ECLI:NL:CBB:2020:403

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 18/2641

Uitspraak van de enkelvoudige kamer van 16 juni 2020 op het hoger beroep van:

[naam 1] , te [plaats] , appellant

(gemachtigde: mr. L.C.A. Diederen),

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 11 oktober 2018, kenmerk ROT 17/6737, in het geding tussen appellant en

de minister voor Medische Zorg (minister)

(gemachtigde: mr. K. Janssens).

Procesverloop in hoger beroep

Appellant heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 11 oktober 2018 (ECLI:NL:RBROT:2018:8372).

De minister heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft, tezamen met dat in zaak 18/2642, plaatsgevonden op
24 september 2019. Appellant is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. De minister werd vertegenwoordigd door zijn gemachtigde.

Bij brief van 8 november 2019 heeft het College meegedeeld dat het onderzoek is heropend en dat het College het geraden acht als getuigen te horen de twee toezichthouders van de Nederlandse Voedsel- en warenautoriteit (NVWA) over de door hen op het bedrijf van appellant uitgevoerde inspectie en hetgeen zij daarover hebben gerapporteerd.

Op 5 februari 2020 heeft het College deze getuigen gehoord. Appellant, zijn gemachtigde en de gemachtigde van de minister zijn ter zitting verschenen.

Naar aanleiding van het uittreksel uit het proces-verbaal van de zitting heeft appellant bij brief van 3 maart 2020 een memorie na enquête ingediend. De minister heeft daar bij brief van
2 april 2020 een reactie op gegeven.

Partijen hebben vervolgens aan het College meegedeeld dat zij geen gebruik willen maken van het recht te worden gehoord, waarna het College heeft bepaald dat een nadere zitting achterwege blijft en het onderzoek heeft gesloten.

Grondslag van het geschil

1.1

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

1.2

Appellant heeft een eenmanszaak, genaamd [naam 2] . De activiteiten van dit bedrijf bestaan uit het schillen, ontpitten en in repen snijden van aardappelen, die vervolgens vacuüm worden verpakt en aan diverse horecabedrijven (lokale frituren) worden geleverd.

1.3

Uit een op 23 mei 2017 opgemaakt rapport van bevindingen blijkt dat twee toezichthouders van de NVWA – als vervolg op een op 23 november 2016 gegeven schriftelijke waarschuwing – op 8 mei 2017 een inspectie hebben uitgevoerd op het bedrijf van appellant. In het rapport is, samengevat, opgenomen dat in de ruimte waar de aardappelen werden gesneden stalen spanten stonden die, met name vanaf de vloer tot ongeveer 50 cm hoogte, vervuild waren met oude productresten en ander ondefinieerbaar vuil en dat op de muur in die ruimte, tussen de tegelwand en de koelceldeur, een groene, op algen lijkende, aanslag zat. Voorts is gerapporteerd dat appellant op de vraag of hij naar aanleiding van de schriftelijke waarschuwing met een hygiënecode of een eigen voedselveiligheidsplan werkt, antwoordde dat hij thuis een hygiënecode heeft liggen en dat appellant aangaf verder niet met een voedselveiligheidsplan of passende hygiënecode te werken.

1.4

Naar aanleiding hiervan heeft de minister bij besluit van 4 augustus 2017 appellant een boete van (€ 1.575,- en € 525,- is) in totaal € 2.100,- opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van het Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen (Warenwetbesluit). Bij het bepalen van de hoogte van de boete heeft de minister meegewogen dat sprake is van recidive.

1.5

Bij besluit van 11 oktober 2017, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft de minister het bezwaar van appellant tegen het besluit van 4 augustus 2017 ongegrond verklaard.

Uitspraak van de rechtbank

2.1

De rechtbank heeft het beroep van appellant ongegrond verklaard.

2.2

De rechtbank is, samengevat, van oordeel dat hetgeen appellant tegen de in het rapport van 23 mei 2017 vermelde waarnemingen heeft aangevoerd geen aanleiding geeft aan de juistheid van de bevindingen van de toezichthouder te twijfelen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de minister terecht geconcludeerd dat appellant artikel 2, eerste lid, van het Warenwetbesluit heeft overtreden.

