ECLI:NL:CBB:2017:54

• Datum uitspraak: 9 februari 2017
• Publicatiedatum: 16 februari 2017
• Zaaknummer: 15/788 en 15/789
• Instantie: College van Beroep voor het bedrijfsleven
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Bestuursrecht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: W.A.J. van Lierop; M.M. Smorenburg; J. Schukking
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Tuchtrechtelijke aansprakelijkheid van registeraccountant in geschil met Defensie

In deze zaak gaat het om hoger beroep tegen een uitspraak van de accountantskamer, waarin klagen zijn ingediend door [naam 2] tegen [naam 1], een registeraccountant. De accountantskamer had de klacht gedeeltelijk gegrond verklaard en [naam 1] een waarschuwing opgelegd. De klachten betroffen onder andere het handelen van [naam 1] in strijd met de gedrags- en beroepsregels van accountants, waaronder het uitsluiten van zijn tuchtrechtelijke aansprakelijkheid en het niet naleven van het reglement inzake het raadplegen van derden. Het College van Beroep voor het Bedrijfsleven heeft de zaak op 9 februari 2017 behandeld. Het College oordeelt dat [naam 1] ten onrechte de indruk heeft gewekt dat zijn tuchtrechtelijke aansprakelijkheid uitgesloten was, wat in strijd is met de wet. Ook heeft hij zich niet gehouden aan de afspraken in het reglement over het raadplegen van informanten en deskundigen. Het College verklaart het hoger beroep van [naam 1] gegrond voor wat betreft de gedeeltelijke gegrondverklaring van enkele klachtonderdelen, maar het hoger beroep van [naam 2] wordt ongegrond verklaard. De maatregel van waarschuwing blijft gehandhaafd.

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummers: 15/788 en 15/789

20150

Uitspraak van de meervoudige kamer van 9 februari 2017 op de hoger beroepen van:

[naam 1] RV ( [naam 1] ), te [plaats 1] ,

en

[naam 2] ( [naam 2] ), te [plaats 2] ,

(gemachtigde: mr. C.M.H. van Vliet)

tegen de uitspraak van de accountantskamer van 28 augustus 2015, gegeven op een klacht, op 5 november 2014 door [naam 2] ingediend tegen [naam 1] .

Procesverloop in hoger beroep

[naam 1] heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de accountantskamer van
28 augustus 2015, met nummer 14/2794 Wtra AK (www.tuchtrecht.nl, ECLI:NL:TACAKN:2015:101). Dit hoger beroep is bij het College geregistreerd met zaaknummer 15/788.

[naam 2] heeft tegen deze uitspraak van de accountantskamer eveneens hoger beroep ingesteld. Dit hoger beroep is geregistreerd met zaaknummer 15/789.

[naam 2] en [naam 1] hebben een schriftelijke reactie op elkaars hogerberoepschrift gegeven.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 oktober 2016.

[naam 1] is verschenen. [naam 2] is eveneens verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde.

Grondslag van het geschil

1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de inhoud van de bestreden uitspraak van de accountantskamer, die als hier ingelast wordt beschouwd. Het College volstaat met het volgende.

1.2 Om een oplossing te vinden voor een langdurig tussen hen bestaand (arbeids)conflict, samengevat weergegeven in de paragrafen 2.1.1 tot en met 2.1.3 van de bestreden uitspraak, kwamen het Ministerie van Defensie (hierna ook: Defensie) en [naam 2] overeen de zaak aan een onafhankelijk deskundige voor te leggen. Begin november 2013 verstrekten zij een opdracht aan [naam 1] . [naam 1] was tot 1 januari 2015 als registeraccountant ingeschreven in het in artikel 1 van de Wet op het accountantsberoep (Wab) bedoelde register.

[naam 1] bracht op 23 mei 2014 een rapport uit, getiteld “Advies aan het Ministerie van Defensie en de heer [naam 2] ” (rapport). De beschrijving van zijn opdracht in het eerste hoofdstuk van het rapport luidt als volgt:

“ Op basis van de onderstaande opdrachtomschrijving breng ik hierbij mijn advies uit inzake het geschil tussen de heer [naam 2] en het Ministerie van Defensie.

Opdrachtnemer, de heer [naam 1] RA, neemt kennis van de inhoud van het dossier van de heer [naam 2] zoals door beide partijen afzonderlijk samengesteld, en vormt zich daarover een oordeel. Hij brengt een schriftelijk gemotiveerd advies uit, mede gelet op het tijdsverloop in deze kwestie, op een zo kort mogelijke termijn aan partijen. Met het oog op het tot stand brengen van een definitieve beëindiging van alle tussen partijen gerezen geschillen bevat dit advies tevens de door de deskundige berekende en passend en toereikend geachte financiële vergoeding ter zake van de compensatie van alle door [naam 2] ten gevolge van onrechtmatig en of verwijtbaar handelen en nalaten door (toedoen van en of namens) Defensie geleden en toekomstige schade, waaronder voorts begrepen de gemaakte kosten van rechtsbijstand tot aan de dag van het uitbrengen van het advies.

Ik sta onafhankelijk van de betrokken partijen en treed hierbij in mijn hoedanigheid van forensisch accountant op als deskundige. Het betreft hier geen financieel onderzoek en ik heb geen accountantscontrole verricht in de zin van de wet. De uitvoering van de opdracht is wel gebonden aan de voor accountants geldende gedrags- en beroepsregels. Ik verwijs daarvoor graag naar de website van de Nederlandse accountantsorganisatie www.nba.nl.”

Voorts is in dit eerste hoofdstuk van het rapport vermeld dat [naam 1] zijn werkzaamheden heeft uitgevoerd op basis van een – door partijen geaccordeerd – Reglement Advies (Reglement). In dit reglement, waarvan de tekst volledig in het rapport is opgenomen, staat voor zover hier van belang het volgende:

“ Informanten en deskundigen
De adviseur zal eerst na instemming van beide partijen zelf derden, informanten en/of deskundigen mogen raadplegen. Hij zal partijen op de hoogte stellen van de relevante inhoud van hetgeen zij hem hebben meegedeeld. Van alle schriftelijke stukken, die de adviseur van de derden, informanten of deskundigen ontvangt zal hij een kopie aan partijen sturen. Partijen kunnen hun commentaar op de informatie/documentatie van de informanten/deskundigen schriftelijk ter kennis van de adviseur brengen, met kopie aan de wederpartij. Partijen kunnen op elkaars commentaar niet meer reageren. Dit dient binnen 14 dagen na het beschikbaar komen van de informatie te geschieden.

(…)

Beoordelingscriteria
De adviseur geeft zijn oordeel met inachtneming van de op het geschil en het feitencomplex toepasselijke wet- en regelgeving en hetgeen hij in de gegeven omstandigheden redelijk en billijk acht gezien de omstandigheden van het geval.

Bewijs
De toelaatbaarheid van de bewijsmiddelen, de bewijslastverdeling en de waardering van het bewijsmateriaal staat ter vrije beoordeling van de adviseur.

(…)

Niet voorziene gevallen
In alle gevallen die niet zijn voorzien in dit reglement, beslist de adviseur.

Aansprakelijkheid
De adviseur kan niet aansprakelijk worden gesteld, noch civielrechtelijk, noch tuchtrechtelijk, voor enig handelen of nalaten met betrekking tot de geschillenoplossing, daarin begrepen de inhoud van het advies.”

