Uitspraak
00/879 WW
00/900 WW
U I T S P R A A K
in de gedingen tussen:
[betrokkene], wonende te [woonplaats], hierna: betrokkene,
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, hierna: het Uwv.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN DE GEDINGEN
Met ingang van 1 januari 2002 is de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen in werking getreden. Ingevolge de Invoeringswet Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen treedt in deze gedingen de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) in de plaats van het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv). In deze uitspraak wordt onder het Uwv tevens verstaan het Lisv dan wel de rechtsvoorganger daarvan zijnde het bestuur van de Nieuwe Industriële Bedrijfsvereniging.
Namens betrokkene heeft mr. F.E.J. Menkveld, advocaat te Utrecht, op bij aanvullend beroepschrift aangegeven gronden hoger beroep ingesteld tegen een door de rechtbank Arnhem op 10 januari 2000 tussen partijen gewezen uitspraak (de aangevallen uitspraak), waarnaar hierbij wordt verwezen.
Het Uwv heeft eveneens op bij aanvullend beroepschrift aangegeven gronden hoger beroep ingesteld tegen de aangevallen uitspraak.
Beide partijen hebben een verweerschrift ingediend.
Bij brief van 26 april 2000 heeft mr. Menkveld de gronden van het hoger beroep nader aangevuld.
Op vragen van de Raad heeft het Uwv bij brieven van 31 januari 2002 en van 25 maart 2002 gereageerd.
De gedingen zijn behandeld ter zitting van de Raad op 24 juli 2002, waar voor betrokkene is verschenen mr. Menkveld, voornoemd, en waar het Uwv zich, zoals tevoren bericht, niet heeft doen vertegenwoordigen.
Na de behandeling van de gedingen ter zitting van de Raad is gebleken dat het onderzoek niet volledig is geweest, in verband waarmee de Raad heeft besloten het onderzoek te heropenen.
De gedingen zijn opnieuw behandeld ter zitting van de Raad op 16 oktober 2002, waar betrokkene in persoon is verschenen, bijgestaan door mr. Menkveld, voornoemd, en waar het Uwv zich heeft doen vertegenwoordigen door mr. P.A.L. Nieuwenhuis, werkzaam bij het Uwv.
II. MOTIVERING
De Raad stelt voorop dat de in deze aan de orde zijnde geschillen worden beoordeeld aan de hand van de Werkloosheidswet (WW) en de daarop berustende bepalingen, zoals die luidden ten tijde als hier van belang.
Na het faillissement van de werkgever van betrokkene, [werkgever], heeft het Uwv aan betrokkene met ingang van 3 mei 1993 een uitkering ingevolge de WW toegekend, gebaseerd op een arbeidsurenverlies van 38 uur per week, alsmede een toeslag ingevolge de Toeslagenwet. De WW-uitkering en de toeslag zijn aan betrokkene verstrekt tot en met 30 november 1995.
Op basis van de resultaten van een onderzoek door de opsporingsdienst Gak naar werkzaamheden en verdiensten van betrokkene en zijn echtgenote is het Uwv tot de conclusie gekomen dat betrokkene ten tijde van zijn WW-uitkering en de toeslag ten onrechte geen opgave heeft gedaan van zijn werkzaamheden in het bedrijf van zijn broer alsmede van de inkomsten uit arbeid van zijn echtgenote.
Bij het besluit van 17 december 1996 heeft het Uwv de aan betrokkene verstrekte toeslag over de periode 3 mei 1993 tot en met 10 december 1993 geheel teruggevorderd omdat zijn echtgenote in die periode werkzaamheden heeft verricht en inkomsten verworven als gevolg waarvan betrokkene geen recht heeft op een toeslag. Voorts heeft het Uwv bij dat besluit het recht op WW-uitkering met ingang van 15 september 1994 geheel (bedoeld wordt: gedeeltelijk, voor 15/38e deel) ingetrokken op de grond dat betrokkene verminderd beschikbaar is voor de arbeidsmarkt in verband met zijn werkzaamheden gedurende 15 uur per week in het bedrijf van zijn broer. Tevens is daarbij het recht op toeslag per 15 september 1994 geheel ingetrokken. Ten slotte heeft het Uwv bij dat besluit de onverschuldigd betaalde WW-uitkering en toeslag ten bedrage van f. 21.455,42 van betrokkene teruggevorderd.
