Overwegingen
1. Schiphol is als exploitant van de luchthaven Schiphol op grond van artikel 8.25d, eerste lid, van de Wet luchtvaart verplicht om eenmaal per drie jaar de tarieven en voorwaarden voor de eerstkomende periode van drie jaar vast te stellen voor de activiteiten ten behoeve van het gebruik van de luchthaven door gebruikers. Het toerekeningssysteem, dat Schiphol voor de jaarlijkse kosten en opbrengsten van deze activiteiten vaststelt, moet Schiphol op grond van artikel 8.25g, eerste lid, van de Wet luchtvaart ter goedkeuring aan de ACM voorleggen.
2 In het toerekeningssysteem 2022-2024 (Toerekeningssysteem) zijn regels opgenomen over de toepassing van de efficiëntieprikkel voor grote investeringen. Het geschil gaat over de vraag of die regels in overeenstemming zijn met de wet- en regelgeving. In het Toerekeningssysteem is, kort gezegd, opgenomen dat het systeem van de efficiëntieprikkel niet van toepassing is op de voorzieningen voor risico’s die zijn opgenomen in de vastgestelde begroting (het zogenaamde risicobudget). Hieronder zal het College oordelen dat de huidige wet- en regelgeving geen grondslag biedt voor deze uitzondering. Het College zal daarom het bestreden besluit vernietigen voor zover het de goedkeuring van dit onderdeel betreft.
3 Het toepasselijke wettelijke kader is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak.
Wat houdt de efficiëntieprikkel in
4 De efficiëntieprikkel is van toepassing op investeringsprojecten waarvan de uitgaven voor luchtvaartactiviteiten meer dan € 20 miljoen bedragen (artikel 8.1b, eerste lid, van de Wet luchtvaart in samenhang met artikel 1, tweede lid, van het Besluit exploitatie luchthaven Schiphol 2017). Bij een verschil van meer dan 5% tussen de investeringsbegroting en de daadwerkelijke investeringsuitgaven komt een positief verschil in gelijke mate ten gunste van Schiphol en de gebruikers van Schiphol (bonus), terwijl een negatief verschil ten laste van Schiphol komt (malus). Het deel dat ten gunste komt van de gebruikers wordt voor maximaal zes jaar verrekend via de tarieven. Het bonus/malussysteem is neergelegd in artikel 8.25dg, negende en tiende lid, van de Wet luchtvaart.
De efficiëntieprikkel is ingevoerd omdat Schiphol een economische machtspositie heeft op luchtvaartactiviteiten. Deze machtspositie stelt Schiphol in staat om in verregaande mate kosten voor luchtvaartactiviteiten via de tarieven in rekening te brengen bij gebruikers. Met het systeem van de efficiëntieprikkel krijgt Schiphol een prikkel om de daadwerkelijke kosten binnen de begroting te houden (Kamerstukken II, 2014/2015, 34197, nr. 3, blz. 6).
De uitzondering in het Toerekeningssysteem
5 Paragraaf 5.2.6.1 van het Toerekeningssysteem heeft als titel: Verrekenregels efficiëntieprikkel investeringen ≥ € 20 miljoen gealloceerd aan
luchtvaartactiviteiten (Aviation en Security tezamen).
In deze paragraaf is onder het kopje ‘risicomanagement’ onder meer opgenomen:
"De geïdentificeerde risico's worden vastgelegd in een risicoregister, waarin een opsomming staat van deze risico's (inclusief beschrijving en beoordeling) en mogelijke beheersmaatregelen die Schiphol heeft geïdentificeerd. Het risicobudget dat wordt aangevraagd als onderdeel van een raming of de begroting is gekoppeld aan het risicoregister en kan worden aangesproken als een risico uit het risicoregister zich voordoet."
Onder het kopje ‘Bepalen (in)efficiëntieprikkel’ is onder meer opgenomen:
"De vergelijking van de werkelijke investeringsuitgaven met de vastgestelde begroting voor het bepalen van de hoogte van de efficiëntieprikkelprikkel vindt plaats op basis van de volgende uitgangspunten:
[…]
Het systeem van de efficiëntieprikkel is niet van toepassing op de voorzieningen voor risico’s die zijn opgenomen in de vastgestelde begroting. Aan het risicobudget is een risicoregister
gekoppeld met een opsomming van de risico's die Schiphol heeft geïdentificeerd. Als de aan het risico gerelateerde uitgaven lager of hoger zijn dan begroot, dan worden zowel de
onderschrijding als de overschrijding buiten beschouwing gelaten bij de bepaling van de
efficiëntieprikkel. Een onderschrijding van een begrotingspost, waarvoor tevens een risico is
opgenomen in het risicoregister, mag niet leiden tot een bonus voor Schiphol, en bij een
overschrijding mag geen sprake zijn van een malus.”