Ten aanzien van de definitieve beëindiging van het geschil heeft [naam 1] aan het slot van zijn rapport in paragraaf 5.3 als volgt geadviseerd:

“ Op basis van de beoordeling van de geschilpunten (…) adviseer ik Defensie om [naam 2] :
1) professionele begeleiding aan te bieden bij het zoeken naar een andere werkkring of het opzetten van een eigen onderneming in de vorm van een concrete afspraak qua doorlooptijd en kosten;
2) (nogmaals) een vergoeding voor immateriële schade aan te bieden van € 75.000 netto all-in;
3) zijn kosten van rechtsbijstand te vergoeden op basis van de tot op heden werkelijk gemaakte kosten.

Dit aanbod dient mijns inziens onder strikte voorwaarden te worden gedaan: het is niet onderhandelbaar, vier weken geldig vanaf datum aanbod en tegen finale kwijting. Het aanbod vervalt bij niet-aanvaarding binnen de termijn. De termijn van vier weken is niet voor verlenging vatbaar. Het is een totaal aanbod, wat alleen als geheel geaccepteerd of afgewezen kan worden. De kosten voor rechtsbijstand zouden, bij niet-aanvaarding van het bod, kunnen worden vergoed op basis van de daarvoor geldende richttarieven van de Nederlandse Orde van Advocaten.

Ervaringen in het verleden hebben geleerd dat [naam 2] de neiging heeft de weg in te slaan van uitstel om uiteenlopende redenen. Ditmaal moet van meet af aan duidelijk zijn, dat deze weg niet open staat. Dat is in het belang van alle partijen maar het meest in dat van [naam 2] , aangezien hij een streep moet zetten onder het verleden en verder moet gaan met zijn leven.

Ik geef [naam 2] mee dat hij naar mijn taxatie in een civiele procedure nooit het resultaat zal bereiken dat hem nu in mijn advies wordt aangeboden, aangezien zijn aanspraken deels zijn verjaard, het causaal verband ontbreekt tussen de verwijtbare handelingen van Defensie en de gepretendeerde schade, terwijl bovendien een bedrag van € 75.000 smartengeld in relatie tot de verwijtbare handelingen naar Nederlandse maatstaven relatief hoog is.”

Uitspraak van de accountantskamer

2.1 De klacht, zoals weergegeven in de uitspraak van de accountantskamer, welke weergave door partijen niet wordt bestreden, houdt in dat [naam 1] in strijd met de voor hem geldende gedrags- en beroepsregels heeft gehandeld, aangezien hij:

1. heeft gehandeld in strijd met het belang van een goede uitoefening van het accountantsberoep door bij voorbaat zijn juridische maar ook tuchtrechtelijke aansprakelijkheid uit te sluiten;

2. de grondslag van zijn onderzoek heeft verlaten, doordat hij geen enkele financiële onderbouwing geeft voor zijn berekening en tevens een nieuw onderzoek doet terwijl de feiten wat partijen betrof reeds vast stonden;

3. heeft gehandeld in strijd met het fundamentele beginsel objectiviteit, omdat hij zijn professioneel oordeel heeft laten aantasten door een vooroordeel, dan wel onzorgvuldig heeft gehandeld doordat hij enkel getuigen heeft gehoord aan de kant van Defensie, althans meer getuigen aan die zijde, terwijl hij aangedragen onafhankelijke getuigen niet heeft gehoord (niet heeft willen horen);

4. heeft gehandeld in strijd met het fundamentele beginsel objectiviteit, omdat hij zijn professioneel oordeel heeft laten aantasten door een vooroordeel, dan wel onzorgvuldig heeft gehandeld doordat hij in zijn rapportage het karakter van [naam 2] zoals hij dit heeft vastgesteld, heeft opgenomen en meegewogen;

5. niet de nodige zorgvuldigheid heeft betracht bij zijn handelen, doordat hij eerst heeft aangegeven dat het essentieel was voor zijn beoordeling van de casus om een loopbaanbemiddelingsbureau in te schakelen, dit vervolgens niet meer heeft gedaan en in weerwil daarvan toch heeft geconcludeerd;

6. niet de nodige zorgvuldigheid heeft betracht bij zijn handelen, doordat hij buiten zijn deskundigheid is getreden en (onjuiste) juridische conclusies heeft getrokken;

7. heeft gehandeld in strijd met het fundamentele beginsel objectiviteit, omdat hij zijn professioneel oordeel heeft laten aantasten door een vooroordeel, belangenverstrengeling en ongepaste beïnvloeding door een derde, doordat hij zijn opdracht en onderzoeksvraag heeft besproken met een van de direct betrokkenen die duidelijk belang heeft bij een bepaalde uitkomst van het onderzoek;

8. niet de nodige zorgvuldigheid heeft betracht bij zijn handelen, doordat hij een per abuis doorgezonden e-mailbericht tussen [naam 2] en zijn advocaat inhoudelijk heeft beoordeeld en deze beoordeling tevens heeft toegezonden aan de raadsman van het ministerie;

9. niet de nodige zorgvuldigheid heeft betracht bij zijn handelen, doordat hij geen hoor en wederhoor heeft toegepast;

10. heeft gehandeld in strijd met de NBA-handreiking 1112 Persoonsgerichte onderzoeken van 6 oktober 2010 (Handreiking 1112), dan wel de Verordening gedragscode RA’s (VGC), dan wel de artikelen 21 en 22 van de Verordening gedrags- en beroepsregels accountants (VGBA);

11. niet de nodige zorgvuldigheid en objectiviteit heeft betracht bij zijn handelen, doordat hij aan partijen conceptgeschilpunten heeft voorgelegd met het verzoek daarop te reageren, maar daarbij wel zijn eigen standpunt bekend heeft gemaakt waarop niet gereageerd mocht worden, waardoor hij reeds bij de feitenbehandeling een uiteindelijk standpunt heeft ingenomen zonder zelfs partijen nog te hebben gehoord;

12. heeft gehandeld in strijd met het fundamentele beginsel objectiviteit, omdat hij zijn professioneel oordeel heeft laten aantasten door een vooroordeel, dan wel onzorgvuldig en niet objectief heeft gehandeld door een onjuiste consequentie te verbinden aan een bestuursrechtelijke procedure en ten gevolge daarvan 17 van de 20 geschilpunten niet in zijn beoordeling te betrekken;

13. door in zijn advies strikte aanbodvoorwaarden op te nemen heeft gehandeld in strijd met de fundamentele beginselen objectiviteit en deskundigheid en zorgvuldigheid;

14. door op meer momenten blijk te geven van een gebrek aan [on]partijdigheid of objectiviteit heeft gehandeld in strijd met de fundamentele beginselen objectiviteit en deskundigheid en zorgvuldigheid.

2.2 Bij de bestreden uitspraak heeft de accountantskamer zowel klachtonderdeel 1 als de (gezamenlijk behandelde) klachtonderdelen 2, 5, 6, 11 en 12 gedeeltelijk gegrond verklaard en de klacht voor het overige ongegrond verklaard. De accountantskamer heeft [naam 1] de maatregel van waarschuwing opgelegd.

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

3. Partijen hebben de uitspraak van de accountantskamer, [naam 1] voor zover de klacht gegrond en [naam 2] voor zover de klacht ongegrond is verklaard, integraal bestreden. Het College gaat in het navolgende, in de volgorde waarop de verschillende onderdelen van de klacht door de accountantskamer zijn beoordeeld, in op de grieven die [naam 1] en [naam 2] tegen de bestreden uitspraak hebben aangevoerd.

4. Voor zover [naam 2] zich op het standpunt heeft gesteld dat de weergave van de feiten in de bestreden uitspraak onvolledig is, overweegt het College dat de accountantskamer niet gehouden is om al hetgeen door een partij wordt gesteld te zijn voorgevallen, in de uitspraak op te nemen, laat staan als vaststaande feiten te kwalificeren. De accountantskamer kan zich beperken tot een weergave van de feiten die van belang zijn voor de beoordeling van de klacht. Voor zover de accountantskamer volgens [naam 2] bij de beoordeling van een klachtonderdeel feiten ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten, komt dit aan de orde bij de bespreking van de tegen die beoordeling gerichte argumenten van [naam 2] .