Na bezwaar heeft het Uwv bij het besluit van 8 augustus 1997 (het bestreden besluit) het besluit van 17 december 1996 in zoverre herzien dat betrokkene in de periode van 3 mei 1993 tot en met 10 december 1993 over 22,5 dagen geen recht heeft op toeslag, reden waarom het bedrag van de terugvordering terzake is verlaagd van f. 1.528,47 naar f. 283,05. Bij het bestreden besluit heeft het Uwv de gedeeltelijke beëindiging van het recht op WW-uitkering en gehele beëindiging van het recht op toeslag per 15 september 1994 alsmede de daaruit voortvloeiende terugvordering gehandhaafd.
In de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank vastgesteld dat betrokkene geen beroep heeft aangetekend tegen de ontzegging van het recht op toeslag over 22,5 dagen in 1993 en de daaruit voortvloeiende terugvordering en heeft om die reden dit onderdeel van het bestreden besluit buiten beschouwing gelaten.
De rechtbank heeft het standpunt van het Uwv onderschreven dat betrokkene zijn inlichtingenverplichtingen jegens het Uwv niet is nagekomen en heeft de ontzegging van het recht op WW-uitkering met ingang van 15 september 1994 voor 15 uur per week niet onjuist geacht. Naar het oordeel van de rechtbank heeft het Uwv echter ten onrechte geen rekening gehouden met de door betrokkene, met toestemming van het Uwv, in juli/augustus 1995 in het buitenland doorgebrachte vakantie. In zoverre heeft de rechtbank het beroep gegrond verklaard en bepaald dat het Uwv een nieuwe beslissing moet nemen. De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat het Uwv onverschuldigd aan betrokkene WW-uitkering en toeslag heeft betaald en dat het Uwv bevoegd is tot terugvordering, zij het dat het Uwv in verband met de vakantieperiode in 1995 de hoogte van de terugvordering nader zal moeten bepalen. Ten slotte heeft de rechtbank het Uwv veroordeeld in de proceskosten van betrokkene alsmede tot vergoeding van het door betrokkene betaalde griffierecht.
In hoger beroep heeft betrokkene betwist dat hij werkzaamheden heeft verricht in de eenmanszaak van zijn broer, een levensmiddelenwinkel genaamd [naam levensmiddelenwinkel], gevestigd te [vestigingsplaats]. Naar de mening van betrokkene kan geen betekenis worden toegekend aan het proces-verbaal van zijn verhoor op 30 maart 1995, aangezien hij toen onder druk stond en zenuwachtig was, terwijl bij het verhoor geen tolk aanwezig was. Ten aanzien van het verslag van vier observaties in de maanden juli, november en december 1995, inhoudende dat betrokkene aanwezig dan wel werkzaam was in de winkel, heeft betrokkene aangevoerd dat hij aan de hand van zijn paspoort heeft aangetoond ten tijde van de eerste observatie in Marokko te verblijven, zodat het rapport van de observaties van de werkzaamheden aantoonbaar onjuist is. Aan de overige observaties, waarbij in de winkel dezelfde persoon is waargenomen, kan derhalve ook geen betekenis worden gehecht. Overigens is bij twee van de vier observaties alleen waargenomen dat de betreffende persoon in de winkel aanwezig was. Voorts is in dit verband aangevoerd dat de observaties niet op waarheidsvinding waren gericht omdat geen rapport is opgemaakt van de gelegenheden waarbij de geobserveerde persoon niet in het bedrijf is aangetroffen.
Het Uwv heeft in hoger beroep aangevoerd dat, gelet op de bestendigheid en de duur van de verminderde beschikbaarheid vóór en ná de vakantieperiode in juli/augustus 1995, het aan betrokkene is om aannemelijk te maken dat hij gedurende deze vakantieperiode wél volledig, te weten voor 38 uur per week, beschikbaar is geweest. Het Uwv is van mening dat van een dergelijke volledige beschikbaarstelling niet is gebleken.
