7.5Uit de definitie van landelijk transportnet zoals blijkt uit memorie van toelichting bij de wijziging van de Elektriciteitswet 1998 en van de Gaswet in verband met nadere regels omtrent een onafhankelijk netbeheer (Kamerstukken II 2004-2005, 30 212, nr. 3, pagina 39) volgt volgens de ACM ook dat de betrouwbaarheid en doelmatigheid van een net daarbij van belang zijn en dat dus ook beoordeeld dient te worden of aan dat criterium wordt voldaan. Dat is hier niet het geval. Volgens de ACM heeft een onderbreking op het 150 kV-netdeel op het Chemelot-terrein alleen gevolgen voor de eindafnemers aangesloten op haar gesloten distributiesysteem. Bovendien heeft dit netdeel geen invloed op de betrouwbaarheid en doelmatigheid van de landelijke elektriciteitsvoorziening. Ook daarom heeft dit 150 kV-netdeel volgens de ACM geen landelijke transportfunctie.
8. TenneT sluit zich aan bij de uitleg die de ACM geeft aan de Elektriciteitswet, dat om te kwalificeren als landelijk hoogspanningsnet, een net (in ieder geval ook) een landelijke transportfunctie dient te hebben. Dat is hier volgens TenneT niet het geval.
Het is niet zo dat sinds de aanwijzing op 29 november 2011 van TenneT als netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet alle netten van 110 kV en hoger onder de beheertaak van TenneT vielen of zijn bedoeld te vallen. Uit de aanwijzing van TenneT als landelijk netbeheerder blijkt namelijk niet dat netten met een ontheffing vallen onder de beheertaak van TenneT. Ook Cross Border Lease netten (CBL) vallen niet onder de beheertaak ondanks dat zij een spanningsniveau van 110 kV en hoger hebben. TenneT stelt zich op het standpunt dat er geen enkele aanwijzing is dat de wetgever met de verlaging van de ondergrens van het landelijk hoogspanningsnet van (voorheen) 220 kV naar 110 kV heeft beoogd ook zogenoemde gedoognetten (netten waarvoor geen ontheffing is verleend en waartegen ook niet handhavend is opgetreden) naar TenneT te doen overgaan. Bij de aanwijzing zijn alleen de netten overgegaan die daarvoor in beheer waren bij de regionale netbeheerders. TenneT benadrukt verder dat het overnemen van het Chemelot 150 kV-net een grote impact op haar zal hebben, zowel in financiële als in technische zin.
9. Partijen verschillen van mening over de vraag of het 150 kV-net op het Chemelot-terrein aangemerkt dient te worden als landelijk hoogspanningsnet. De vraag of dit netdeel kwalificeert als landelijk hoogspanningsnet is relevant voor de beantwoording van de vraag of van TenneT, als netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet, kan worden verlangd dat zij, gelet op artikel 10a, vierde lid, van de Elektriciteitswet, het net in beheer en eigendom overneemt.
Alle partijen hebben ter onderbouwing van hun standpunten grotendeels verwezen naar dezelfde (passages uit de) parlementaire geschiedenis en jurisprudentie van het Hof van Justitie.
10. Niet in geschil is dat de 150 kV-infrastructuur op het Chemelot-terrein een net is als bedoeld in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder i, van de Elektriciteitswet. Uit artikel 1, eerste lid, aanhef en onder j, gelezen in samenhang met artikel 10, eerste lid, van de Elektriciteitswet volgt dat het landelijk hoogspanningsnet de netten omvat die bestemd zijn voor transport van elektriciteit op een spanningsniveau van 110 kV of hoger en die als zodanig worden bedreven, met uitzondering van het net op zee, en landsgrensoverschrijdende netten met wisselstroom.
11. Het College is van oordeel dat uit de definitie van landelijk hoogspanningsnet in artikel 10, eerste lid, van de Elektriciteitswet blijkt dat de wetgever slechts het spanningsniveau van een net als bepalend criterium heeft willen hanteren. Voor het oordeel dat daarnaast ook nog andere criteria een rol spelen, zoals een afnemerscriterium en een betrouwbaarheids- en doelmatigheidscriterium vindt het College – anders dan de ACM betoogt – geen steun in de wet of de parlementaire geschiedenis.
12. Dat de wetgever ook het type afnemer (uitsluitend netten van aangewezen regionale netbeheerders) doorslaggevend heeft willen achten, volgt niet uit de Elektriciteitswet en evenmin uit de toelichting daarop. Wel volgt uit het door partijen aangehaalde arrest betreffende Elektrorazpredelenie Yug (punten 46-55) dat de Uniewetgever ruimte heeft gelaten aan de lidstaten om zowel het spanningsniveau als de betrokken afnemers te hanteren als onderscheidend criterium voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een transmissiesysteem of distributiesysteem. Het College stelt echter vast dat de nationale wetgever in de Elektriciteitswet het spanningscriterium als enige criterium heeft opgenomen. Voor het hanteren van een afnemerscriterium bestaat dan ook geen grondslag in de Elektriciteitswet.
