maart 2001 opgestelde verklaring van R.V. houdt in dat de indertijd door J.L. gegeven schriftelijke weergave van het gebeuren, waarvan hij getuige was, volledig in overeenstemming is met de werkelijkheid en met de incidenten waarvan hij getuige is geweest. Deze verklaring bevat geen enkele inhoudelijke weergave van het gebeurde en legt daarom onvoldoende gewicht in de schaal. Gezien de aard van de klacht, die een binnen een organisatie in het algemeen zeer gevoelige materie betreft en het feitelijk verweer van gedaagde, kon de directeur niet volstaan met een simpele verwijzing naar deze summiere en niet nader toegelichte verklaring.
6.7. Tenslotte ziet de Raad in het gegeven dat J.L. haar klacht niet langer heeft gehandhaafd evenmin een bijdrage aan de deugdelijkheid van de omstreden besluitvorming.
6.8. De Raad komt ten aanzien van het besluit van 16 juli 2002 tot het oordeel dat de grondslag voor het handhaven van het besluit van 23 november 2000 onvoldoende draagkrachtig is, zodat dit besluit wegens strijd met artikel 7:12 van Pro de Awb voor vernietiging in aanmerking komt.
Het verzoek van gedaagde om vergoeding van schade
7. Gedaagde heeft de Raad verzocht appellant te veroordelen tot vergoeding van schade. Appellant zal echter een nader besluit moeten nemen. Daarom ligt het thans niet op de weg van de Raad om zich over mogelijke schade, die overigens door gedaagde niet nader is toegelicht, uit te spreken omdat nog niet vaststaat hoe het nader besluit zal gaan luiden.
De proceskosten
8. De Raad ziet geen aanleiding toepassing te geven aan artikel 8:75 van Pro de Awb inzake de proceskosten.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Vernietigt de aangevallen uitspraak met uitzondering van hetgeen de rechtbank heeft bepaald ten aanzien van vergoeding van griffierecht;
Verklaart het beroep tegen het besluit van 26 april 2001 gegrond;
Vernietigt het besluit van 26 april 2001;
Verklaart het beroep voorzover dit geacht moet worden te zijn gericht tegen het besluit van 16 juli 2002 gegrond;
Vernietigt het besluit van 16 juli 2002;
Bepaalt dat appellant een nieuw besluit op bezwaar neemt met inachtneming van hetgeen in de uitspraak van de Raad is overwogen.
.
Aldus gegeven door mr. G.P.A.M. Garvelink-Jonkers als voorzitter en mr. T. Hoogenboom en mr. A. Beuker-Tilstra als leden, in tegenwoordigheid van mr. P.J.W. Loots als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 4 december 2003.
(get.) G.P.A.M. Garvelink-Jonkers.
(get.) P.J.W. Loots.