5. Klachtonderdeel 1

5.1

Het eerste klachtonderdeel, dat inhoudt dat [naam 1] heeft gehandeld in strijd met het belang van een goede uitoefening van het accountantsberoep door bij voorbaat (niet alleen) zijn juridische maar ook zijn tuchtrechtelijke aansprakelijkheid uit te sluiten, heeft de accountantskamer in zoverre gegrond verklaard dat het [naam 1] niet vrij staat zijn tuchtrechtelijke aansprakelijkheid uit te sluiten. Ten tijde van belang was hij ingeschreven als registeraccountant en in die hoedanigheid op grond van artikel 42 van de Wab onverkort aan het tuchtrecht onderworpen. Een overeenkomst die een verbod tot klagen inhoudt of een bepaling zoals de onderhavige door [naam 1] in het Reglement opgenomen bepaling, kan aan de bevoegdheid tot klagen, toegekend in artikel 22 van de Wet tuchtrechtspraak accountants (Wtra) niet afdoen, ook niet als de bepaling, zoals in dit geval is gebeurd, is opgenomen in een reglement waarmee de partijen, aan wie advies wordt uitgebracht, hebben ingestemd. Door van die partijen te verlangen dat zij instemmen met de uitsluiting van zijn tuchtrechtelijke aansprakelijkheid en door die uitsluiting in het rapport op te nemen, heeft [naam 1] , aldus de accountantskamer, bij de gebruikers van het rapport, onder wie [naam 2] , de onjuiste indruk kunnen wekken dat hij niet mocht klagen over (de totstandkoming van) het rapport. Naar het oordeel van de accountantskamer levert dit strijd op met het fundamentele beginsel van professioneel gedrag, dat ingevolge artikel A-100.4, onder e, van de VGC inhield dat de accountant zich houdt aan de voor hem relevante wet- en regelgeving en, voor zover dit plaatshad onder de gelding van de VGBA, met de eisen voortvloeiend uit het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid, die volgens artikel 13 van de VGBA ook inhouden dat de accountant de bij een professionele dienst relevante wet- en regelgeving toepast. De accountantskamer heeft tot slot overwogen dat vermelding verdient dat [naam 1] , in weerwil van de uitsluiting van zijn tuchtrechtelijke aansprakelijkheid, ook (en terecht) in het rapport heeft vermeld dat hij bij de uitvoering van de opdracht is gebonden aan de voor accountants geldende gedrags- en beroepsregels.

5.2

[naam 1] betoogt dat in dit geval sprake is van advisering binnen het kader van contractvrijheid, waarmee partijen en hun advocaten bij de opdrachtverstrekking uitdrukkelijk hebben ingestemd en waarop zij niet achteraf eenzijdig kunnen terugkomen. Volgens [naam 1] was het voor alle betrokkenen van meet af aan duidelijk dat zijn advies geen activiteit was die samenhing met zijn hoedanigheid van registeraccountant en waarvan ook vooraf vaststond dat het advies geen wijziging zou brengen in de rechtstoestand van partijen. De jurisprudentie van het College over de tuchtrechtelijke verantwoordelijkheid van forensisch accountants is volgens [naam 1] in deze situatie niet van toepassing. [naam 1] wijst erop dat zijn positie in deze kwestie in geen enkel opzicht daarmee te vergelijken is en dat beide partijen de vrijheid hadden om zijn advies naast zich neer te leggen zonder daarvan schade in hun procespositie te ondervinden. Van tevoren was voor alle partijen duidelijk dat hij slechts een advies zou geven: te nemen of te laten.

5.3

Het College stelt vast dat [naam 1] ten tijde van belang in het in artikel 1 van de Wab bedoelde register was ingeschreven. Als ingeschreven registeraccountant was hij op grond van artikel 42 van die wet ten aanzien van de uitoefening van zijn beroep onderworpen aan tuchtrechtspraak op grond van de Wtra. [naam 1] heeft zich bij de aanvaarding van de opdracht, tijdens de uitvoering van de opdracht en in het rapport steeds als registeraccountant aan zijn opdrachtgevers gepresenteerd. In het rapport heeft hij benadrukt dat hij bij de opdracht tot advisering optreedt als deskundige in zijn “hoedanigheid van forensisch accountant”. Daarbij heeft hij erop gewezen dat, hoewel geen sprake is van een financieel onderzoek of wettelijke controle, de uitvoering van de opdracht wel gebonden is aan de voor accountants geldende gedrags- en beroepsregels. Naar het oordeel van het College moet [naam 1] , gelet hierop, geacht worden zijn onderzoek te hebben uitgevoerd en zijn adviesrapport te hebben uitgebracht in de uitoefening van zijn beroep. Ten aanzien daarvan was hij aan tuchtrechtspraak onderworpen. Dat de door hem uitgevoerde werkzaamheden niet tot de kern van de werkzaamheden van een accountant behoren, doet daar niet aan af.

De omstandigheid dat [naam 1] met instemming van zijn opdrachtgevers in het Reglement heeft opgenomen dat hij niet tuchtrechtelijk aansprakelijk kan worden gesteld “voor enig handelen of nalaten met betrekking tot de geschillenoplossing, daarin begrepen de inhoud van het advies” brengt niet mee dat de accountantskamer geen kennis zou mogen nemen van een door de opdrachtgever(s) ingediende klacht. Het klachtrecht, dat gezien het uitgangspunt dat het accountantstuchtrecht het algemene belang dient van een goede uitoefening van het accountantsberoep op grond van artikel 22, eerste lid, van de Wtra aan een ieder toekomt, kan de accountant niet contractueel opzij zetten. Niet valt in te zien dat de aard van de hier aan de orde zijnde opdracht en/of de context waarin [naam 1] aan deze opdracht uitvoering heeft gegeven, omstandigheden zijn die tot een ander oordeel zouden moeten leiden.

Het College is met de accountantskamer van oordeel dat [naam 1] bij zijn opdrachtgevers ten onrechte de indruk heeft gewekt dat zij als gevolg van bedoelde afspraak niet langer het recht zouden hebben zijn beroepsmatig handelen en/of nalaten in het kader van de uitvoering van de opdracht ter beoordeling aan de tuchtrechter voor te leggen. Hierdoor heeft [naam 1] het fundamentele beginsel van professioneel gedrag als bedoeld in de VGC dan wel dat van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid als bedoeld in de VGBA geschonden. Deze grief van [naam 1] slaagt niet.

