Uitspraak
beslissing
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummers: 17/1385, 17/1387, 17/1389 en 17/1390
15100
beslissing op grond van artikel 8:29, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht in de zaken tussen
PostNL N.V. en zijn groepsmaatschappijen (PostNL), te Den Haag
(gemachtigde: mr. M.J. Geus en mr. C.E. Schillemans),
Sandd B.V. (Sandd), te Apeldoorn
(gemachtigde: mr. B.J.H. Braeken)
Intrapost B.V. (IP), te ’s-Hertogenbosch
(gemachtigde: mr. M. Osse),
Van Straaten Post B.V. en Van Straaten Post Utrecht B.V. (VSP), te Nieuwegein
(gemachtigde: mr. M. Osse),
appellanten,
en
Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerder.
Procesverloop
Op 27 juli 2017 heeft ACM het marktanalysebesluit 24-uurs zakelijke post (marktanalysebesluit) genomen.
Appellanten hebben tegen het marktanalysebesluit beroepen ingesteld.
Bij brief van 6 februari 2018 heeft ACM de vertrouwelijke versie van een aantal gedingstukken overgelegd en met verwijzing naar artikel 8:29 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) meegedeeld dat uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van deze stukken. Naar aanleiding van vragen van het College heeft verweerder enkele (delen) van deze stukken alsnog als niet-vertrouwelijk aangemerkt en de vertrouwelijkheid van andere (delen van deze) stukken bij brief van 1 maart 2018 nader gemotiveerd. Verweerder heeft daarbij een nieuwe inventarislijst van de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd, waarin de wijzigingen grijs gearceerd zijn. Bij brief van 21 maart 2018 heeft verweerder nog een stuk (176A) en de vertrouwelijke versie ervan, alsmede een aangevulde inventarislijst overgelegd. Hierna wordt uitgegaan van deze inventarislijst.
Zoals besproken op de regiezitting van 8 november 2017 heeft verweerder in samenspraak met partijen een selectie van de op de zaak betrekking hebbende stukken gemaakt. De stukken die door verweerder als (deels) vertrouwelijk zijn aangemerkt zijn in de inventarislijst voorzien van een of meer codes die verwijzen naar de reden voor vertrouwelijkheid. De inventarislijst en de daarop vermelde stukken zijn, voor zover niet vertrouwelijk, door ACM rechtstreeks aan appellanten toegestuurd.
Overwegingen
1. Op grond van artikel 8:29, derde lid, Awb beslist het College of de weigering dan wel beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is.
2. Deze door het College te nemen beslissing vergt een afweging van belangen. Enerzijds speelt hierbij het belang dat partijen gelijkelijk beschikken over de voor het beroep relevante informatie en het belang dat het College beschikt over alle informatie die nodig is om de zaak op een juiste en zorgvuldige wijze af te doen. Tegenover deze belangen staat dat onbeperkte kennisname van bepaalde gegevens het belang van een of meer partijen onevenredig kan schaden, terwijl ACM er belang bij heeft ook in de toekomst de informatie aangeleverd te krijgen die hij voor een goede uitoefening van zijn taken nodig heeft.
Concurrentiegevoelige gegevens (codes A1 en A3)
3.1
ACM heeft een groot aantal stukken als (deels) vertrouwelijk aangemerkt omdat deze concurrentiegevoelige gegevens bevatten zoals bedrijfs- en fabricagegegevens en gegevens die, hoewel zelf niet als bedrijfsgegevens aan te merken, niettemin inzicht kunnen bieden in de door betrokkene(n) voorgestane (markt)strategie. Verweerder heeft in de inventarislijst bij de stukken waarvoor deze belangen als reden voor vertrouwelijkheid zijn gegeven de codes A1 en A3 vermeld. Over deze stukken merkt het College het volgende op.
3.2
Behalve wat betreft de hierna onder 3.3 genoemde stukken acht het College beperking van de kennisneming gerechtvaardigd, omdat deze stukken bedrijfsvertrouwelijke gegevens bevatten of gegevens waaruit (een deel van) de marktstrategie van betrokkenen zou kunnen worden afgeleid, zo al niet zonder meer sprake is van concurrentiegevoelige gegevens. Deze vertrouwelijkheid dient te worden geëerbiedigd, omdat openbaarmaking van deze informatie tot een onevenredig nadeel voor de verstrekker van de gegevens zal kunnen leiden, terwijl kennisneming van deze informatie door de partij die er niet over beschikt niet noodzakelijk is om haar belangen naar behoren te kunnen bepleiten.
