Uitspraak
beslissing
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummers: 18/1639 en 18/1640
beslissing op grond van artikel 8:29, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht in de hoger beroepen van
Tele2 Nederland B.V., te Amsterdam, appellante (Tele2)
(gemachtigden: mr. M.J. Geus en mr. ing. J. Bessems),
en
Koninklijke KPN N.V. en KPN B.V., te Rotterdam, appellante (KPN)
(gemachtigden: mr. P.V. Eijsvoogel en mr. M. van den Ende)
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 19 juli 2018, kenmerk ROT 17/4348 en ROT 17/4361, in de gedingen tussen
appellanten
en
Autoriteit Consument en Markt(ACM).
Autoriteit Consument en Markt(ACM).
Appellanten hebben als derde-partijen over en weer aan de gedingen in hoger beroep deelgenomen.
Procesverloop
Tele2 en KPN hebben hoger beroepen ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 19 juli 2018 (ECLI:NL:RBROT:2018:5510).
ACM heeft de vertrouwelijke versie van een aantal gedingstukken overgelegd en met verwijzing naar artikel 8:29 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) meegedeeld dat uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van deze stukken.
Het gaat om de door ACM op 4 oktober 2018 ingestuurde versies van het nieuwe besluit op bezwaar van 28 september 2018 en de stukken die op de inventarislijsten bij de brieven van ACM van 27 november 2018 en 13 december 2018 als vertrouwelijk zijn aangemerkt.
Overwegingen
1. Op grond van artikel 8:29, derde lid, Awb beslist het College of de weigering dan wel beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is.
2. Deze door het College te nemen beslissing vergt een afweging van belangen. Enerzijds speelt hierbij het belang dat partijen gelijkelijk beschikken over de voor het beroep relevante informatie en het belang dat het College beschikt over alle informatie die nodig is om de zaak op een juiste en zorgvuldige wijze af te doen. Daar tegenover staat dat openbaarmaking van bepaalde gegevens het belang van een of meer partijen onevenredig kan schaden, terwijl ACM er belang bij heeft ook in de toekomst de informatie, waaronder concurrentiegevoelige gegevens, aangeleverd te krijgen die zij voor een goede uitoefening van haar taken nodig heeft. Onder concurrentiegevoelige bedrijfsgegevens vallen ook gegevens die, hoewel zelf niet als bedrijfsgegevens aan te merken, niettemin inzicht kunnen bieden in de door betrokkene(n) voorgestane (markt)strategie.
3.1
Op 4 oktober 2018 heeft ACM twee vertrouwelijke versies van het nieuwe besluit op bezwaar van 28 september 2018 ingestuurd. Een versie die vertrouwelijk is ten opzichte van Tele2 en een versie die vertrouwelijk is ten opzichte van KPN. Bij brief van 12 november 2018 heeft ACM gevraagd deze stukken vertrouwelijk te behandelen, echter zonder dit te motiveren. Op 13 december 2018 heeft ACM beide versies nogmaals ingestuurd als gedingstukken met de nummers 17 en 18.
3.2
Het stuk onder nummer 17 is de vertrouwelijke versie voor Tele2. ACM heeft alleen voor het stuk onder nummer 17 meegedeeld dat uitsluitend het College hiervan kennis mag nemen, omdat het bedrijfs- en fabricagegegevens (door ACM aangegeven met de code A1) bevat. De gerechtvaardigdheid van de beperking van de kennisneming van deze versie van het besluit op bezwaar van 28 september 2018 zal het College hierna onder 4 beoordelen.
3.3
Het stuk onder nummer 18 is de vertrouwelijke versie voor KPN. ACM heeft voor dit stuk geen beperking van de kennisneming verzocht. Nu dit stuk slechts in de vertrouwelijke versie is overgelegd door ACM, moet ACM nog een ongeschoonde versie ervan indien.
4. ACM heeft op 27 november 2018 en 13 december 2018 ongeschoonde versies opgestuurd met inventarislijsten waarop is vermeld waarom de kennisneming van het desbetreffende stuk beperkt moet worden. Het College acht beperking van de kennisneming gerechtvaardigd van de stukken waarvoor en voor zover om vertrouwelijkheid is verzocht om de reden dat deze stukken bedrijfs- en fabricagegegevens, financiële gegevens, strategische gegevens en/of gegevens over bedrijfsvoering bevatten (door ACM aangegeven met de codes A1, A2 en A3). Deze stukken bevatten bedrijfsvertrouwelijke gegevens of gegevens waaruit (een deel van) de marktstrategie van betrokkenen zou kunnen worden afgeleid, zo al niet zonder meer sprake is van concurrentiegevoelige gegevens. Deze vertrouwelijkheid dient te worden geëerbiedigd, omdat openbaarmaking van deze informatie tot een onevenredig nadeel voor de verstrekker van de gegevens zal kunnen leiden, terwijl kennisneming van deze informatie door de partij die er niet over beschikt niet noodzakelijk is om haar belangen naar behoren te kunnen bepleiten. Naar het oordeel van het College is beperking van de kennisneming van deze stukken om en voor zover deze reden gerechtvaardigd.