6. Klachtonderdelen 2, 5, 6, 11 en 12

6.1

De accountantskamer heeft de klachtonderdelen 2, 5, 6, 11 en 12 gezamenlijk behandeld en ze in zoverre gegrond verklaard dat naar haar oordeel [naam 1] het Reglement op het punt van het raadplegen van informanten en/of deskundigen niet heeft nageleefd. Dit levert volgens haar een schending op van de eisen voortvloeiend uit het fundamentele beginsel van deskundigheid en zorgvuldigheid zoals bedoeld in artikel A-100.4, onder c, van de VGC en het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid zoals bedoeld in artikel 2, onder d, van de VGBA. Daartoe heeft de accountantskamer in overweging 4.6.9 van de bestreden uitspraak het volgende overwogen:

“ (…) De oordelen over die 17 onderwerpen [waarin geschilpunt 1 uiteenvalt] (en naar mag worden aangenomen ook de betekenis van de gevoerde bestuursrechtelijke procedure voor die oordelen) steunen op de uitkomsten van het overleg dat betrokkene naar zijn zeggen heeft gehad met [naam 3] . De Accountantskamer stelt vervolgens vast dat het Reglement een bepaling bevat (onder het hoofd “Informanten en deskundigen”) die onder meer inhoudt dat betrokkene eerst na instemming van beide partijen informanten en/of deskundigen mag raadplegen, hen in kennis zal stellen van hetgeen zij hem hebben meegedeeld en hen van alle schriftelijke stukken die hij van informanten of deskundigen ontvangt, een kopie zal sturen. Daarna kunnen partijen commentaar leveren op de mededelingen van de informanten/deskundigen en op de van informanten/deskundigen ontvangen stukken. Door klager en het ministerie geheel onkundig te laten van het overleg met
en van de uitkomsten van dit overleg, heeft betrokkene in strijd gehandeld met deze bepaling van het Reglement. Dat geldt ook voor het overleg met ‘ [naam 4] ’. Betrokkene heeft gesteld dat klager en het ministerie met het inschakelen van ‘ [naam 4] ’ hebben ingestemd, maar die stelling is in reactie op de betwisting daarvan door klager, niet onderbouwd. Ook het oordeel over de kans van slagen van een door klager aan te spannen civielrechtelijke procedure is kennelijk de vrucht van overleg met [naam 3] . Ook dat oordeel had op grond van het Reglement ter kennis van klager en het ministerie moeten worden gebracht.”

Grieven [naam 1] met betrekking tot klachtonderdelen 2, 5, 6, 11 en 12

6.2

Volgens [naam 1] heeft de accountantskamer de klachtonderdelen 2, 5, 6, 11 en 12 ten onrechte “in zoverre” gegrond verklaard, omdat de onderdelen 2, 6, 11 en 12 van de klacht andere verwijten inhouden dan de accountantskamer hem in overweging 4.6.9 van de bestreden uitspraak maakt en die onderdelen ongegrond zijn verklaard. Per saldo zou die overweging slechts een oordeel mogen betreffen over klachtonderdeel 5: de volgens [naam 2] onjuiste gang van zaken met betrekking tot de inschakeling van [naam 5] ( [naam 5] ) van ‘ [naam 4] ’. Dit oordeel is volgens [naam 1] onjuist, omdat het op een onjuiste beoordeling berust van de klachtonderdelen en van de feiten en omstandigheden. [naam 1] stelt dat, anders dan de accountantskamer overweegt, geen sprake is geweest van door hem van [naam 5] ontvangen “schriftelijke stukken” van “informanten/deskundigen” die volgens het Reglement aan partijen voor commentaar dienden te worden voorgelegd. Dit volgt ook uit de beschrijving van de uitvoering van het onderzoek in het rapport. [naam 2] heeft ook geen bewijs overgelegd dat hij ( [naam 1] ) stukken van [naam 5] heeft ontvangen. [naam 1] stelt dat hij zich nergens heeft gebaseerd op een door [naam 5] uitgebracht advies of oordeel. Hij heeft na afronding van het feitenonderzoek slechts overleg gevoerd met [naam 5] ter onderbouwing van zijn advies. Hij heeft daarbij de casus geschetst en de ins en outs daarvan met haar bediscussieerd, zulks als kwaliteitsmaatregel. Ter zitting van de accountantskamer heeft hij de rol van [naam 5] geduid als ‘klankbordfunctie’, ook te duiden als ‘vaktechnisch overleg’, niet meer en niet minder. Er is volgens [naam 1] geen sprake geweest van een door haar gegeven oordeel. Een situatie zoals weergegeven in het Reglement was niet aan de orde. De accountantskamer overweegt ten onrechte dat partijen niet met het raadplegen van [naam 5] hebben ingestemd. [naam 1] stelt dat hij partijen schriftelijk heeft bericht omtrent zijn voornemen om advies in te winnen bij een professionele loopbaanbemiddelaar en vervolgens schriftelijk heeft toegelicht dat hij advies wilde inwinnen bij [naam 5] met het oog op een zorgvuldige beoordeling van de casus. Nadat [naam 2] een aantal voorwaarden noemde
– hij wilde door [naam 5] worden gehoord – heeft [naam 1] aan zijn advocaat nogmaals uiteengezet wat hij met de inschakeling van bureau [naam 5] beoogde. Nadat hij had bericht dat hij bezig was de wederhoorreacties op de hoofdstukken 1 en 2 van het rapport te verwerken, waarna hij het rapport inclusief conclusies en het advies zou gaan afronden, is er niet meer gecorrespondeerd over de inschakeling van bureau [naam 4] . [naam 1] stelt dat hij, gelet op de reacties van [naam 2] , vervolgens alleen een bespreking heeft gehad met [naam 5] , met het karakter van ‘klankborden’. De concrete weergave hiervan heeft hij verwerkt in zijn advies. In paragraaf 5.3 van het rapport heeft hij – de reactie van [naam 2] hieromtrent in aanmerking nemend – onder 1) aan Defensie geadviseerd om professionele loopbaanbegeleiding aan te bieden aan [naam 2] . Hiermee is [naam 2] niet benadeeld, maar (zou hij zijn) gebaat.

[naam 1] heeft tevens een grief gericht tegen de beoordeling in overweging 4.6.9 van de bestreden uitspraak van de rol van [naam 3] ( [naam 3] ). De accountantskamer, die met haar oordeel de klachtonderdelen 6 en 12 op het oog lijkt te hebben, heeft volgens [naam 1] in strijd met de goede procesorde gehandeld door zelf een onderdeel aan de klacht toe te voegen. Naar vaste jurisprudentie mag een klacht niet ter zitting worden uitgebreid. De klacht op dit punt hield in dat hij verkeerde juridische conclusies zou hebben getrokken en de bestuursrechtelijke procedure onjuist zou hebben beoordeeld. Klachtonderdeel 6 heeft de accountantskamer in overweging 4.6.11 ongegrond verklaard en klachtonderdeel 12 heeft zij – evenals ten aanzien van [naam 5] – beoordeeld in het licht van de inschakeling van [naam 3] . [naam 1] stelt dat de accountantskamer feitelijk het debat heeft uitgebreid, hetgeen in strijd is met artikel 33, derde lid, van de Wtra en geen basis heeft in het van toepassing zijnde procesreglement. [naam 1] benadrukt ten aanzien van het contact dat hij had met [naam 3] dat, evenals het contact met [naam 5] , sprake was van intern overleg, maar dan over de juridische issues. Zij heeft geen zelfstandig juridisch advies opgesteld. Aan de hand van enkele juridische paragrafen uit het conceptrapport is ook met haar gediscussieerd. Ook hier is geen sprake geweest van het ontvangen van “schriftelijke stukken” van “informanten/deskundigen” die volgens het Reglement aan partijen voor commentaar dienden te worden voorgelegd. [naam 1] benadrukt dat hij in zijn rapport nergens naar een door [naam 3] uitgebracht advies of oordeel heeft verwezen. Zoals bij [naam 5] het geval was, heeft hij na afronding van het feitencomplex slechts overleg gevoerd met [naam 3] ter onderbouwing van zijn advies. Daarbij heeft hij de casus geschetst en de ins en outs met haar bediscussieerd, dit als kwaliteitsmaatregel. Ook haar rol was die van ‘klankbordfunctie’. Er is geen sprake geweest van een oordeel dat “de vrucht was van overleg met mr. [naam 3] ”. Een situatie zoals omschreven in het Reglement was niet aan de orde.