3.3
Dit geldt niet voor de volgende (delen van) stukken, omdat daarvan niet voldoende gespecificeerd en concreet onderbouwd is dat het gaat om bedrijfs-, fabricage- of strategische gegevens.
- stuk 70A (zienswijze PostNL 30 januari 2015)
- stuk 81, bladzijde 2 (reactie op consultatie ontwerpbesluit)
- stuk 82, eerste alinea (reactie op consultatie ontwerpbesluit)
- stuk 90, bladzijde 1
- stuk 148 (zienswijze PostNL 21 juli 2016), met uitzondering van de bijlagen,
- stuk 188, bladzijde 6 en 7 (aandachtspunten PostNL 21 april 2017)
- stuk 193 (reactie ACM 26 april 2017 op brief PostNL)
- stuk 215 (zienswijze PostNL 18 mei 2017)
Daarbij geldt met name voor de stukken 70A, 148, 188 en 215 (zienswijzen en aandachtspunten van PostNL) dat de daarin als vertrouwelijk aangemerkte passages grotendeels argumentatie betreft waarin subjectieve verwachte effecten van maatregelen worden beschreven. Daarvan valt zonder nadere feitelijke onderbouwing niet in te zien dat het gaat om gegevens die om strategische redenen als bedrijfsvertrouwelijk zijn aan te merken.
Financiële gegevens (code A 2)
4.1
ACM heeft in de stukken 163 tot en met 172, 175 en 176 (met antwoorden op de vragenlijst impactanalyse) de antwoorden bij de laatste vraag waar wordt gevraagd naar financiële gegevens, en in gedingstuk 178 (het ontwerpbesluit marktanalyse post dat is geconsulteerd) de gegevens in tabel 3.4 op pagina 88, als vertrouwelijk aangemerkt, voor zover de verstrekte gegevens niet al openbaar zijn of voor openbaarmaking vatbaar zijn op grond van andere wetgeving. Ter onderbouwing van de vertrouwelijkheid van deze gegevens stelt verweerder dat het gaat om financiële gegevens die nodig zijn voor een eventuele boete, maar niet voor het vaststellen van de overtreding zelf, en het belang van terinzagelegging (onder omstandigheden) niet opweegt tegen de mogelijke benadeling van de betrokken ondernemingen bij openbaarmaking van omzetgegevens.
4.2
Het College acht beperking van de kennisneming van de stukken 163 tot en met 172, 175, 176 en 178 gerechtvaardigd, omdat het belang van kennisname door appellanten van de als vertrouwelijk aangemerkte bedrijfsgegevens over omzet en dergelijke niet opweegt tegen de mogelijke benadeling van de betrokken ondernemingen bij bekendmaking ervan. Niet valt in te zien dat appellanten in hun verdediging worden geschaad als kennisneming van deze gegevens aan hen wordt onthouden.
Persoonsgegevens (code B)
5.1
Verweerder heeft de stukken 42, 76, 182, 183, 186 (met uitzondering van de bijlagen), 189, 190, 195 en 207 deels als vertrouwelijk aangemerkt, omdat deze stukken gegevens bevatten die raken aan de persoonlijke levenssfeer en/of bijzondere persoonsgegevens bevatten. Na daartoe door het College in de gelegenheid te zijn gesteld heeft verweerder daaraan toegevoegd dat hij op uitdrukkelijk verzoek van PostNL persoonsnamen in deze stukken als vertrouwelijk heeft aangemerkt. Hierbij heeft verweerder opgemerkt dat over de vertrouwelijkheid van persoonsnamen in de stukken van PostNL veel discussie is geweest met PostNL en dat ACM naar aanleiding van eerdere beslissingen van het College uiteindelijk de namen van contactpersonen van de zijde van PostNL en de namen van medewerkers van PostNL die brieven aan ACM in deze procedure hebben ondertekend niet, maar de namen van overige personen in de stukken van PostNL wel als vertrouwelijk heeft aangemerkt.