Voor het hanteren van een betrouwbaarheids- en doelmatigheidscriterium bestaat evenmin een grondslag in de Elektriciteitswet. Uit het arrest Elektrorazpredelenie Yug (punt 55) volgt bovendien dat geen ander criterium dan het spanningscriterium en het afnemerscriterium door de lidstaten mag worden gehanteerd. Het hanteren van een betrouwbaarheids- en doelmatigheidscriterium is daarom in strijd met het Europese recht.
13. Het argument van de ACM dat gelet op de wens van de wetgever dat ook bedrijven met een net boven 110 kV in staat moeten zijn om een ontheffing te krijgen voor het beheer van hun net en dat daarom – in lijn met de ontheffingenpraktijk – niet alleen het spanningsniveau gehanteerd kan worden als criterium, volgt het College niet. Voordat wordt toegekomen aan de vraag over de toepassing van een mogelijke ontheffing als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van de Elektriciteitswet, dient eerst bepaald te worden of sprake is van een landelijk hoogspanningsnet in de zin van artikel 10, eerste lid, van de Elektriciteitswet. Een door de wetgever in de wetsgeschiedenis geuite wens over de ontheffingspraktijk kan niet afdoen aan het in de tekst van artikel 10, eerste lid, van de Elektriciteitswet opgenomen uitgangspunt.
14. Het betoog van TenneT dat als alleen wordt uitgegaan van het spanningsniveau, dit zou leiden tot onredelijke en onevenredige uitkomsten, kan – wat daar ook van zij – niet leiden tot een andere uitleg van artikel 10, eerste lid, van de Elektriciteitswet.
15. De conclusie is dus dat alleen het spanningsniveau bepalend is voor de kwalificatie als landelijk hoogspanningsnet. Aan de bespreking van de gronden die betrekking hebben op het door de ACM gehanteerde afnemerscriterium en betrouwbaarheids- en doelmatigheidscriterium komt het College dan ook niet toe.
Omdat op het betreffende netdeel op het Chemelot-terrein sprake is van een spanningsniveau van 150 kV, dient dit netdeel, gelet op artikel 10, eerste lid, van de Elektriciteitswet, aangemerkt te worden als landelijk hoogspanningsnet. Dat USG zich niet eerder op het standpunt heeft gesteld dat het 150 kV-net op het Chemelot-terrein zou behoren tot het landelijk hoogspanningsnet en in eigendom of beheer van TenneT zou moeten zijn, doet aan deze vaststelling niet af. Dat geldt ook voor het feit dat de ACM niet handhavend heeft opgetreden. Het College wijst er in dit verband op dat sprake is van een historisch gegroeide en a-typische situatie. Dat voor partijen niet aanstonds duidelijk was hoe de beheersituatie op grond van de Elektriciteitswet moest worden ingevuld, is in dat licht begrijpelijk.
16. Op grond van artikel 10, tweede lid, van de Elektriciteitswet en artikel 10a, vierde lid, van de Elektriciteitswet wordt een netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet aangewezen en beschikt deze netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet over de eigendom van het landelijk hoogspanningsnet. Bij besluit van 29 november 2011 (bevestigd door de minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie op 2 maart 2012) heeft TenneT zichzelf aangewezen als beheerder van het landelijk hoogspanningsnet van 110 kV en hoger. Het College stelt vast dat in deze aanwijzing geen uitzondering is gemaakt voor het 150 kV-net op het Chemelot-terrein, of voor netten waarvoor (ten tijde van de aanwijzing) een ontheffing verleend was. De omstandigheid dat in de aanwijzing geen specifieke vermelding is gemaakt van het net op het Chemelot-terrein betekent, anders dan TenneT lijkt te betogen, niet dat het daarvan geen onderdeel uitmaakt. Daaruit volgt juist dat het Chemelot-terrein, anders dan de CBL-netten die wel uitdrukkelijk zijn uitgezonderd, niet is uitgezonderd van de aanwijzing. Het College concludeert hieruit dat TenneT als netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet gehouden is het 150 kV-net op het Chemelot-terrein te beheren en in eigendom over te nemen.
17. TenneT stelt dat zij daarmee voor aanzienlijke investeringen komt te staan omdat het een relatief oud net betreft. Deze stelling kan niet leiden tot een andere uitkomst. Bepalend voor de beantwoording van de vraag of TenneT op grond van de Elektriciteitswet gehouden is dit net te beheren, is immers uitsluitend of al dan niet sprake is van een landelijk hoogspanningsnet. Wat mogelijk betaald moet worden voor de overname van het net en onder welke voorwaarden dit dient te gebeuren betreft een civielrechtelijke aangelegenheid. Het College is niet bevoegd zich hierover uit te laten.
18. Uit het voorgaande volgt dat de ACM zich in het geschilbesluit ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat behalve het spanningscriterium ook andere criteria gelden voor de kwalificatie van een net als landelijk hoogspanningsnet. Het geschilbesluit is daarmee in strijd met de Elektriciteitswet genomen.
19. Het beroep van USG is gegrond en het College zal het geschilbesluit vernietigen. Het College draagt de ACM op binnen acht weken een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak.
20. Het College veroordeelt de ACM in de door USG gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.674,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 837,- en een wegingsfactor 1).