6.3

Het College overweegt dat de gedeeltelijke gegrondverklaring van het hier aan de orde zijnde gedeelte van de klacht betrekking heeft op het in de klachtonderdelen 5 en 6 geformuleerde verwijt, voor zover dit inhoudt dat [naam 1] , door zonder instemming van zijn opdrachtgevers, althans [naam 2] , een loopbaanadviseur en een jurist in te schakelen, niet heeft gehandeld in overeenstemming met hetgeen hij blijkens zijn Reglement met hen was overeengekomen. In zoverre volgt het College de stelling van [naam 1] dat de onderdelen 2, 11 en 12 niet “in zoverre” gegrond hadden moeten worden verklaard. Aan de conclusie van de accountantskamer dat [naam 1] op het punt van de inschakeling laakbaar heeft gehandeld, doet dit echter niet af. Daartoe overweegt het College als volgt.

Blijkens het Reglement – verwezen zij naar de in rubriek 1.2 van deze uitspraak geciteerde passage onder het hoofd “Informanten en deskundigen” – had [naam 1] zich ertoe verbonden slechts na instemming van beide partijen derden, informanten en/of deskundigen te raadplegen. Niet bestreden is dat [naam 1] tijdens de uitvoering van zijn opdracht een loopbaanadviseur en een jurist heeft geraadpleegd. Duidelijk is voorts dat hij deze personen zonder de instemming van beide opdrachtgevers heeft ingeschakeld. Hij heeft [naam 5] geraadpleegd terwijl [naam 2] hem desgevraagd had meegedeeld dat hij niet met het inschakelen van een loopbaanadviseur instemde als deze hem niet zou horen. Van het raadplegen van [naam 3] heeft [naam 1] tijdens zijn onderzoek helemaal geen melding gemaakt. Door zonder instemming van beide opdrachtgevers een loopbaanadviseur en een jurist te raadplegen heeft [naam 1] zich derhalve niet gehouden aan de in het Reglement neergelegde spelregels waaraan hij zich had gecommitteerd. Voorts heeft hij zich niet aan dit reglement gehouden doordat hij zijn opdrachtgevers niet, of in ieder geval niet vóór het uitbrengen van het rapport, op de hoogte heeft gesteld van de relevante inhoud van hetgeen de loopbaanadviseur en de jurist aan hem hebben meegedeeld. Met zijn betoog dat hij van hen geen schriftelijke stukken heeft ontvangen, miskent [naam 1] dat de in het Reglement vastgelegde afspraken ook zien op “mededelingen” van derden, informanten en/of deskundigen. Bovendien heeft [naam 1] hetgeen hij met zijn opdrachtgevers in het Reglement is overeengekomen niet nageleefd doordat hij heeft verzuimd zijn opdrachtgevers in de gelegenheid te stellen op die mededelingen commentaar te leveren.

Met zijn stelling dat het raadplegen van beide personen slechts het karakter had van ‘feedback’ gaat [naam 1] er naar het oordeel van het College aan voorbij dat de opdrachtgevers de adviesopdracht aan hem hebben verleend vanwege zijn ervaring en deskundigheid. Door bij de totstandkoming van zijn advies andere deskundigen in te schakelen, zonder zijn opdrachtgevers hiervan op de hoogte te stellen en zonder hen in de gelegenheid te stellen zich over de (eventueel) gegeven inbreng uit te laten, heeft appellant niet de van hem te verlangen transparantie in acht genomen. Door zijn handelen is voor zijn opdrachtgevers immers niet na te gaan of, en in hoeverre, die externe inbreng van invloed is geweest op zijn advies.

Voor zover [naam 1] heeft gesteld dat de accountantskamer ten onrechte in haar oordeel tevens het inschakelen van [naam 3] heeft betrokken, overweegt het College dat [naam 1] degene is geweest die, in reactie op het klaagschrift van [naam 2] , voor het eerst op het raadplegen van [naam 3] heeft gewezen. Naar het oordeel van het College is het niet met de goede procesorde in strijd dat de accountantskamer dit door [naam 1] zelf naar voren gebrachte feit heeft betrokken bij de beoordeling van het verwijt dat [naam 1] zich niet aan de met zijn opdrachtgevers gemaakte afspraken heeft gehouden. [naam 2] had dit immers bij gebrek aan wetenschap niet reeds bij zijn klacht kunnen aanvoeren.

Naar het oordeel van het College heeft de accountantskamer terecht geoordeeld dat [naam 1] tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld door zich niet aan de vooraf uitdrukkelijk met zijn opdrachtgevers gemaakte afspraken te houden. Dit onderdeel van de grief van [naam 1] slaagt niet.

Grieven [naam 2] met betrekking tot k lachtonderdelen 2, 6 en 12

6.4

[naam 2] kan zich niet verenigen met de ongegrondverklaring van klachtonderdeel 2, dat inhoudt dat [naam 1] de grondslag van zijn onderzoek heeft verlaten, doordat hij geen enkele financiële onderbouwing geeft voor zijn berekening en tevens een nieuw onderzoek doet terwijl de feiten wat partijen betrof reeds vast stonden. Naar zijn mening heeft de accountantskamer ten onrechte geoordeeld dat [naam 1] terecht een feitenonderzoek heeft gedaan. [naam 1] diende niet het onderliggende feitencomplex opnieuw te onderzoeken, maar uit de door partijen aangeleverde feitencomplexen de geschilpunten te inventariseren. Aan de hand van die geschilpunten had hij eventueel, in overleg met partijen, onderzoek kunnen doen. Tegen de invloed van tijdsverloop op de (deels andere) uitkomsten van het onderzoek heeft [naam 1] onvoldoende waarborgen getroffen, althans uit zijn rapport blijkt niet dat hij daarmee rekening heeft gehouden.

Verder betoogt [naam 2] dat de accountantskamer heeft miskend dat zijn klacht op dit punt het verwijt inhield dat het door [naam 1] in zijn rapport genoemde schadebedrag niet is gebaseerd op een berekening, althans niet is te achterhalen hoe dit bedrag is opgebouwd of verkregen. [naam 2] stelt wel degelijk aannemelijk te hebben gemaakt dat het geven van een financiële onderbouwing van een schadebedrag onderdeel was van de opdracht. Dit blijkt uit de opdracht zelf en correspondentie die de advocaat van [naam 2] met [naam 1] heeft gevoerd.

6.5

Het College overweegt dat Defensie en [naam 2] aan [naam 1] een ruim geformuleerde opdracht hebben gegeven. Blijkens de opdrachtbevestiging, zoals geciteerd in het rapport, diende hij op basis van het dossier zijn advies te geven over de wijze waarop een definitieve beëindiging van alle tussen partijen gerezen geschillen tot stand zou kunnen worden gebracht. Defensie en [naam 2] hebben ermee ingestemd dat [naam 1] zijn advies zou geven met inachtneming van de op het geschil en het feitencomplex toepasselijke wet- en regelgeving en hetgeen hij in de gegeven omstandigheden redelijk en billijk acht gezien de omstandigheden van het geval. Voorts hebben zij de toelaatbaarheid van de bewijsmiddelen, de bewijslastverdeling en de waardering van het bewijsmateriaal ter vrije beoordeling van [naam 1] gelaten. Naar het oordeel van het College valt in het licht van de ruime formulering van de opdracht niet in te zien dat het [naam 1] niet was toegestaan over bepaalde feiten en omstandigheden meer duidelijkheid te verkrijgen indien dat voor zijn advies dienstig zou zijn. Het College onderschrijft dan ook geheel hetgeen de accountantskamer in de overwegingen 4.6.6 en 4.6.7 van de bestreden uitspraak heeft overwogen ten aanzien van het verwijt dat [naam 1] ten onrechte een (nieuw) feitenonderzoek heeft verricht.