6 De ACM heeft het Toerekeningssysteem goedgekeurd. In de reactie op de zienswijze van KLM heeft de ACM opgemerkt dat de Wet luchtvaart geen regels stelt over welke onderdelen van het investeringsbudget moeten worden meegenomen in de toepassing van de efficiëntieprikkel. De efficiëntieprikkel heeft tot doel Schiphol aan te zetten om investeringen uit te voeren tegen zo laag mogelijke investeringsuitgaven. Onderdelen in het investeringsbudget, waarvan Schiphol de uitkomst niet of nauwelijks kan beïnvloeden, vormen het risicobudget. Daarbij is geen sprake van een efficiëntieresultaat, dat immers het gevolg moet zijn van een bewuste sturing of het achterwege laten daarvan. Daarom is de ACM van oordeel dat risicobudgetten buiten de toepassing van de efficiëntieprikkel moeten worden gelaten.
7 KLM voert aan dat het wettelijk kader geen grondslag biedt voor uitsluiting van het risicobudget van een projectbegroting en uitsluiting van aan het risicobudget gerelateerde uitgaven van de toepassing van de efficiëntieprikkel. De ‘investeringsbegroting’ en ‘daadwerkelijke investeringsuitgaven’ in artikel 8.25dg, negende en tiende lid, van de Wet luchtvaart omvatten in beginsel de volledige begroting en de volledige investeringsuitgaven. De Wet luchtvaart en de Memorie van Toelichting bieden geen aanwijzingen dat slechts een deel van de begroting en uitgaven is bedoeld. De begrippen ‘basisbudget’ en ‘risicobudget’ komen niet voor in de Wet luchtvaart en de Memorie van Toelichting. De expliciete uitzondering voor ‘uitzonderlijke en onvoorziene omstandigheden’ in artikel 8.25 dg, tiende lid, van de Wet luchtvaart bevestigt dat de investeringsbegroting alle relevante uitgaven omvat. De ACM en Schiphol stellen zich op het standpunt dat het risicobudget ziet op niet of nauwelijks beïnvloedbare omstandigheden en om die reden naar zijn aard ongeschikt zou zijn voor de toepassing van de efficiëntieprikkel. Deze redenering klopt om twee redenen niet. Schiphol brengt verschillende posten onder in het risicobudget die wel degelijk binnen haar invloedsfeer liggen en samenhangen met efficiënt projectmanagement. Ten tweede heeft de wetgever in artikel 23 van het Besluit exploitatie luchthaven Schiphol 2017 bewust gekozen voor een strikt geformuleerde uitzondering op basis van vijf cumulatieve criteria. Daaraan wordt in dit geval niet voldaan. Uiteraard moet voorkomen worden dat de bonus Schiphol de prikkel geeft te hoge voorzieningen op te nemen voor risico’s. De wetgever heeft dit echter al onderkend en ondervangen door aanvullende consultatieverplichtingen. Bovendien zijn aan elk project risico’s verbonden. Zolang Schiphol een redelijke inschatting maakt van de voorzieningen voor mogelijke risico’s, is het risico op een onterechte bonus of malus voor Schiphol beheersbaar.
8 De ACM is, alles afwegende, tot de conclusie gekomen dat het Toerekeningssysteem ook op het punt van de uitzondering op de efficiëntieprikkel in overeenstemming is met de Wet luchtvaart. In zijn toelichting op artikel 8.25df van de Wet luchtvaart merkt de wetgever op dat de investeringsbegroting die hij hierin overigens uitgavenbegroting noemt bestaat uit het bekendgemaakte aanbestedingsbedrag, verhoogd met de geprognosticeerde projectkosten (Kamerstukken II, 2014/2015, 34197, nr. 3, blz. 20). Deze kosten bestaan volgens de wetgever uit de uitgaven van werkzaamheden die buiten de aanbesteding om worden gecontracteerd, de uitgaven van het eigen projectbureau en de geactiveerde vermogenskosten voor onderhanden werkzaamheden (Kamerstukken II, 2014/2015, 34197, nr. 3, blz. 17). De wetgever gaat in het kader van de toepassing van efficiëntieprikkels dus uit van een verrekening tussen de daadwerkelijk gerealiseerde kosten en de vooraf bekend gemaakte verwachte uitgaven. Daarmee lijkt een risicobudget buiten de beoogde reikwijdte van deze systematiek te vallen. Dit betreft immers niet zozeer de verwachte uitgaven, maar de voorzieningen die Schiphol aanhoudt voor risico’s die zich niet in alle gevallen of zelfs in een minderheid van de gevallen zullen voordoen, maar waarvan de financiële impact zeer groot kan zijn. Dat maakt een risicobudget lastig te plaatsen in het wettelijke begrippenkader en het systeem van artikel 8.25dg van de Wet luchtvaart.
