Uitspraak
96/5142 ZW
96/7988 ZW
U I T S P R A A K
in het geding tussen:
het Landelijk instituut sociale verzekeringen, appellant,
en
Bestratingsbedrijf X v.o.f., gevestigd te B., gedaagde.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
Met ingang van 1 maart 1997 is de Organisatiewet sociale verzekeringen 1997 in werking getreden. Ingevolge de Invoeringswet Organisatiewet sociale verzekeringen 1997 treedt het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv) in de plaats van de betrokken bedrijfsvereniging. In het onderhavige geval is het Lisv in de plaats getreden van de Bedrijfsvereniging voor de Bouwnijverheid. In deze uitspraak wordt onder appellant tevens verstaan het bestuur van deze bedrijfsvereniging.
Bij brief van 21 juli 1995 is gedaagde namens appellant in kennis gesteld van een ten aanzien van haar genomen besluit in het kader van de Ziektewet (ZW).
De Arrondissementsrechtbank te Zutphen heeft bij uit-
spraak van 26 april 1996 onder gegrondverklaring van het beroep (onder meer) voormeld besluit vernietigd.
Appellant heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld op de bij aanvullend beroepschrift aangevoerde gronden.
Bij brief van 5 augustus 1996 heeft appellant de Raad in kennis gesteld van een besluit van diezelfde datum, waarbij het besluit van 21 juli 1995 is gewijzigd. Bij brief van 29 oktober 1996 respectievelijk 16 april 1999 heeft appellant nader gereageerd respectievelijk de Raad enige stukken doen toekomen.
Gedaagde heeft bij brief van 26 september 1996 een verweerschrift ingediend.
Het geding is behandeld ter zitting van de Raad, gehouden op 28 juli 1999, waar van partijen alleen appellant, daartoe ambtshalve opgeroepen, is verschenen, vertegenwoordigd door mr M.L.C. de Jonge, werkzaam bij de
Stichting sfb Uitvoeringsorganisatie Sociale Verzekering NV.
II. MOTIVERING
De Raad stelt voorop dat uit het bij de Wet boeten, maatregelen en terug- en invordering sociale zekerheid
(S 1996, 248) behorende overgangsrecht voortvloeit dat het onderhavige geschil dient te worden beoordeeld naar het vóór 1 augustus 1996 van toepassing zijnde recht. Zulks betekent in concreto dat van toepassing zijn de bepalingen van de ZW zoals die tussen 1 januari 1994 en
1 maart 1996 luidden.
De bij gedaagde in dienst zijnde werknemer A. heeft zich op 27 april 1995 bij gedaagde ziekgemeld. Gedaagde heeft dit ziektegeval op 30 mei 1995 bij appellant gemeld. Appellant heeft het aan voornoemde werknemer toekomende ziekengeld vanaf 8 juni 1995 tot de datum van werkhervatting 21 juni 1995 via gedaagde, die voor de toepassing van dit ziektegeval een zogeheten zes-weken werkgever is, betaald.
Wegens overtreding van het ziekmeldingsvoorschrift van artikel 38, lid 2 ZW met 21 dagen heeft appellant bij het besluit van 21 juli 1995, met gebruikmaking van de aan artikel 38, lid 4 ZW ontleende bevoegdheid, aan gedaagde een bedrag van 21 maal 100% van het dagloon van de verzekerde A., ofwel f 3.543,93, in rekening gebracht.
Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het bestreden besluit vernietigd, omdat dit -naar appellant ter zitting ook had verklaard- niet in overeenstemming was met het door appellant terzake gehanteerde sanctiebeleid, en wel omdat de arbeidsongeschiktheid van A. onomstotelijk vaststond. Daarnaast heeft de rechtbank enige overwegingen gewijd, aangeduid als gegeven 'ten overvloede', die hierop neerkomen dat grammaticale uitleg van artikel 38, lid 4 ZW weliswaar past bij het standpunt van appellant dat over de hele periode van te late melding een sanctie kan worden toegepast, ook al is slechts ziekengeld betaald over 9 dagen, maar dat, zo een teleologische interpretatie van dat artikellid al niet tot het oordeel zou voeren dat in een geval als het onderhavige geen sanctiebevoegdheid bestaat met betrekking tot meer dagen dan waarover ziekengeld is uitgekeerd, appellant toch in redelijkheid niet van die bevoegdheid met betrekking tot laatstbedoelde dagen gebruik kan maken zonder in strijd te komen met artikel 3:4 Algemene wet bestuursrecht
(Awb).
Appellant heeft, op dit punt berustend in de aangevallen uitspraak, bij het in rubriek I genoemde besluit van
5 augustus 1996 nader besloten bij gedaagde een bedrag in rekening te brengen van 21 maal 25% van het dagloon, ofwel f 883,73.
Nu met dit besluit niet geheel wordt tegemoet gekomen aan de vordering van gedaagde, zal de Raad het onderhavige hoger beroep overeenkomstig het bepaalde in artikel 6:19, lid 1 Awb, in verbinding met artikel 6:24 Awb, mede gericht achten tegen dit besluit.
Appellant handhaaft voor het overige zijn bezwaren tegen de aangevallen uitspraak.
De Raad deelt appellants opvatting dat de overwegingen van de aangevallen uitspraak, ook al zijn die aangeduid als gegeven 'ten overvloede', zodanig zijn geformuleerd dat zij appellant, voor het geval hij opnieuw zou besluiten een sanctie op te leggen, in wezen geen ruimte laten voor een andere besluitvorming dan door de rechtbank aangegeven. Appellant kan zich aan die overwegingen dan ook uit bestuursrechtelijk oogpunt gebonden achten, zodat zijn hoger beroep daartegen ontvankelijk moet worden geacht.