Voor zover klachtonderdeel 2 het verwijt inhoudt dat [naam 1] de grondslag van zijn onderzoek heeft verlaten doordat hij voor zijn schadeberekening geen enkele financiële onderbouwing heeft gegeven, volgt het College het oordeel van de accountantskamer in overweging 4.6.10 van de bestreden uitspraak, inhoudende dat [naam 2] niet aannemelijk heeft gemaakt dat in de opdracht besloten lag dat [naam 1] tot het oordeel had moeten komen dat [naam 2] ten gevolge van onrechtmatig en/of verwijtbaar handelen van het ministerie (ook) materiële schade heeft geleden of zal lijden en dat, gelet hierop, [naam 1] geen berekening van materiële schade in het rapport hoefde op te nemen. Een berekening zou aan de orde zijn geweest indien [naam 1] in het rapport tot vergoeding van materiële schade had geconcludeerd. Dat is echter niet het geval. [naam 1] heeft op basis van zijn beoordeling van de geschilpunten aan Defensie geadviseerd om (nogmaals) een vergoeding voor immateriële schade ten bedrage van € 75.000 netto all-in aan [naam 2] aan te bieden, welk bedrag volgens [naam 1] alleszins redelijk is. Gezien het feit dat hierin, zoals [naam 2] overigens ook onderkent, een schattingselement zit en [naam 2] niet aannemelijk heeft gemaakt dat dit bedrag niet redelijk is en daarom voor onjuist moet worden gehouden, kan niet worden gezegd dat [naam 1] tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld door voor dit bedrag geen berekening op te stellen.

De grieven van [naam 2] met betrekking tot klachtonderdeel 2 slagen niet.

6.6

Volgens [naam 2] heeft de accountantskamer (delen van) de klachtonderdelen 6 en 12 ten onrechte ongegrond verklaard. Klachtonderdeel 6 betreft het verwijt dat [naam 1] niet de nodige zorgvuldigheid heeft betracht bij zijn handelen, doordat hij buiten zijn deskundigheid is getreden en (onjuiste) juridische conclusies heeft getrokken.

Klachtonderdeel 12 houdt in dat [naam 1] heeft gehandeld in strijd met het fundamentele beginsel objectiviteit, omdat hij zijn professioneel oordeel heeft laten aantasten door een vooroordeel, dan wel onzorgvuldig en niet objectief heeft gehandeld door een onjuiste consequentie te verbinden aan een bestuursrechtelijke procedure en ten gevolge daarvan 17 van de 20 geschilpunten niet in zijn beoordeling te betrekken. [naam 2] stelt dat hij met deze klachten heeft willen klagen over de gevolgen die [naam 1] heeft verbonden aan de door hem ingenomen juridische standpunten, te weten (1) dat de aanspraken van [naam 2] (deels) waren verjaard en (2) dat 17 van de 20 geschilpunten niet worden beoordeeld omdat daarover reeds door de bestuursrechter afwijzend is geoordeeld.

[naam 2] bestrijdt het oordeel van de accountantskamer dat hij niet aannemelijk heeft gemaakt dat [naam 1] op de hoogte was van de stuiting van de verjaring. Dit oordeel berust volgens [naam 2] op een onvoldoende lezing van de stukken. [naam 1] heeft op 25 november 2013 bij de aanvang van zijn opdracht van de advocaat van [naam 2] een dossier ontvangen, waarin zich een bewijsstuk bevond dat de verjaring op 17 maart 2006 door de voormalige advocaat van [naam 2] was gestuit. Bovendien is die stuiting tijdens de hoorzitting op 17 februari 2014 aan de orde geweest. [naam 1] lijkt zijn onjuiste conclusie zelf te hebben getrokken, aangezien Defensie zich na de interventie van de voormalige Minister van Defensie nimmer op dit standpunt heeft gesteld. Door zijn onjuiste uitgangspunt heeft [naam 1] essentiële onderdelen uit het dossier onbehandeld gelaten, hetgeen onzorgvuldig is. Een juist oordeel op dit punt is cruciaal voor het rapport en de daarin getrokken conclusies.

Volgens [naam 2] is de accountantskamer nauwelijks ingegaan op de klacht dat [naam 1] 17 van de 20 geschilpunten niet heeft beoordeeld omdat een rechter deze geschilpunten zou hebben getoetst en er een uitspraak over heeft gedaan. Niet alleen is deze stelling onjuist, maar [naam 1] wist dit ook. Hij kende in ieder geval het standpunt van [naam 2] en heeft dit standpunt op geen enkele wijze getoetst of verwerkt. De advocaat van [naam 2] heeft in een e-mailbericht van 8 april 2014 aan [naam 1] duidelijk aangegeven wat het beoordelings- en toetsingskader van de bestuursrechter is geweest: de geschilpunten zijn niet eerder door een rechtbank beoordeeld. Dit heeft [naam 1] ook in de uitspraak van de rechtbank kunnen lezen. Ten onrechte heeft hij die geschilpunten niet beoordeeld. Hiermee heeft [naam 1] zijn opdracht niet uitgevoerd en [naam 2] zeer benadeeld. Als [naam 1] deze standpunten, zoals hij stelt, heeft ingenomen na overleg met [naam 3] , dan dient hij dit aan te tonen.

[naam 2] stelt verder dat Defensie ernstig tekort is geschoten als het gaat om de actieve externe bemiddeling. [naam 1] stipt dit kort aan, maar zwijgt over het gevolg daarvan, namelijk dat [naam 2] in 2001 als herintreder een terugkeer is geweigerd ondanks zijn goede staat van dienst. Daarmee was de gebeurtenis uit 1997 reeds ingehaald door het incident in 2001, want ondanks haar toezegging tijdens de comparitie van partijen heeft Defensie haar belofte niet gestand gedaan. Toen Defensie de kans kreeg alsnog aan haar belofte te voldoen, bijvoorbeeld door [naam 2] na zijn sollicitatie in 2001 als herintreder terug te nemen, werd hij op blanco briefpapier afgewezen op de grond dat hij niet over de vereiste officiersopleiding beschikte, terwijl hij in 1995 het Officierskruis had ontvangen wegens langdurige dienst als officier en was onderscheiden voor zijn VN-uitzending naar Sarajevo in 1993-1994. [naam 2] had als officier al een staat van dienst opgebouwd. De afwijzing was in zijn ogen op onjuiste gronden. Daartegen heeft hij geen bezwaar kunnen maken, omdat de afwijzing op blanco briefpapier was gesteld en hij daardoor niet op de mogelijkheid van bezwaar was gewezen. Pas in 2004 – nadat zijn personeelsdossier na lang onderhandelen met Defensie mocht worden ingezien – bleek de ware afwijzingsreden uit de aantekeningen die door ambtenaren van Defensie in zijn dossier waren gemaakt. Voor deze laakbare aantekeningen heeft de toenmalige Minister van Defensie schriftelijk zijn excuses aangeboden. Ook het toenmalige hoofd Defensie Personeel heeft dit gedaan. Aan deze feiten is [naam 1] volledig voorbijgegaan. Uit zijn rapport blijkt overduidelijk dat hij zich heeft gefocust op 1997 terwijl de afwijzing in 2001 een nieuw en ernstig feit betrof waardoor de gehele zaak in een ander daglicht kwam te staan. Ook met de toezegging van de voormalige Minister van Defensie in 2012 heeft hij niets gedaan. Ten onrechte hanteert [naam 1] als een rode draad de gebeurtenis uit 1997.

[naam 2] vindt dat de accountantskamer zijn klacht heeft miskend, aangezien zij de klacht uitsluitend als gegrond heeft afgedaan door te oordelen dat [naam 1] zich niet aan het Reglement heeft gehouden door een externe deskundige in te huren zonder toestemming van of toets door partijen. De accountantskamer heeft volgens [naam 2] verzuimd op een deel van de klacht te beslissen.

