Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 22/1203
uitspraak van de voorzieningenrechter van 5 augustus 2022 in de zaak tussen
[naam 1] h.o.d.n. [naam 2] , verzoeker
(gemachtigden: mr. A.S. Schollaardt en mr. J.L. Baar)
en
het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam, verweerder
(gemachtigde: mr. R. den Uyl)
Procesverloop
Bij besluit van 14 juli 2022 heeft verweerder de aanvraag van verzoeker om verlenging van de aan hem verleende ontheffing van het verbod om zijn winkel geopend te hebben voor het publiek buiten de reguliere openingstijden, afgewezen.
Verzoeker heeft daartegen bezwaar gemaakt en de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 juli 2022. Verzoeker was aanwezig, bijgestaan door zijn gemachtigde mr. J.L. Baar. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, vergezeld door [naam 3] , wijkagent.
Overwegingen
Beoordelingskader voor het verzoek om voorlopige voorziening
1. Op grond van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht kan, indien tegen een besluit bij het College beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep, bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Het oordeel van de voorzieningenrechter en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen zijn niet bindend voor de hoofdzaak.
Achtergrond van het geschil
2. Verzoeker exploiteert een winkel aan de [adres] in [woonplaats] . Deze winkel, die al ruim 25 jaar bestaat, heeft verzoeker eind september 2018 overgenomen. De winkel is niet alleen geopend tijdens de reguliere openingstijden maar ook daarbuiten, van maandag tot en met zaterdag van 22.00 uur tot 03.00 uur en op zondag van 22.00 uur tot 24.00 uur. Aan verzoeker is daartoe de afgelopen jaren steeds een tijdelijke ontheffing verleend van de verboden, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Winkeltijdenwet. De laatste ontheffing dateert van 7 december 2021 en was geldig tot 1 maart 2022. Die ontheffing bevatte de volgende beperkingen en voorschriften:
“1. De winkel dient gesloten te zijn op maandag tot en met zaterdag tussen 03.00 uur en 06.00 uur, en op zondagen tussen 24.00 uur en 06.00 uur.
2. Op goede vrijdag, 4 mei en 24 december moeten (avond)winkels om 19.00 uur gesloten zijn.
3. Er dienen hoofdzakelijk eet- en drinkwaren te worden verkocht, met uitzondering van sterke drank als bedoeld in (…) de Drank- en Horecawet (…).”
3. Verweerder heeft de aanvraag van verzoeker om verlenging van de ontheffing afgewezen op de grond dat de aanwezigheid van de avondwinkel voor veel overlast zorgt en daarmee een ontoelaatbaar nadelige invloed heeft op het woon- en leefklimaat. Verweerder baseert dit op een op zijn verzoek door de huidige wijkagent en diens voorganger op 31 maart 2022 uitgebrachte bestuurlijke rapportage met als bijlagen mutaties van de politie vanaf 2019 (rapportage) en meldingen in de Signalen informatievoorziening Amsterdam eveneens vanaf 2019 (SIA-meldingen). Volgens verweerder volgt uit de rapportage ook dat de overlast in de afgelopen jaren steeds toeneemt en dat een substantieel deel van de overlast plaatsvindt in de nachtelijke uren waarop de ontheffing betrekking heeft. De rapportage vermeldt onder meer het volgende:
“De bewoners die in de omgeving van de avondwinkel wonen geven aan onveilig gevoel te hebben. De avondwinkel heeft een aanzuigende werking op duister publiek, zo zeggen de bewoners. Er is veel overlast van personen in en om voertuigen. Regelmatig zouden de personen producten kopen bij de avondwinkel. Na het kopen nuttigen zij de gekochte producten in de portieken rondom de avondwinkel. Na het nuttigen blijft er afval over op straat. Omdat de overlastgevers op straat, voor en in de portieken hangen kunnen bewoners niet zonder confrontatie het pand in of uit. Bewoners worden uitgejouwd en geïntimideerd. (…)
Het subjectieve veiligheidsgevoel van omwonende is drastisch gedaald. Samen met het gevoel van veiligheid is het woongenot van bewoners ook flink afgenomen door de overlast van en rondom de avondwinkel. Naast het intimiderende gedrag klagen bewoners veel over geluidsoverlast van voertuigen met draaiende motoren waarin harde muziek wordt afgespeeld en lachgas gebruikt wordt. Ook het geschreeuw en het achterlaten van zwerfafval zijn grote ergernissen.
Door de politie is het volgende geconstateerd:
-Personen nuttigen op straat blikjes Heineken die gekocht zijn in de avondwinkel
-Personen die op de weg parkeren om snel iets te halen in de avondwinkel
-Personen die in een grote groep voor de deur van de avondwinkel hangen en lachgas gebruiken.
-Personen die dealen na een bezoek aan de avondwinkel. De overdracht vond plaats in het naastgelegen portiek.