Naar aanleiding van vragen van de Raad heeft het Uwv bij brief van 25 maart 2002 zich op het standpunt gesteld dat ten onrechte is overgegaan tot intrekking van het recht op toeslag vanaf 15 september 1994. Het Uwv heeft in verband met de werkzaamheden van de echtgenote van betrokkene vanaf 1 oktober 1995 gedurende drie dagen per week in dienst van de Stichting Welzijn vastgesteld dat betrokkene over de periode 1 oktober 1995 tot en met 30 november 1995 geen recht op toeslag heeft. Volgens de ingezonden specificatie is over de periode van 15 september 1994 tot en met 30 november 1995 in totaal een bedrag van f. 10.974,49 aan WW-uitkering en toeslag onverschuldigd aan betrokkene betaald. De gemachtigde van betrokkene heeft ter zitting van de Raad op 24 juli 2002 desgevraagd verklaard dat de intrekking van de toeslag per 1 oktober 1995 en de daaruit voortvloeiende terugvordering geen aanleiding geeft tot commentaar.
De Raad stelt vast dat tussen partijen niet in geding is de ontzegging van het recht op toeslag over 22,5 dagen in 1993 alsmede vanaf 1 oktober 1995 en de daaruit voortvloeiende terugvordering van onverschuldigd betaalde toeslag. De Raad merkt nog op dat de specificatie, behorende bij de brief van het Uwv van 25 maart 2002, vermeldt dat de terugvordering van toeslag over de periode van 3 mei 1993 tot en met 10 december 1993 f 1.528,47 bedraagt, terwijl in het bestreden besluit is overwogen dat dit bedrag is verlaagd van f 1.528,47 naar f 283,05 omdat in deze periode over slechts 22,5 dagen geen recht op toeslag bestaat.
In dit geding is primair de vraag aan de orde of het Uwv zich terecht op het standpunt stelt dat betrokkene vanaf 15 september 1994 -en ook tijdens de vakantieperiode in juli/augustus 1995- gedeeltelijk, te weten voor 15/38e deel, beschikbaarheid is om arbeid te aanvaarden en het recht op WW-uitkering mitsdien voor 15/38e deel terecht is beëindigd.
De Raad is van oordeel dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. Uit de gedingstukken kan niet worden afgeleid dat betrokkene vanaf enig moment slechts bereid en in staat was om arbeid te aanvaarden van een omvang van maximaal 23 uur per week. De aanname van het Uwv dat betrokkene vanaf 15 september 1994 gedurende 15 uur per week werkzaamheden heeft verricht in het bedrijf van zijn broer behoeft geenszins te betekenen dat betrokkene zich om die reden slechts voor 23 uur per week beschikbaar stelt voor de arbeidsmarkt. De Raad ziet in de door het Uwv aangenomen werkzaamheden veeleer een bevestiging dat betrokkene ook voor die uren beschikbaar is om arbeid te aanvaarden, waaronder niet alleen is begrepen arbeid als werknemer in de zin van de WW, maar tevens niet-verzekeringsplichtige arbeid. De Raad is van oordeel dat het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking komt omdat de grondslag onjuist is. Met het oog op mogelijke toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) staat thans ter beoordeling van de Raad of betrokkene vanaf 15 september 1994 in zodanige omvang werkzaamheden heeft verricht uit hoofde waarvan hij niet als werknemer kan worden beschouwd dat het recht op uitkering per die datum ingevolge artikel 20, eerste lid, aanhef onder a, van de WW in verbinding met het tweede lid van dat artikel voor 15/38e deel is geëindigd.
Tijdens zijn verhoor op 30 maart 1995, waarvan betrokkene het opgemaakte proces-verbaal heeft ondertekend, heeft betrokkene verklaard dat hij sinds de opening op 15 september 1994 in de levensmiddelenzaak van zijn broer helpt. Deze hulp bestaat uit verkoop, halen van boodschappen, schoonmaken en het verrichten van alle andere voorkomende werkzaamheden. Omtrent de duur en frequentie van die activiteiten heeft betrokkene verklaard dat die soms een paar uur per dag in beslag namen, soms een hele dag, maar dat hij iedere dag wel een keertje activiteiten verricht.