6.7

Het College overweegt ten aanzien van het oordeel van de accountantskamer in overweging 4.6.11 van de bestreden uitspraak dat klachtonderdeel 6 in zoverre ongegrond is omdat [naam 2] niet aannemelijk heeft gemaakt dat [naam 1] de brief van 8 maart 2011 met als onderwerp “stuiting verjaring” kende, het volgende. Uit het dossier blijkt dat de toenmalige advocaat van [naam 2] bij brief van 25 november 2013 aan [naam 1] het hoe en waarom van de vordering uiteen heeft gezet en stukken heeft overgelegd. Blijkens de inventarislijst bij die brief betreffen de bijlagen 30a en 30b, waarnaar de advocaat van [naam 2] verwees, de “aansprakelijkstelling Staat door gemachtigde en reactie namens de Minister”. Die aansprakelijkstelling betreft de in randnummer 3.18 van de brief van 25 november 2013 genoemde brief van 17 maart 2006 van de advocaat van [naam 2] aan de Staat der Nederlanden en de Staatssecretaris van Defensie betreffende aansprakelijkstelling, stuiting verjaring en mededeling van aangifte. In zijn brief van 8 maart 2011 betreffende stuiting verjaring gericht aan onder andere de Staat der Nederlanden en de Staatssecretaris van Defensie heeft [naam 2] naar die brief verwezen. Aannemelijk is dat [naam 1] , anders dan de accountantskamer concludeerde, op de hoogte was van de stuiting van de verjaring. Op bladzijde 18 (en 20) van zijn rapport noemt [naam 1] de brief van 17 maart 2006 ook (in het kader van de aansprakelijkstelling). Ten aanzien van de ongegrondverklaring van klachtonderdeel 6 leidt het bovenstaande het College echter niet tot een ander oordeel. Naar [naam 1] ter zitting van het College onbestreden heeft gesteld, en ook uit het rapport valt op te maken, heeft het oordeel van [naam 1] dat een deel van de aanspraken van [naam 2] zijn verjaard bij zijn conclusie ten aanzien van de aan [naam 2] te vergoeden (hoogte van de) schade geen rol gespeeld. In de erkenning van [naam 1] ter zitting dat hij zijn oordeel omtrent de verjaring niet in het rapport had moeten opnemen, ziet het College geen aanleiding klachtonderdeel 6 op dit punt alsnog gegrond te verklaren.

Wat betreft het verwijt dat [naam 1] ten onrechte heeft geoordeeld dat 17 van de 20 geschilpunten niet hoeven worden beoordeeld omdat daarover reeds door de bestuursrechter afwijzend is geoordeeld, overweegt het College dat [naam 1] met dit oordeel niet buiten zijn opdracht is getreden. De opdrachtgevers hebben [naam 1] gevraagd zijn advies over het feitencomplex en alle tussen hen gerezen geschillen te geven. Dit deden zij in de wetenschap dat hij registeraccountant was en geen jurist. [naam 1] heeft als zijn advies gegeven dat, gezien het feit dat er geen nieuwe feiten en omstandigheden zijn gebleken die indien zij toen bekend waren geweest tot een ander oordeel hadden geleid, er geen aanleiding bestaat omtrent bedoelde geschilpunten anders te oordelen dan de Rechtbank ’s-Gravenhage heeft gedaan in de uitspraak van 3 september 1997. Dat [naam 1] hiermee aan die uitspraak (alsmede aan de niet-ontvankelijkheidverklaring van het tegen die uitspraak ingestelde hoger beroep ) een onjuiste uitleg heeft gegeven, is overigens niet gebleken.

Naar het oordeel van het College heeft de accountantskamer de klachtonderdelen 6 (deels) en 12 terecht ongegrond verklaard. De hiertegen gerichte grieven van [naam 2] slagen niet.

7. Klachtonderdeel 3

7.1

[naam 2] voert aan dat de accountantskamer klachtonderdeel 3 – te weten dat [naam 1] heeft gehandeld in strijd met het fundamentele beginsel van objectiviteit, omdat hij zijn professioneel oordeel heeft laten aantasten door een vooroordeel, dan wel onzorgvuldig heeft gehandeld doordat hij enkel getuigen heeft gehoord aan de kant van Defensie, althans meer getuigen aan die zijde, terwijl hij aangedragen onafhankelijke getuigen niet heeft gehoord (niet heeft willen horen) – ten onrechte ongegrond heeft verklaard met een verwijzing naar het verweer van [naam 1] . Dat verweer vindt volgens [naam 2] geen grondslag in de feiten en het door hem opgestelde rapport.

7.2

Zoals het College hiervoor reeds heeft overwogen, hebben Defensie en [naam 2] de toelaatbaarheid van de bewijsmiddelen, de bewijslastverdeling en de waardering van het bewijsmateriaal ter vrije beoordeling van [naam 1] gelaten. In zijn reactie op het klaagschrift van [naam 2] heeft [naam 1] (op pagina 17) gemotiveerd dat en waarom hij goede redenen had om de door [naam 2] genoemde personen niet (nader) te horen. Hetgeen [naam 2] hier tegenover heeft gesteld, doet daaraan niet af. De grief van [naam 2] slaagt niet.

8. Klachtonderdeel 4

8.1

[naam 2] kan zich voorts niet verenigen met het ongegrond verklaren van onderdeel 4 van zijn klacht. Dit onderdeel houdt in dat [naam 1] heeft gehandeld in strijd met het fundamentele beginsel van objectiviteit, omdat hij zijn professioneel oordeel heeft laten aantasten door een vooroordeel, dan wel onzorgvuldig heeft gehandeld doordat hij in zijn rapportage het karakter van [naam 2] zoals hij dit heeft vastgesteld, heeft opgenomen en meegewogen. Naar de mening van [naam 2] is door de laatdunkende teneur van de rapportage van [naam 1] een objectieve en onpartijdige beoordeling onmogelijk.

8.2

Het College overweegt dat [naam 1] zijn opmerkingen over bepaalde gedragingen van [naam 2] en/of zijn houding terughoudender had kunnen formuleren. In de context van zijn advies aan partijen hoe zij hun geschillen definitief zouden kunnen beëindigen, geven die opmerkingen naar het oordeel van het College echter geen blijk van vooringenomenheid. Bij een dergelijk advies past het om partijen ook te wijzen op feiten of omstandigheden die mogelijk aan de definitieve beëindiging van de geschillen in de weg zouden kunnen staan. Niet kan worden gezegd dat de opmerking dat [naam 2] een streep onder het verleden zal moeten zetten relevantie mist, met name niet omdat [naam 1] Defensie adviseert om [naam 2] professionele begeleiding aan te bieden bij het zoeken naar een andere werkkring, terwijl bijvoorbeeld uit een in het rapport aangehaald advies van een extern outplacementbureau is gebleken dat dit bureau naar aanleiding van een intakegesprek met [naam 2] in augustus 2006 van mening is dat zijn wrok over hetgeen in zijn beleving in het verleden is gebeurd een belemmering vormt voor het slagen van een dergelijk traject en duidelijk is dat hij sindsdien niet anders over dat verleden is gaan denken. Ook deze grief van [naam 2] slaagt niet.