De Raad staat dan voor de vraag of het besluit van
5 augustus 1996, waarbij het besluit van 21 juli 1995 is gewijzigd, de rechterlijke toets kan doorstaan. Hij heeft daartoe het volgende overwogen.
Tussen partijen is niet in geschil dat gedaagde de ziekmelding 21 dagen te laat heeft doorgegeven aan appellant en dat het voorschrift van artikel 38, lid 2 ZW is overtreden. Voorts staat vast dat appellant over negen dagen ziekengeld heeft betaald. Appellant komt derhalve op grond van artikel 38, lid 4 ZW in beginsel de bevoegdheid toe om gedaagde een bedrag in rekening te brengen.
Naar het oordeel van de Raad kan noch aan de tekst noch aan de wetsgeschiedenis van artikel 38 ZW een duidelijk argument worden ontleend voor het standpunt dat die bevoegdheid slechts aanwezig zou zijn voor zover het betreft dagen waarover dat ziekengeld is uitbetaald. Het in rekening brengen van een bedrag gebaseerd op 21 dagen te late melding stuit dan ook in zoverre niet op een wettelijk beletsel.
De Raad heeft vervolgens de vraag te beantwoorden of appellant, door bij gedaagde een bedrag in rekening te brengen van 21 maal 25% van het dagloon van de verzekerde A. van zijn bevoegdheid gebruik heeft gemaakt op een wijze die zich niet verdraagt met enige regel van geschreven of ongeschreven recht of met enig algemeen
rechtsbeginsel. In dat verband heeft de Raad het volgende in aanmerking genomen.
Sedert begin 1994 en ook ten tijde van het nemen van zijn besluit van 21 juli 1995 hanteerde appellant een beleid waarbij bij te late ziekmelding door de werkgever, waarop de twee of zes weken van artikel 29, lid 2 of lid 5 ZW betrekking heeft, een sanctie werd opgelegd 'van 100% x het dagloon x het aantal dagen te laat', tenzij de arbeidsongeschiktheid onomstotelijk bewezen kan worden, in welk geval de sanctie '25% x dagloon x aantal dagen te laat' bedraagt; een en ander altijd met een maximum van 27 dagen en alleen op te leggen indien uitkering moet worden verstrekt na de twee of zes weken. In dit beleid was structureel geen ruimte gelaten voor afweging van de mate van verwijt dat de betrokkene van de te late melding treft, in verhouding tot de op te leggen sanctie. Appellant heeft dit beleid blijkens publikatie in de Stcrt 1996, nr 188 in zoverre gewijzigd dat bij verwijtbaarheid een sanctie van 100%, bij verminderde verwijtbaarheid een sanctie van 25% en bij geen verwijtbaarheid geen sanctie wordt opgelegd. Het besluit tot wijziging van het sanctiebeleid is in werking getreden op 2 oktober 1996 en is onder meer van toepassing verklaard op degenen die beroep of hoger beroep hebben aangetekend tegen een beslissing van appellant, welke is genomen op grond van een bij dat besluit gewijzigd onderdeel van het sanctiebeleid Ziektewet en ten aanzien van welk beroep door de rechter nog geen (definitieve) uitspraak is gedaan.
Voor het onderhavige geval heeft de beleidswijziging feitelijk geen consequenties doordat appellant, die een situatie van ontbreken van verwijtbaarheid niet aanneemt, bij het besluit van 5 augustus 1996 de sanctie al heeft teruggebracht naar 25% omdat de arbeidsongeschiktheid vaststond, en een eventuele verminderde verwijtbaarheid van de werkgever tot gelijke sanctie leidt.
Naar het oordeel van de Raad kan van dit bijgestelde sanctiebeleid met betrekking tot een te late ziekmelding door een werkgever als hier aan de orde, niet worden gezegd dat appellant bij de vaststelling daarvan de in redelijkheid te stellen grenzen heeft overschreden.
Voorts acht de Raad de opgelegde sanctie van 25% niet onevenredig aan het gedaagde te maken verwijt. Gedaagde heeft gesteld dat geen sprake is van fraude en dat hij zelf de verzuimbegeleiding actief ter hand heeft genomen. Dat neemt naar het oordeel van de Raad niet weg dat appellant groot belang heeft bij een correcte naleving van het ziekmeldingsvoorschrift. Appellant heeft bovendien de aangesloten werkgevers begin 1994 ervan in kennis gesteld een strenger sanctiebeleid te hanteren bij te late meldingen. Overigens heeft gedaagde tegen de verlaagde sanctie geen afzonderlijke bezwaren meer ingebracht.
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, is de Raad tot de slotsom gekomen dat het besluit van 5 augustus 1996 de rechterlijke toetsing kan doorstaan.
De aangevallen uitspraak, voor zover aangevochten, moet dan ook worden vernietigd en het beroep tegen het besluit van 5 augustus 1996 ongegrond verklaard.
De Raad acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling op grond van artikel 8:75 Awb.
Beslist wordt als hierna is aangegeven.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover aangevochten;
Verklaart het beroep tegen het besluit van 5 augustus 1996 ongegrond.
Aldus gegeven door mr Chr. van Voorst als voorzitter en mr M.A. Hoogeveen en mr Ch.J.G. Olde Kalter als leden, in tegenwoordigheid van I.J.M. Peereboom-Nieuwenburg als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 8 september 1999.
(get.) Chr. van Voorst.
(get.) I.J.M. Peereboom-
Nieuwenburg.
JdB0209