5. Het College kan alleen met toestemming van de andere partijen mede op de grondslag van die stukken uitspraak doen. Die toestemming is niet nodig voor een stuk dat een partij al kent. Tele2 en KPN worden verzocht om binnen twee weken na heden schriftelijk kenbaar te maken of zij ermee instemmen dat het College mede op grondslag van de vertrouwelijke versie van de onder 4.1 bedoelde stukken, voor zover zij deze stukken niet kennen, uitspraak doet op het hoger beroep.
6. Bij de op 27 november 2018 ingestuurde vertrouwelijke versies van de stukken 1 tot en met 4 heeft ACM als reden voor beperking van de kennisneming gegeven dat het gaat om niet op de zaak betrekking hebbende delen van stukken (door ACM aangegeven met code G). Voor stukken 3 en 4 is mede als reden gegeven dat het gaat om bedrijfs- en fabricagegegevens (code A1). Het is het College in niet duidelijk welke reden/code op welk deel van de tekst slaat. Over de met code G gemotiveerde vertrouwelijkheid overweegt het College dat het feit dat het gaat om niet op de zaak betrekking hebbende informatie op zich geen reden is om de kennisneming van deze stukken te beperken. Dit feit alleen is geen belang zoals onder 2 is genoemd. Het geeft immers niet aan waarom kennisneming van deze informatie het belang van een of meer partijen onevenredig zou kunnen schaden. Beperking van de kennisneming van de stukken 1 tot en met 4 op de inventarislijst van 27 november 2018 om de met code G aangegeven reden biedt onvoldoende onderbouwing om de beperking van de kennisneming van deze stukken te rechtvaardigen.
7. Bij de op 27 november 2018 ingestuurde vertrouwelijke versies van de stukken 56 en 57 heeft ACM niet alleen als reden voor beperking van de kennisneming gegeven dat het gaat om gegevens over de strategie en/of bedrijfsvoering van het desbetreffende bedrijf (code A3), maar ook als reden dat het gaat om informatie die ziet op onderzoeks- en toezichtshandelingen van ACM (door ACM aangegeven met code C). Het gaat om de e-mails van 4 en 8 maart 2016 met een vraag van ACM en een reactie daarop. Ook bij deze stukken is het niet duidelijk welke reden/code op welk deel van de als vertrouwelijk gemarkeerde tekst slaat. Over de met code C gemotiveerde vertrouwelijkheid overweegt het College dat ACM heeft volstaan met een algemene motivering zonder nadere toelichting die is toegespitst op de inhoud van de beide e-mails. Beperking van de kennisneming van de stukken 56 en 47 op de inventarislijst van 27 november 2018 om de met code C aangegeven reden biedt onvoldoende onderbouwing om de beperking van de kennisneming van deze stukken te rechtvaardigen.
8. Het verzoek om beperking van de kennisneming van de stukken op de inventarislijst van 27 november 2018 met de nummers 1 tot en met 4, 56 en 57 op grond van de met codes C en G aangegeven reden wordt daarom afgewezen Het College stuurt deze stukken terug aan ACM. ACM is verplicht deze stukken in te sturen en moet binnen twee weken na de verzending van deze beslissing een nieuwe versie van deze stukken aan het College en de andere partijen toesturen. Stuurt ACM een of meer stukken niet in, dan kan het College daaruit de gevolgtrekkingen maken die hem geraden voorkomen.
Beslissing
Het College:
- beslist dat beperking van de kennisneming van de stukken genoemd onder 4 gerechtvaardigd is;
- verzoekt Tele2 en KPN om binnen twee weken na heden schriftelijk aan het College kenbaar te maken of zij ermee instemmen dat het College mede op grondslag van de vertrouwelijke versie van de stukken genoemd onder het vorige streepje uitspraak doet op het hoger beroep, voor zover zij deze stukken niet kennen;
- beslist dat beperking van de kennisneming van de op 27 november 2018 toegestuurde stukken 1 tot en met 4, 56 en 57 om de onder 6 en 7 genoemde redenen niet gerechtvaardigd is;
- bepaalt dat de documenten genoemd onder het vorige streepje worden teruggezonden aan ACM;
- verzoekt ACM binnen twee weken na heden een nieuwe versie van de stukken genoemd onder 6 en 7 aan het College en de andere partijen toe te sturen.
Aldus genomen door mr. J.L. Verbeek in tegenwoordigheid van mr. M.B. van Zantvoort als griffier, op .
w.g. J.L. Verbeek w.g. M.B. van Zantvoort