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

3.1

Appellant voert in de eerste plaats aan dat de hem opgelegde boete ten onrechte is gestoeld op overtreding van artikel 4, tweede lid, in verbinding met bijlage II, hoofdstuk V, punt 1, onder a, van Verordening (EG) Nr. 852/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 inzake levensmiddelenhygiëne (Pb 2004, L 139, blz. 1; Verordening 852/2004). Die bepaling is gericht tot exploitanten van levensmiddelenbedrijven die zich bezighouden met enigerlei stadium van de productie, verwerking en distributie van levensmiddelen dat volgt op de primaire productie en de daarmee verband houdende bewerkingen. In zijn bedrijf vindt feitelijk echter geen verwerking plaats als bedoeld in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder m, van Verordening 852/2004. Het oorspronkelijke product wordt niet ingrijpend gewijzigd. Er is nog steeds sprake van een primair product, dat alleen tot aardappelstaafje is gesneden. Daarom zijn in zijn geval de voorschriften van het eerste lid van artikel 4 van Verordening 852/2004 van toepassing. Uit bijlage I, deel A (onder I, punt 1), waarnaar het eerste lid van artikel 4 verwijst, blijkt dat de algemene hygiënevoorschriften van toepassing zijn op de primaire productie en (a) het vervoer, de opslag en het hanteren van primaire producten op de plaats van productie, voor zover hun aard hierdoor niet ingrijpend wordt gewijzigd, en (c) in het geval van, onder meer, producten van plantaardige oorsprong, vervoershandelingen met het doel om producten waarvan de aard niet wezenlijk is veranderd, van de plaats van productie aan een inrichting te leveren. Bovendien is op grond van artikel 1, tweede lid, aanhef en onder c, van Verordening 852/2004 de verordening niet van toepassing op de rechtstreekse levering, door de producent, van kleine hoeveelheden primaire producten aan de eindverbruiker of de plaatselijke detailhandel die rechtstreeks aan de eindverbruiker levert. Appellant wijst erop dat hij zijn onverwerkte, primaire product in kleine hoeveelheden (de zogenaamde dagvoorraad) aan de plaatselijke detailhandel levert.

3.2.

Appellant voert verder aan dat het rapport van bevindingen niet objectief is. Er wordt melding gemaakt van een groene op algen lijkende aanslag, maar zonder test kan de toezichthouder niet weten waarvan sprake was. Volgens appellant zaten op de muur restanten van polyurethaan dat heeft gereageerd met het door hem gebruikte schoonmaakmiddel. Deze verklaring is net zo plausibel en is ook tijdens het bezoek van de toezichthouder kenbaar gemaakt, maar is niet in de rapportage opgenomen. Ook stelt appellant dat hij tijdens de inspectie niet op de bevinding ten aanzien van de spanten is gewezen. Dit getuigt van vooringenomenheid. Het beginsel van hoor en wederhoor alsmede het fair trial beginsel is volgens appellant ernstig tekort gedaan. Voorts wijst hij erop dat zijn medewerkster een verklaring heeft afgelegd, waarin zij bevestigt dat de toezichthouder meedeelde dat het bedrijf er redelijk bij lag. Zij is bereid dit onder ede te herhalen. Ten slotte is in het rapport opgenomen dat appellant tijdens het verhoor op 8 mei 2017 slechts zou hebben verklaard “Zeg maar wat ik moet verklaren”. Dat is echter niet de strekking van wat hij heeft verklaard.

3.3.

Ten slotte betoogt appellant dat hij ten onrechte is beboet voor het niet op zijn bedrijf aanwezig hebben van een HACCP-code. Uit Verordening 852/2004 volgt dienaangaande geen verplichting voor exploitanten van een levensmiddelenbedrijf die zich bezighouden met (de behandeling van) primaire producten.