(…)
-Dealgedrag vanuit voertuigen op parkeerplaatsen voor de avondwinkel
(…)
We zien dat de overlastgroep hangt op plekken waar eten en drinken wordt aangeboden In de
avonduren is dat de laatste jaren vaak rond de avondwinkel geweest. De overlastplegers hangen dan tot diep in de nacht en soms ook tot in de ochtend van de volgende dag in hun auto op straat en zorgen voor overlast als toeteren, aan- en wegrijden met scooters, draaiende motoren van scooters en auto’s, geschreeuw, gelach en intimidatie van mensen die er wat van zeggen of alleen maar naar kijken. Het is mijn ervaring dat dit bewoners boos en/of angstig maakt. Meerdere bewoners hebben meerdere malen aangegeven slecht te slapen door deze overlast waardoor ze de volgende dag hoofdpijn hebben en/of slechter functioneren op hun werk. De avondwinkel faciliteert deze overlastgroep door eten en drinken aan te bieden en zich niet verantwoordelijk te voelen voor wat er buiten de winkel gebeurt. (…)”
Standpunten van partijen
4. Verzoeker betwist dat de exploitatie van de avondwinkel het woon- en leefklimaat ter plaatse op ontoelaatbare wijze nadelig beïnvloedt. De kern van het betoog van verzoeker is dat uit de rapportage niet blijkt dat een groot deel van de overlast die wordt waargenomen in de omgeving van de avondwinkel, in direct verband is te brengen met de avondwinkel. Bovendien blijkt uit de rapportage dat in 2022 geen overlastmeldingen zijn gedaan. Volgens verzoeker heeft verweerder nagelaten kritisch te kijken naar het aantal meldingen, de aard van de meldingen en het tijdsverloop ten aanzien van de meldingen. Daarbij wijst verzoeker erop dat verweerder aan hem in de afgelopen jaren steeds een ontheffing heeft verleend en eerder geen aanleiding heeft gezien om handhavend op te treden, terwijl de veiligheidscoördinator van de wijk stelt dat al jaren sprake zou zijn van overlast. Verzoeker merkt ook op dat in de gehele wijk overlastproblemen zijn en dat hij zelf regelmatig melding maakt van overlast en jongeren actief aanspreekt als zij overlast veroorzaken.
5. Verweerder stelt zich op het standpunt dat moet worden aangenomen dat de overlast in direct verband staat met de exploitatie van de avondwinkel. Hij wijst in dat verband op (i) de meldingen met verwijzingen naar de avondwinkel, (ii) het sfeerbeeld dat in de rapportage wordt geschetst, (iii) de SIA-meldingen en (iv) de waarnemingen van de veiligheidscoördinator, die al jaren hetzelfde beeld ziet. Daaruit blijk dat de avondwinkel een grote aantrekkingskracht heeft op jongeren die bij de winkel rondhangen en overlast veroorzaken. De jongeren zijn intimiderend en omwonenden voelen zich daardoor onveilig. Verweerder heeft er verder op gewezen dat verzoeker zich niet altijd aan de regels houdt. Zo zijn op 1 maart 2019 een grote hoeveelheid sterke drank en 2500 lachgaspatronen in de avondwinkel aangetroffen. Ook houdt verzoeker zich niet altijd aan de sluitingstijden. Zelfs na het besluit van 14 juli 2021 was de winkel op 21 en 22 juli 2022 na de sluitingstijd van 22.00 uur geopend.
Wettelijk kader
6. In artikel 2, eerste lid, van de Winkeltijdenwet is onder meer bepaald dat winkels op zondag niet en op werkdagen niet vóór 06.00 uur en na 22.00 uur voor het publiek geopend mogen zijn. De gemeenteraad kan op grond van artikel 3, eerste lid, van de Winkeltijdenwet vrijstelling van de in artikel 2 van de Winkeltijdenwet vervatte verboden verlenen. In artikel 6 van de Verordening Winkeltijden Amsterdam 2017 (Verordening) is bepaald dat verweerder een ontheffing kan verlenen ten behoeve van een avondwinkel. Op grond van artikel 2, derde lid, van de Verordening kan deze ontheffing worden geweigerd als naar het oordeel van verweerder de exploitatie van de winkel gevaar oplevert voor de openbare orde of veiligheid dan wel het woon- en leefklimaat ter plaatse op ontoelaatbare wijze nadelig beïnvloedt.
Beoordeling door de voorzieningenrechter
7.1
Uit wat partijen in hun stukken en op de zitting naar voren hebben gebracht maakt de voorzieningenrechter op dat zij het erover eens zijn dat in de omgeving van de avondwinkel overlast plaatsvindt die het woon- en leefklimaat ter plaatse nadelig beïnvloedt. De kern van het geschil is of deze overlast is toe te rekenen aan de openstelling gedurende de periode tussen 22.00 uur en 03.00 uur en daarmee aan de exploitatie van de avondwinkel. Voor toerekening is niet vereist dat de avondwinkel schuld heeft aan het ontstaan of het voortduren van de overlast. Wel moet er een voldoende direct (oorzakelijk) verband zijn tussen de openstelling van de avondwinkel en de overlast. Het is aan verweerder om dat aannemelijk te maken.