5.2
In geval van beroepshalve functioneren, kan slechts in beperkte mate een beroep worden gedaan op het belang van de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Namen zijn persoonsgegevens en het belang van eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer kan beperking van de kennisneming rechtvaardigen. Uit de rechtspraak kan echter niet worden afgeleid dat beperking van de kennisneming van namen altijd gerechtvaardigd is. Het belang van de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer moet per geval worden afgewogen in het licht van de onder randnummer 2 genoemde belangen. Verweerder heeft slechts in algemene zin gesteld dat de kennisneming van de namen van anderen dan de medewerkers van PostNL die brieven aan ACM in deze procedure hebben ondertekend en contactpersonen van PostNL de persoonlijke levenssfeer van desbetreffende personen aantast. Nu niet concreet en specifiek is gemotiveerd en ook anderszins niet is gebleken dat de kennisneming van de in de stukken 42, 76, 182, 183, 186 (met uitzondering van de bijlagen), 189, 190, 195 en 207 onleesbaar gemaakte namen tot een onevenredig nadeel voor de betreffende personen zal kunnen leiden, is er geen reden om de beperking van de kennisneming van deze stukken om die reden te rechtvaardigen.
Onderzoeks- en toezichtshandelingen (code C)
6.1
Verweerder heeft de stukken 177 (verslag van ambtshandelingen inzake de overdracht van informatie van 5 april 2017) en 193 (brief van ACM van 26 april 2017 op een brief van PostNL van 21 april 2017) deels als vertrouwelijk aangemerkt, omdat deze stukken informatie bevatten over de wijze waarop ACM gebruik maakt van haar bevoegdheden voor het uitoefenen van de aan haar opgedragen taken in het kader van toezicht, inspectie en controle, die ACM gedurende dit (sanctie)onderzoektraject niet openbaar maakt, omdat dit het onderzoek zou kunnen schaden. Deze stukken bevatten bijvoorbeeld informatie over een bedrijfsbezoek.
6.2
Het College acht beperking van de kennisneming van deze stukken op grond van de door verweerder gegeven hiervoor gegeven reden slechts gerechtvaardigd voor wat betreft de bijlagen van stuk 177. Voor het overige acht het College beperking van de kennisneming op grond van de door verweerder gegeven reden niet gerechtvaardigd. Ten aanzien van stuk 177 (met uitzondering van de bijlagen) ziet het College niet in waarom de onleesbaar gemaakte alinea op grond van de genoemde reden vertrouwelijk zou moeten zijn, omdat daarin slechts melding wordt gemaakt van een bedrijfsbezoek dat heeft plaatsgevonden zonder specifieke informatie over de wijze waarop ACM haar taken uitoefent. Wat betreft stuk 193 gaat het om verwijzingen naar wettelijke procedures. Ook daarvan ziet het College niet in waarom daarvan op grond van de daarvoor gegeven reden geen kennis genomen zou mogen worden.
Informatie uitgewisseld met buitenlandse toezichthouders (code E2)
7.1
Verweerder heeft de stuk 75 (toezending informatie naar aanleiding van overleg ACM/BIPT) als vertrouwelijk aangemerkt voor zover dit stuk informatie bevat die ACM heeft uitgewisseld met in het buitenland gevestigde toezichthouders. Verweerder stelt dat het belang van kennisneming van deze gegevens niet opweegt tegen het belang van ACM om in andere zaken effectief onderzoek te kunnen doen.
7.2
Het College acht beperking van de kennisneming van dit stuk niet gerechtvaardigd. Dat dit stuk informatie bevat die ACM heeft uitgewisseld met in het buitenland gevestigde toezichthouders is op zich geen reden om beperking van de kennisname van dit stuk te rechtvaardigen. Verweerder heeft dit stuk als een op de zaak betrekking hebbend stuk aangemerkt. Nu verweerder ervoor gekozen heeft om deze informatie mede in zijn besluitvorming te betrekken en dit stuk heeft aangemerkt als een op de zaak betrekking hebbend stuk, komt geen belang meer toe aan verweerders stelling dat deze met een betrokken buitenlandse toezichthouder uitgewisselde informatie voor intern gebruik bedoeld was. Voorts heeft verweerder niet voldoende gespecificeerd en concreet onderbouwd waarom de kennisneming van deze informatie beperkt moet worden, zodat er onvoldoende reden is om de beperking van de kennisname van stuk 75 te rechtvaardigen.
Informatie waarvan de appellanten al kennis genomen hebben
8.1
Verweerder heeft bij de aanvulling van de motivering van zijn verzoek een vertrouwelijke versie van gedingstuk 100 (toezending afschrift presentatiesheets van VSP aan ACM) ingestuurd met de mededeling dat dit stuk abusievelijk in de niet-vertrouwelijke map is terechtgekomen en verzocht dit stuk daaruit te verwijderen.