4. De minister heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

5. Het College overweegt het volgende.

5.1

In artikel 2, eerste lid, van het Warenwetbesluit is bepaald dat het verboden is te handelen in strijd met de artikelen 3, 4, eerste, tweede, en derde lid, 5, eerste lid, tweede lid, laatste alinea, en vierde lid, en 6, tweede lid, en derde lid, onder a, b, en c, van Verordening 852/2004.

Ingevolge artikel 3 van Verordening 852/2004 zorgen exploitanten van levensmiddelenbedrijven ervoor dat alle stadia van de productie, verwerking en distributie van levensmiddelen die zij onder hun beheer hebben, voldoen aan de bij onderhavige verordening vastgestelde toepasselijke hygiënevoorschriften.

Op grond van artikel 4, eerste lid, van Verordening 852/2004 houden exploitanten van levensmiddelenbedrijven die zich bezighouden met primaire productie en de in bijlage I bedoelde, daarmee verband houdende bewerkingen, zich aan de algemene hygiënevoorschriften van bijlage I, deel A, alsmede aan alle andere specifieke voorschriften van Verordening (EG) nr. 853/2004.

In artikel 4, tweede lid, van Verordening 852/2004 is bepaald dat exploitanten van levensmiddelenbedrijven die zich bezighouden met enigerlei stadium van de productie, verwerking en distributie van levensmiddelen dat volgt op de stadia waarop lid 1 van toepassing is, zich houden aan de algemene hygiënevoorschriften van bijlage II, alsmede aan alle specifieke voorschriften van Verordening (EG) nr. 853/2004.

Ingevolge hoofdstuk I, Algemene eisen voor bedrijfsruimten voor levensmiddelen (andere dan vermeld in hoofdstuk III), onder 1, moeten bedrijfsruimten voor levensmiddelen schoon zijn en goed worden onderhouden.

5.2

Het betoog van appellant dat hij de hygiënevoorschriften niet heeft overtreden, omdat zijn levensmiddelenbedrijf zich met de primaire productie bezighoudt, slaagt niet. Uit artikel 2, tweede lid, van Verordening 852/2004 in verbinding met artikel 3, aanhef en onder 17, van Verordening (EG) Nr. 178/2002 van het Europees Parlement en de Raad van 28 januari 2002 tot vaststelling van de algemene beginselen en voorschriften van de levensmiddelenwetgeving, tot oprichting van een Europese Autoriteit voor voedselveiligheid en tot vaststelling van procedures voor voedselveiligheidsaangelegenheden (Pb 2002, L 31, blz. 1; Verordening 178/2002) blijkt immers dat onder primaire productie moet worden verstaan de productie, het fokken en het telen van primaire producten tot en met het oogsten, het melken en de productie van landbouwhuisdieren, voorafgaande aan het slachten; dit begrip omvat tevens de jacht, de visvangst, en de oogst van wilde producten. Vaststaat dat appellant zich niet bezighoudt met de teelt en de oogst van aardappelen noch met daarmee verband houdende bewerkingen, zoals het vervoer, de opslag en het hanteren van aardappelen op de plaats van productie of met vervoershandelingen met het doel om aardappelen van de plaats van productie aan een inrichting te leveren. Appellant is derhalve de exploitant van een levensmiddelenbedrijf als bedoeld in artikel 4, tweede lid, van Verordening 852/2004, dat zich bezighoudt met enigerlei stadium van de productie, verwerking en distributie van levensmiddelen dat volgt op de stadia waarop het eerste lid van artikel 4 van toepassing is. Appellant dient zich dan ook te houden aan de algemene hygiënevoorschriften van bijlage II.