Voorzieningen voor risico’s waar Schiphol niet of nauwelijks invloed op kan uitoefenen lenen zich volgens de ACM naar hun aard niet voor toepassing van efficiëntieprikkels. Toepassing van de verrekenregels uit artikel 8.25dg, negende en tiende lid, van de Wet luchtvaart op het risicobudget heeft zelfs een averechts effect, waardoor geen sprake meer is van een marktconforme toerekening van kosten als bedoeld in artikel 8.25g van de Wet luchtvaart.
Wanneer de kans op een specifiek geïdentificeerd risico relatief laag is, maar de potentiële financiële impact zeer groot, wordt in een risicobudget toch een aanzienlijk bedrag voor dit risico opgenomen, terwijl dit risico zich maar in een minderheid van de gevallen zal verwezenlijken. Dit gegeven, in samenhang met het hiervoor beschreven averechtse effect, maakt dat toepassing van de efficiëntieprikkels op het risicobudget tot gevolg zou hebben dat kostentoerekeningssysteem op dit punt niet meer voorziet in een marktconforme toerekening van kosten aan de tarieven.
Alles in onderlinge samenhang bezien acht de ACM het daarom passend en in lijn met de
systematiek van de Wet luchtvaart dat het risicobudget geen onderdeel uitmaakt van de vastgestelde begroting en gerealiseerde uitgaven in het kader van de toepassing van de efficiëntieprikkels.
9 Volgens Schiphol voldoet het Toerekeningssysteem aan de wettelijke vereisten. Uit de Wet luchtvaart volgt niet dat de efficiëntieprikkel wel van toepassing zou moeten zijn op het risicobudget. De wetgever geeft geen duidelijkheid over wat precies onder ‘investeringsbegroting’ en ‘daadwerkelijke uitgaven’ valt. Invulling door Schiphol is nodig en mogelijk. Het is logisch – en in lijn met de doelstellingen van de wetgever – dat beïnvloedbare factoren hier onder vallen. Voor externe risico’s is dat juist niet het geval: Schiphol kan bijvoorbeeld geen invloed uitoefenen op het al dan niet aantreffen van verontreinigde grond. Hoewel Schiphol hier geen enkele invloed op kan uitoefenen, kan dit wel een groot financieel effect hebben. Omgekeerd geldt hetzelfde: Schiphol of de gebruikers zouden zomaar kunnen worden beloond. De door KLM voorgestane systematiek lijkt dan ook vooral te zijn gebaseerd op willekeur en heeft met efficiëntie uiteindelijk niet zoveel te maken. Schiphols werkwijze is geheel in lijn met de doelstelling van de wetgever om Schiphol efficiënter te laten opereren en als verantwoordelijk projectuitvoerder financieel risicodragend te maken voor door haar in redelijkheid te beïnvloeden gebeurtenissen. In het geval waarin de onder- of overschrijding van het risicobudget geen enkel verband houdt met de mate van efficiëntie van de projectuitvoering is het niet de bedoeling van de wetgever geweest om Schiphol hiervoor te belonen of te bestraffen. Zoals het College ook in andere sectoren heeft geoordeeld gaat efficiëntie niet over exogene factoren. Schiphol benadrukt dat het werken met risicobudgetten niet maakt dat zij geen enkel financieel risico (meer) loopt. Ook het basisbudget bevat tal van onzekerheden, bijvoorbeeld hoger uitvallende kosten voor de bouw. Op deze onzekerheden kan Schiphol meer invloed uitoefenen en deze factoren vallen daarom gewoon binnen de toepassing van de efficiëntieprikkel. Risicobudgettering is ook onderworpen aan strenge regels. Schiphol kan kosten niet zomaar wegschrijven onder iedere post in het risicobudget, daarvoor zijn de risico’s in het risicoregister te nauw omschreven.
Beoordeling door het College
10 In geschil is of de ACM het Toerekeningssysteem terecht heeft goedgekeurd voor zover daarin is opgenomen dat het systeem van de efficiëntieprikkel niet van toepassing is op het risicobudget.
11 In artikel 8.25dg, tiende lid, van de Wet luchtvaart is één uitzondering op de toepassing van de efficiëntieprikkel (de malus) opgenomen, namelijk voor de situatie dat het verschil tussen de investeringsbegroting en de hogere daadwerkelijke investeringsuitgaven het gevolg is van uitzonderlijke en onvoorziene omstandigheden. In artikel 23 van het Besluit exploitatie luchthaven Schiphol 2017 is neergelegd wanneer sprake is van uitzonderlijke en onvoorziene omstandigheden. Volgens partijen is deze uitzondering niet van toepassing als een risico waarvoor een risicobudget is vastgesteld zich verwezenlijkt, omdat in die situatie niet wordt voldaan aan het criterium dat sprake is van onvoorziene omstandigheden. Het College neemt dit in deze uitspraak tot uitgangspunt, in het midden latend of dit, onafhankelijk van de genomen beheersmaatregelen, geldt voor alle risico’s die zijn of kunnen worden opgenomen in een risicoregister.