8.2
Verder heeft het College geconstateerd dat ook gedingstuk 32 deels als vertrouwelijk is aangemerkt (met code A1), maar dat dit stuk in de map met niet-vertrouwelijke stukken is opgenomen. Stuk 32 ontbreekt in de map met vertrouwelijke stukken.
8.3
Het College stelt vast dat de stukken 32 en 100 als onderdeel van de niet-vertrouwelijke stukken, door ACM al rechtstreeks aan partijen zijn toegestuurd. Nu deze stukken al bij partijen bekend zijn is er geen gewichtige reden om kennisneming van deze informatie te beperken.
Informatie waarvan de vertrouwelijkheid niet met een code gespecificeerd is
9.1
ACM heeft in de inventarislijst de stukken 86 (reactie op consultatie ontwerpbesluit) en 197 (reactie PostNL van 4 mei 2017 op een brief van ACM) als gedeeltelijk vertrouwelijk aangemerkt, maar daarbij in de inventarislijst geen code vermeld.
9.2
Nu voor deze stukken niet concreet en specifiek is gemotiveerd en ook anderszins niet is gebleken dat de kennisneming ervan beperkt zou moeten worden, is er geen reden om de beperking van de kennisneming van deze stukken te rechtvaardigen.
Terugzending stukken waarvan beperking van de kennisneming niet gerechtvaardigd is.
10. Het College stuurt de stukken 42, 70A, 75, 76, 81, 82, 86, 90, 148 (met uitzondering van de bijlagen), 177 (met uitzondering van de bijlagen), 182, 183, 186 (met uitzondering van de bijlagen), 188, 189, 190, 193, 195, 197, 207 en 215 terug aan ACM. ACM is verplicht deze stukken in te sturen en dient binnen twee weken na de verzending van deze beslissing een nieuwe versie van deze stukken aan het College en de andere partijen toe te sturen. Stuurt ACM een of meer stukken niet in, dan kan het College daaruit de gevolgtrekkingen maken die hem geraden voorkomen.
Toestemming
11. Wat betreft de stukken waarvan beperking van de kennisneming wel gerechtvaardigd is, kan het College alleen met toestemming van de andere partijen mede op de grondslag van die stukken uitspraak doen. Die toestemming is niet nodig voor een stuk dat een partij al kent. Appellanten wordt verzocht om binnen twee weken na heden schriftelijk kenbaar te maken of zij ermee instemmen dat het College mede op grondslag van de vertrouwelijke versie van de stukken zoals die zijn aangegeven op de nieuwe inventarislijst, voor zover zij deze stukken niet kennen, uitspraak doet op het beroep.
Beslissing
Het College:
- beslist dat beperking van de kennisneming van de stukken 32, 42, 70A, 75, 76, 81, 82, 86, 90, 100, 148 (met uitzondering van de bijlagen), 177 (met uitzondering van de bijlagen), 182, 183, 186 (met uitzondering van de bijlagen), 188, 189, 190, 193, 195, 197, 207 en 215 niet gerechtvaardigd is;
- bepaalt dat de documenten genoemd onder het vorige aandachtsstreepje, met uitzondering van de stukken 32 en 100, worden teruggezonden aan verweerder;
- verzoekt ACM binnen twee weken na heden een nieuwe versie van de stukken 42, 70A, 75, 76, 81, 82, 86, 90, 148 (met uitzondering van de bijlagen), 177 (met uitzondering van de bijlagen), 182, 183, 186 (met uitzondering van de bijlagen), 188, 189, 190, 193, 195, 197, 207 en 215 aan het College en de andere partijen toe te sturen;
- beslist dat beperking van de kennisneming van de overige stukken, zoals genoemd op de bij de brief van 21 maart 2018 meegestuurde inventarislijst, gerechtvaardigd is;
- verzoekt appellanten om binnen twee weken na heden schriftelijk aan het College kenbaar te maken of zij ermee instemmen dat het College mede op grondslag van de vertrouwelijke versie van deze stukken uitspraak doet op de beroepen, voor zover zij deze stukken niet kennen.
Aldus genomen door mr. H.S.J. Albers, in tegenwoordigheid van mr. M.B. van Zantvoort als griffier, op 15 mei 2018.
w.g. H.S.J. Albers w.g. M.B. van Zantvoort