5.3

Het door appellant niet-naleven van artikel 2, eerste lid, van het Warenwetbesluit heeft de minister gebaseerd op het onderzoek van de toezichthouders van NVWA, zoals beschreven in het door een van hen naar waarheid opgemaakte en ondertekende rapport van bevindingen van 23 mei 2017. Het College stelt voorop dat het aan de minister is om het bewijs te leveren van de feiten die hij ten grondslag legt aan het boetebesluit. Een bestuursorgaan mag, onverminderd de eigen verantwoordelijkheid ten aanzien van het bewijs, in beginsel afgaan op de juistheid van de bevindingen in een naar waarheid opgemaakt en ondertekend rapport van een toezichthouder, voor zover deze eigen waarnemingen van de opsteller van het rapport weergeven. Indien de bevindingen worden betwist, zal moeten worden onderzocht of er, gelet op de aard en inhoud van die betwisting, grond bestaat voor zodanige twijfel aan die bevindingen dat deze niet of niet volledig aan de vaststelling van de overtreding ten grondslag kunnen worden gelegd.

5.4

Het College stelt vast dat in het rapport van bevindingen ten aanzien van de naleving van de hygiënevoorschriften in de bedrijfsruimte het volgende is opgenomen:

“ Ik, toezichthouder, zag dat in de ruimte waar de geschilde aardappelen werden gesneden stalen spanten stonden. Ik zag dat deze spanten, met name vanaf de vloer tot ongeveer 50 cm hoogte vervuild waren met oude productresten en ander ondefinieerbaar vuil. Tevens zag ik in dezelfde ruimte een groene, op algen lijkende, aanslag op de muur. Ik zag deze aanslag op dat gedeelte van de muur tussen de tegelwand en de koelceldeur.”

5.5

Naar het oordeel van het College voldoet het rapport van bevindingen van 23 mei 2017 niet aan de eisen waaraan het moet voldoen om te kunnen dienen als bewijs van overtreding door appellant van de hygiënevoorschriften. De bevindingen zijn in het rapport slechts zeer summier, in algemene bewoordingen en onvoldoende duidelijk omschreven. De bevindingen worden ook niet ondersteund door bijbehorende foto’s waaruit (de aard en de mate van) de vervuiling blijkt. Het College is van oordeel dat appellant een aannemelijke verklaring heeft gegeven voor het feit dat een groene verkleuring tussen de tegelwand en de koelceldeur kan worden waargenomen. Voor de verkleuring op het onderste deel van de spanten – volgens appellant waren het roestplekken en stond een verfbeurt in de planning – heeft appellant een verklaring gegeven die, gezien het ontbreken van enig feitelijk detail in de omschrijving van de bevindingen in het rapport, op voorhand niet onaannemelijk voorkomt. Ter zitting van het College heeft de betreffende toezichthouder overigens als getuige slechts verklaard dat hij zich de verontreinigingen waarover in het rapport wordt gesproken niet meer herinnert, maar aanneemt dat hij heeft opgeschreven wat hij toen heeft geconstateerd.

5.6

Het College is, anders dan de rechtbank, van oordeel dat de minister het rapport van bevindingen van 23 mei 2017 in zoverre niet als basis voor zijn besluitvorming heeft mogen gebruiken en ten onrechte heeft geconcludeerd dat appellant artikel 2, eerste lid, van het Warenwetbesluit heeft overtreden en hem daarvoor een boete heeft opgelegd.

5.7

Ingevolge artikel 5, eerste lid, van Verordening 852/2004 dragen exploitanten van levensmiddelenbedrijven zorg voor de invoering, de uitvoering en de handhaving van één of meer permanente procedures die gebaseerd zijn op de HACCP-beginselen.

In artikel 5, vierde lid, van Verordening 852/2004 is bepaald dat exploitanten van levensmiddelenbedrijven (a) tegenover de bevoegde autoriteit dienen aan te tonen dat zij de bepaling van lid 1 op een zodanige wijze naleven als de bevoegde autoriteit verlangt, rekening houdend met de aard en de omvang van het levensmiddelenbedrijf, (b) ervoor zorgen dat alle documenten met de beschrijving van de overeenkomstig dit artikel ontwikkelde procedures altijd geactualiseerd zijn, en (c) alle overige documenten en verslagen gedurende een passende periode bewaren.