7.2
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de nu beschikbare gegevens wel de nodige aanwijzingen bevatten dat het weigeren van de verlenging van de ontheffing gerechtvaardigd zou kunnen zijn, maar dat daaruit ook naar voren komt dat verweerder niet voldoende heeft onderzocht of de overlast ook daadwerkelijk is toe te rekenen aan (de openstelling gedurende de periode tussen 22:00 uur en 03.00 uur van) de winkel. Uit de rapportage en de SIA-meldingen en ook uit de verklaring van verzoeker zelf in zijn zienswijze van 2 mei 2022 en zijn eigen overlastmeldingen blijkt dat in de directe omgeving van de avondwinkel (geluids)overlast wordt veroorzaakt door (onder meer) hangjongeren. In de rapportage blijft echter onduidelijk wat de (directe) betrokkenheid van de avondwinkel is in het beeld van overlast in de hele straat en de wijze waarop de openstelling van de avondwinkel daarin (concreet) een rol speelt. Illustratief hiervoor is dat een van de wijkagenten in de rapportage wel concludeert dat de avondwinkel de overlastgroep faciliteert, maar dat een concrete onderbouwing daarvan ontbreekt. Het voorgaande leidt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat er op dit moment twijfel bestaat over de rechtmatigheid van de weigering van de verlenging van de ontheffing. Tegelijkertijd sluit de voorzieningenrechter echter niet uit dat verweerder in de bezwaarfase alsnog tot een deugdelijke onderbouwing komt.
7.3
De vervolgvraag is of het belang van verzoeker bij toewijzing van het verzoek om voorlopige voorziening dermate zwaarwegend is dat dit dient te prevaleren boven het met (onverkorte) uitvoering van het besluit van 14 juli 2022 te dienen belang om het woon- en leefklimaat ter plaatse te beschermen. Bij die afweging betrekt de voorzieningenrechter het volgende. Dat verzoeker aanzienlijke financiële schade lijdt als de avondwinkel niet geopend mag zijn, is aannemelijk; verzoeker onderscheidt zich immers juist als avondwinkel. Daar komt bij dat dat verweerder op de zitting heeft verklaard dat het wel vijf tot zes maanden kan duren voordat een beslissing op het bezwaar van verzoeker wordt genomen. Anderzijds heeft verzoeker geen onberispelijke voorgeschiedenis en heeft hij zich nog zeer recentelijk enkele keren niet aan de sluitingstijden gehouden, waarvoor hij geen bevredigende verklaring heeft gegeven. Verder heeft verzoeker op de zitting verklaard dat hij de meeste omzet behaalt in de avond en de vroege nacht en heeft verweerder op de zitting verklaard dat de grootste overlast wordt ervaren in de nachtelijke uren. De voorzieningenrechter acht het aldus, gelet op het voorgaande, passend om in afwachting van de nadere besluitvorming van verweerder een voorlopige voorziening te treffen, in die zin dat verzoeker op maandag tot en met zaterdag zijn winkel mag openstellen tot 00.30 uur, waarbij voor het overige de beperkingen en voorschriften gesteld bij de ontheffing van 7 december 2021 blijven gelden. De voorzieningenrechter zal daarnaast bepalen dat deze voorlopige voorziening vervalt zes weken nadat verweerder op het door verzoeker ingediende bezwaarschrift heeft beslist.
7.4
De voorzieningenrechter wijst er voor de goede orde nog op dat als verzoeker zich niet houdt aan de uit deze voorlopige voorziening voortvloeiende beperkingen, verweerder kan verzoeken om opheffing van de getroffen voorlopige voorziening.
Slotsom
8. De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe zoals hierna onder Beslissing vermeld.
9. De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door verzoeker gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.518,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 759,- en een wegingsfactor 1). Ook moet verweerder het door verzoeker betaalde griffierecht vergoeden.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe, in die zin dat verweerder verzoeker dient te behandelen als ware hij in het bezit van een ontheffing van de verboden van artikel 2, eerste lid, van de Winkeltijdenwet waarbij de avondwinkel van maandag tot en met zaterdag geopend mag zijn tussen 22.00 uur en 00.30 uur en waarbij voor het overige de beperkingen en voorschriften gesteld bij de ontheffing van 7 december 2021 blijven gelden;
- bepaalt dat deze voorlopige voorziening vervalt zes weken na de bekendmaking van het besluit op het bezwaar van verzoeker;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 184,- aan verzoeker te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoeker tot een bedrag van € 1.518,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. T.G.M. Simons, in aanwezigheid van mr. K. Naganathar, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 5 augustus 2022.
w.g. T.G.M. Simons w.g. K. Naganathar