Op 9 januari 1996 heeft betrokkene tegenover de fraude-controleur Uit den Bogaard bevestigd dat hij zijn broer in het bedrijf behulpzaam is en heeft hij verklaard dat hij helpt bij de verkoop, eieren ophaalt bij een boer in [vestigingsplaats], schoonmaakt, dozen weggooit en soms naar de groothandel [naam groothandel] gaat. Omdat betrokkenes broer, die vanaf 1 januari 1994 gedurende 40 uur per week werkzaam is voor de NS, niet altijd de groothandel kan bezoeken, staat een pasje van deze groothandel mede op naam van betrokkene. Betrokkene heeft tevens verklaard dat de echtgenote van genoemde broer de hele dag in de zaak staat en dat ook twee andere broers wel eens helpen. In de opvatting van betrokkene heeft hij geen werkzaamheden verricht, maar was louter sprake van helpen van familieleden, zoals dat binnen zijn familie gebruikelijk is. De omvang van deze activiteiten schatte betrokkene op 2 à 3 uur per week. Betrokkene heeft het verslag van zijn verklaring ondertekend.
Vervolgens heeft betrokkene op 9 augustus 1996 verklaard dat de op 9 januari 1996 afgelegde verklaring wat betreft het aantal gewerkte uren per week onder dwang is afgelegd. Volgens betrokkene is hij wel eens in de zaak aanwezig om koffie of thee te drinken, maar is hij zijn broer nooit behulpzaam geweest.
In hetgeen door en namens betrokkene is aangevoerd heeft de Raad onvoldoende aanleiding gevonden om betrokkene niet te houden aan zijn op 30 maart 1995 en 9 januari 1996 afgelegde verklaringen dat hij in de winkel van zijn broer diverse voorkomende werkzaamheden verricht, zoals de hulp bij de verkoop, het schoonmaken en het doen van inkopen, onder andere bij een groothandel in Amsterdam. Betrokkene heeft het verslag van deze verklaringen ondertekend, hij is daarop niet korte tijd nadien -gemotiveerd- teruggekomen en heeft ook niet aannemelijk gemaakt dat hij deze activiteiten niet heeft verricht. Anders dan betrokkene meent, zijn deze activiteiten onmiskenbaar aan te merken als werkzaamheden uit hoofde waarvan betrokkene niet als werknemer in de zin van de WW wordt beschouwd. Dergelijke werkzaamheden in een levensmiddelenwinkel plegen immers in het economisch verkeer te worden verricht tegen een geldelijke beloning. De omstandigheid dat betrokkene voor deze activiteiten geen beloning heeft ontvangen en deze vorm van onderlinge hulp en bijstand gelet op de familieverhoudingen voor hem vanzelfsprekend was, kan er niet aan af doen dat deze activiteiten moeten worden gekwalificeerd als werkzaamheden uit hoofde waarvan betrokkene niet als werknemer kan worden beschouwd in de zin van de WW.
Aangezien betrokkene via zijn werkbriefjes noch op andere wijze het Uwv in kennis heeft gesteld van de onderhavige werkzaamheden en hij daarvan geen administratie heeft bijgehouden, kan alleen bij wijze van schatting de omvang ervan worden vastgesteld. Op basis van de eerste verklaring van betrokkene dat hij iedere dag in de winkel behulpzaam is, soms een paar uur en soms een hele dag, alsmede gelet op de aard van bedoelde werkzaamheden acht de Raad aannemelijk dat betrokkene een substantieel aantal uren per week in de winkel werkzaam is geweest. De schatting van het Uwv dat de omvang van de werkzaamheden 15 uur per week bedroeg acht de Raad niet onaannemelijk. Door betrokkene is deze schatting niet op geloofwaardige wijze bestreden. Voor zover de schatting van het aantal gewerkte uren te hoog is, dient dit voor rekening van betrokkene te blijven omdat hij geen opgave van werkzaamheden heeft gedaan aan het Uwv en ook geen -geloofwaardige- administratie van deze werkzaamheden heeft bijgehouden. Derhalve moet het ervoor worden gehouden dat betrokkene gedurende 15 uur per week werkzaamheden heeft verricht uit hoofde waarvan hij niet als werknemer kan worden beschouwd. Voorts is de Raad van oordeel dat als vaststaand moet worden aangenomen dat betrokkene deze werkzaamheden heeft verricht vanaf 15 september 1994, per welke datum zijn broer de winkel is gaan exploiteren. De Raad tekent bij voorgaande conclusies aan dat daarbij de namens betrokkene gewraakte observaties buiten beschouwing zijn gelaten en kunnen worden gelaten.