12 Het College onderkent dat, zoals Schiphol ook heeft toegelicht, het gebruik van risicobudgetten in de projectmanagementpraktijk algemeen is geaccepteerd. Gezien deze algemeen voorkomende praktijk moet worden aangenomen dat, als de wetgever voor deze budgetten ook een uitzondering op de toepassing van de efficiëntieprikkel had willen maken, een daartoe strekkende uitzondering in de wetgeving zou zijn opgenomen of ten minste in de toelichting op de wetgeving duidelijk zou zijn gemaakt op welke grond de risicobudgetten zouden zijn uitgesloten van de toepassing van de efficiëntieprikkel. Zonder dat de wetgever hierover een uitspraak heeft gedaan, biedt de algemene norm van marktconformiteit onvoldoende grondslag voor een uitzondering op de in de Wet luchtvaart vastgelegde efficiëntieprikkel. Het College volgt ook niet het betoog van de ACM dat uit het begrip investeringsbegroting volgt dat risicobudgetten zijn uitgesloten van de efficiëntieprikkel. In de toelichting waarnaar de ACM verwijst, wordt niet duidelijk gemaakt dat de voorzieningen voor risico’s buiten de investeringsbegroting vallen. Bovendien zou Schiphol op grond van deze uitleg van de ACM onbedoeld ook de gelegenheid hebben andere voorzieningen dan die gerelateerd zijn aan het risicoregister buiten het toepassingsbereik van de efficiëntieprikkel te houden, zoals de in het Toerekeningssysteem genoemde voorzieningen voor changes. Het is, anders dan Schiphol betoogt, ook niet aan Schiphol om het begrip investeringsbegroting in te vullen als dat een beperking van de toepassing van de efficiëntieprikkel inhoudt die niet door de wetgever is vastgelegd. Dat zou immers betekenen dat de partij, die is gereguleerd vanwege zijn machtspositie, de mogelijkheid zou hebben om de werking van de regulering te beperken. Voor een dergelijke beperking is een wettelijke grondslag vereist.
13 Over het standpunt van de ACM dat voorzieningen voor risico’s zich naar hun aard niet lenen voor de toepassing van de efficiëntieprikkel, merkt het College het volgende op. KLM wijst er terecht op dat aan alle projecten risico’s zijn verbonden en dat goed projectmanagement er mede toe dient om die risico’s te beheersen. Uitsluiting van toepassing van de efficiëntieprikkel op alle voorzieningen voor risico’s kan tot gevolg hebben dat de prikkel tot doelmatige risicobeheersing wordt weggenomen. Om deze reden kan het standpunt van de ACM niet zonder meer worden gevolgd. Dit neemt niet weg dat toepassing van de efficiëntieprikkel ongewenst kan zijn waar het gaat om niet-beïnvloedbare kosten. In de huidige regelgeving is voorzien in één uitzondering voor deze kosten. Voor zover deze uitzondering niet voldoende zou zijn, is het aan de wetgever om een grondslag en een uitwerking te bieden voor een bredere uitzondering.
14 Het beroep van KLM is gegrond. Wat KLM verder heeft aangevoerd, behoeft geen bespreking meer.
15 Het College zal het bestreden besluit vernietigen, voor zover daarin goedkeuring is verleend aan het Toerekeningssysteem op het onderdeel waarin is vastgelegd dat het systeem van de efficiëntieprikkel niet van toepassing is op de voorzieningen voor risico’s die zijn opgenomen in de vastgestelde begroting.
16 Het College veroordeelt de ACM in de door KLM gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 1.750,- voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen op de zitting; waarde per punt € 875,- en wegingsfactor 1).
Beslissing
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit voor zover daarbij goedkeuring is verleend aan het Toerekeningssysteem op het onderdeel waarin is vastgelegd dat het systeem van de efficiëntieprikkel niet van toepassing is op de voorzieningen voor risico’s die zijn opgenomen in de vastgestelde begroting;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit;
- draagt de ACM op het betaalde griffierecht van € 360,- aan KLM te vergoeden;
- veroordeelt de ACM in de proceskosten van KLM tot een bedrag van € 1.750,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, mr. T. Pavićević en mr. E.J. Daalder, in aanwezigheid van mr. I.C. Hof, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 januari 2024.
w.g. J.H. de Wildt w.g. I.C. Hof