5.8

Voor zover appellant ook ten aanzien van de overtreding van artikel 5, eerste en vierde lid, van Verordening 852/2004 heeft betoogd dat zijn levensmiddelenbedrijf zich met primaire productie bezighoudt, faalt dit betoog gelet op hetgeen het College hiervoor onder 5.2 heeft overwogen. Het College stelt vast dat appellant ten aanzien van de overtreding van artikel 5 van Verordening 852/2004 voorts heeft gesteld dat hij wel degelijk volgens een hygiënecode of een voedselveiligheidsplan werkt en op de vraag van de toezichthouder naar een code of plan heeft geantwoord dat het document bij hem thuis lag. Het College acht hetgeen appellant naar voren heeft gebracht niet aannemelijk. Indien appellant zou menen dat het aan hem voorgelegde rapport van bevindingen naar inhoud of wijze van totstandkoming onjuist of onvolledig zou zijn, bijvoorbeeld omdat hij wel degelijk over een document beschikt waarin de op zijn bedrijf geïnventariseerde risico’s, controlepunten, procedures, maatregelen en dergelijke zijn beschreven, dan was de fase voorafgaand aan het primaire besluit van
4 augustus 2017, waarin appellant de gelegenheid had op dit rapport te reageren, de gelegenheid bij uitstek om daarop te wijzen. Tot op heden heeft appellant bedoeld document echter niet overgelegd. Ter zitting van het College heeft appellant naar voren gebracht dat hij over een schoonmaakschema en een temperatuurregistratie beschikt, maar dat duidt er naar het oordeel van het College niet op dat hij beschikt over een hygiënecode of een voedselveiligheidsplan als bedoeld in artikel 5 van Verordening 852/2004.

5.9

Naar het oordeel van het College heeft de minister terecht geconcludeerd dat appellant artikel 2, eerste lid, van het Warenwetbesluit in verbinding met artikel 5, eerste lid, van Verordening 852/2004 heeft overtreden.

6.1

De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is voor zover aan appellant een boete is opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van het Warenwetbesluit in verbinding met artikel 4, tweede lid, in verbinding met bijlage II, hoofdstuk I, onder 1, van Verordening 852/2004. Voor het overige is het hoger beroep ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd.

6.2

Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal het College het beroep van appellant, voor zover gericht tegen de onder 6.1 genoemde overtreding gegrond verklaren, het bestreden besluit van 11 oktober 2017 in zoverre vernietigen en het primaire besluit van
4 augustus 2017 in zoverre herroepen.

Het vorenstaande betekent dat de boete van € 525,- die de minister aan appellant heeft opgelegd voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van het Warenwetbesluit in verbinding met artikel 5, eerste lid, van Verordening 852/2004 in stand blijft.

7. Het College veroordeelt de minister in de door appellant gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 3.675,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij de rechtbank, 1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, 0,5 punt voor het bijwonen van het getuigenverhoor en 0,5 punt voor een schriftelijke uiteenzetting, met een waarde per punt van € 525,- en een wegingsfactor 1).

Beslissing

Het College:

- vernietigt de aangevallen uitspraak;

- verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep van appellant tegen het bestreden besluit van 11 oktober 2017 gegrond en vernietigt dit besluit voor zover daarbij de aan appellant opgelegde boete van € 1.575,- wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van het Warenwetbesluit in verbinding met artikel 4, tweede lid, in verbinding met bijlage II, hoofdstuk I, onder 1, van Verordening 852/2004 in stand is gelaten;

herroept het primaire besluit van 4 augustus 2017 voor zover daarbij aan appellant een boete is opgelegd van € 1.575,- wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van het Warenwetbesluit in verbinding met artikel 4, tweede lid, in verbinding met bijlage II, hoofdstuk I, onder 1, van Verordening 852/2004;
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het besluit;
draagt de minister op het betaalde griffierecht van € 253,- aan appellant te vergoeden;
veroordeelt de minister in de proceskosten van appellant tot een bedrag van

Deze uitspraak is gedaan door mr. W.A.J. van Lierop, in aanwezigheid van mr. C.G.M. van Ede, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 juni 2020.

De voorzitter is verhinderd de uitspraak
te ondertekenen.

De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.