Betrokkene heeft geen afzonderlijke grieven aangevoerd tegen de terugvordering van de onverschuldigd betaalde WW-uitkering over de periode van 15 september 1994 tot en met 30 november 1995. De Raad is niet gebleken dat deze terugvordering de rechterlijke toetsing niet kan doorstaan, zodat ook de rechtsgevolgen van dit onderdeel van het vernietigde besluit in stand kunnen blijven.
Ten aanzien van het oordeel van de rechtbank dat betrokkene tijdens zijn vakantie in juli/augustus 1995, althans voor zover hij met behoud van WW-uitkering vakantie heeft genoten, aanspraak heeft op een volledige uitkering ingevolge de WW, overweegt de Raad dat -ten tijde van belang- de Sociale Verzekeringsraad (SVr) ingevolge artikel 19, zesde lid onder b, van de WW bevoegd was regels te stellen met betrekking tot de vaststelling van de periode gedurende welke de werknemer met behoud van zijn recht op uitkering vakantie kan genieten. In het Besluit van de SVr van 23 januari 1992, Stcrt. 1992, 19 zijn dergelijke regels opgenomen. Artikel 2, eerste lid, van dit Besluit bepaalde dat een werknemer per kalenderjaar gedurende vier weken vakantie kon genieten met behoud van zijn recht op uitkering ingevolge de Werkloosheidswet. Uit het vorenoverwogene volgt dat betrokkene voorafgaande aan zijn vakantie in juli/augustus 1995, in verband met zijn werkzaamheden gedurende 15 uur per week, slechts aanspraak had op een gedeeltelijk recht op WW-uitkering. Dit gedeeltelijke recht op WW-uitkering van betrokkene moet worden aangemerkt als zijn recht op uitkering als bedoeld in de hiervoor genoemde bepalingen. Anders dan de rechtbank, is de Raad derhalve van oordeel dat betrokkene tijdens deze vakantieperiode geen aanspraak kon maken op een volledig recht op WW-uitkering terzake van een arbeidsurenverlies van 38 uur per week.
Uit het vorenstaande volgt dat het bestreden besluit, voor zover aangevochten, alsmede de aangevallen uitspraak in zoverre daarbij het beroep tegen dit besluit ongegrond is verklaard voor vernietiging in aanmerking komen. Ingevolge artikel 8:72, derde lid, van de Awb ziet de Raad aanleiding de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit, voor zover aangevochten, in stand te laten. De aangevallen uitspraak komt voor het overige in aanmerking voor bevestiging.
De Raad acht termen aanwezig om op grond van artikel 8:75 van de Awb het Uwv te veroordelen in de proceskosten van betrokkene in hoger beroep. Deze kosten worden begroot op € 966,-- voor verleende rechtsbijstand, vermeerderd met € 15,67 aan reiskosten, in totaal € 981,67.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Vernietigt het bestreden besluit, voor zover aangevochten, alsmede de aangevallen uitspraak in zoverre;
Bepaalt dat de rechtsgevolgen van dit vernietigde besluit, voor zover aangevochten, in stand blijven;
Bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;
Veroordeelt het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen in de proceskosten van betrokkene in hoger beroep tot een bedrag groot € 981,67, te betalen aan de griffier van de Raad.
Bepaalt dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan betrokkene het in hoger beroep gestorte recht van € 99,83 vergoedt.
Aldus gegeven door mr. M.A. Hoogeveen als voorzitter en mr. Th.M. Schelfhout en mr. A.W.M. Bijloos als leden, in tegenwoordigheid van M.D.F. de Moor als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 27 november 2002.
(get.) M.A. Hoogeveen.
(get.) M.D.F. de Moor.