9. Klachtonderdeel 7

9.1

[naam 2] is het niet eens met hetgeen de accountantskamer ten aanzien van klachtonderdeel 7 heeft geoordeeld. Dit klachtonderdeel houdt in dat [naam 1] heeft gehandeld in strijd met het fundamentele beginsel objectiviteit, omdat hij zijn professioneel oordeel heeft laten aantasten door een vooroordeel, belangenverstrengeling en ongepaste beïnvloeding door een derde, doordat hij zijn opdracht en onderzoeksvraag heeft besproken met een van de direct betrokkenen – te weten [naam 6] MA ( [naam 6] ), in 1995 hoofd Juridische Zaken bij Defensie en ten tijde van de opdracht directeur Personeelsbeleid bij de Hoofddirectie Personeel en voorzitter van de Commissie advisering bezwaarschriften Defensie – die duidelijk belang heeft bij een bepaalde uitkomst van het onderzoek. Volgens [naam 2] komt de objectiviteit in het gedrang omdat [naam 6] hoofdrolspeler en aanstichter was van het conflict en degene was van wie [naam 1] afhankelijk was voor wat betreft de uitwerking en het zakelijk gedeelte van zijn opdracht. De brief van [naam 6] van 15 februari 1995 was niet alleen de start van het conflict tussen [naam 2] en Defensie, maar ook heeft [naam 6] in die brief al een duidelijke mening over het conflict gegeven. Daarnaast was [naam 6] als hoofd van de Sectie Juridische Aangelegenheden van Defensie opsteller van de beschikking op het beroepschrift van 3 november 1995 waartegen het betreffende beroep (1997) zich richtte. Dit betekent dat [naam 6] ook voor wat dit onderdeel van de beoordeling betreft niet alleen een hoofdrol heeft in het conflict, maar ook een belang aangezien hij de gewraakte beschikking heeft opgesteld en belang heeft bij de wijze waarop [naam 1] dit geschil beoordeelt. Ondanks het feit dat [naam 2] op de vergaande betrokkenheid van [naam 6] heeft gewezen, heeft [naam 1] geen waarborgen getroffen om zijn objectiviteit te waarborgen. In plaats daarvan heeft hij de verklaring van [naam 6] vrijwel één op één overgenomen voor zijn beoordeling. [naam 2] is van mening dat de accountantskamer onvoldoende op zijn stellingen heeft gereageerd, althans uit de overwegingen blijkt niet dat zij dit klachtonderdeel volledig heeft beoordeeld. [naam 2] vindt dat hij de conflicterende belangen van [naam 1] en [naam 6] voldoende heeft onderbouwd. De opmerkelijke rol van [naam 6] heeft [naam 2] tijdens de hoorzitting op
17 februari 2014 onder de aandacht van [naam 1] gebracht. Hiermee (en met de verzoeken om de bandopname van de hoorzitting met [naam 6] over te leggen) heeft [naam 1] niets gedaan. Blijkens zijn rapport heeft [naam 1] met de verwevenheid en de rol van [naam 6] geen rekening gehouden en geen waarborgen getroffen teneinde de objectiviteit en zorgvuldigheid te waarborgen. [naam 2] stelt ook te hebben aangegeven dat de wijze van horen van [naam 6] onzorgvuldig is geweest, omdat tijdens die hoorzitting tevens aanwezig waren de advocaat van Defensie en het hoofd van de Afdeling Bestuurs- Straf- en Tuchtrecht, Directie Juridische Zaken van Defensie. [naam 1] heeft aangegeven dat hij de opmerkingen van laatstgenoemde in het gespreksverslag heeft verwerkt, waardoor niet is na te gaan op welke wijze de verklaring van [naam 6] en daarmee de mening van [naam 1] is beïnvloed. Daarnaast wijst [naam 2] op een verschil in behandeling bij het horen: [naam 6] heeft vóór zijn hoorzitting op 25 februari 2014 kennis kunnen nemen van de schriftelijke antwoorden die [naam 2] voorafgaande aan zijn hoorzitting op 17 februari 2014 had gegeven op schriftelijke vragen van [naam 1] , terwijl [naam 2] niet vooraf de vragen en antwoorden van [naam 6] heeft mogen inzien. Volgens [naam 2] kon Defensie hierdoor anticiperen op hetgeen [naam 1] met [naam 2] had besproken.

9.2

Naar het oordeel van het College heeft [naam 2] niet aannemelijk gemaakt dat [naam 1] zijn professionele oordeel daadwerkelijk door een vooroordeel, belangenverstrengeling en/of ongepaste beïnvloeding door [naam 6] heeft laten aantasten. Het enkele feit dat [naam 6] langdurig binnen Defensie werkzaam was en binnen deze organisatie functies vervulde die meebrengen dat hij kennisneemt van geschillen, zoals het geschil met [naam 2] , en uit hoofde van zijn functie het standpunt van Defensie vertolkt, is daarvoor niet voldoende. Niet valt in te zien, zoals de accountantskamer in overweging 4.9.1 van de bestreden uitspraak terecht heeft overwogen, dat de beleefdheden die [naam 1] ten tijde van de opdrachtverlening met [naam 6] – op dat moment degene aan wie de inschrijving moest worden gericht – heeft uitgewisseld, leiden tot een bedreiging voor [naam 1] objectiviteit. Evenzeer volgt het College het oordeel van de accountantskamer ten aanzien van het hetgeen [naam 2] omtrent het horen van [naam 6] heeft gesteld. [naam 1] heeft [naam 6] niet gehoord als getuige, maar als vertegenwoordiger van Defensie tezamen met nog twee andere vertegenwoordigers van Defensie. Niet valt in te zien, en [naam 2] heeft dit ook in hoger beroep niet duidelijk gemaakt, waarom [naam 1] [naam 6] als getuige had moeten horen. De grief van [naam 2] slaagt niet.

Voor zover [naam 2] heeft gewezen op een verschil in behandeling bij het horen van hem en [naam 6] overweegt het College ten eerste dat [naam 2] dit argument pas in hoger beroep naar voren heeft gebracht en constateert het College ten tweede dat [naam 2] in het kader van wederhoor op het verslag van [naam 1] gesprek met [naam 6] heeft kunnen reageren.

10. Klachtonderdeel 8

10.1

[naam 2] is van mening dat klachtonderdeel 8 – [naam 1] heeft niet de nodige zorgvuldigheid betracht bij zijn handelen, doordat hij een per abuis doorgezonden
e-mailbericht tussen [naam 2] en zijn advocaat inhoudelijk heeft beoordeeld en deze beoordeling tevens heeft toegezonden aan de raadsman van het ministerie – gegrond had moeten worden verklaard. Het laakbare aan het handelen van [naam 1] is dat hij op het bericht van [naam 2] is ingegaan terwijl duidelijk was dat dit een per ongeluk verzonden bericht was. Uit de adressering van de e-mail bleek overduidelijk dat deze uitsluitend voor de advocaat van [naam 2] bestemd was. Door op dit bericht te reageren zoals hij (aan alle betrokkenen) heeft gedaan, heeft [naam 1] volgens [naam 2] onzorgvuldig en onprofessioneel gehandeld en zijn gebrek aan objectiviteit en zijn vooringenomenheid jegens [naam 2] duidelijk laten blijken. Dat de advocaat van [naam 2] bedoeld bericht tevens aan de advocaat van Defensie heeft gezonden doet daar niet aan af, aangezien zij geen onderwerp is van onderhavige klacht, [naam 1] een eigen verantwoordelijkheid heeft, en de advocaat van Defensie (in tegenstelling tot [naam 1] ) niet op dit bericht en evenmin op de reactie van [naam 1] heeft gereageerd. Blijkbaar was voor haar wél duidelijk dat het om vertrouwelijke correspondentie ging.

10.2

Het College ziet – evenals de accountantskamer in overweging 4.10 van de bestreden uitspraak – niet in dat [naam 1] had moeten begrijpen dat bedoeld e-mailbericht vertrouwelijk was. Het College is niet gebleken dat [naam 1] , ook niet in zijn reactie op het e-mailbericht, onzorgvuldig heeft gehandeld. Overigens heeft [naam 1] op verzoek van de advocaat van [naam 2] bij e-mailbericht van 14 maart 2014 toegezegd het e-mailbericht te zullen negeren en niet bij het onderzoek te zullen betrekken. Ook deze grief van [naam 2] slaagt niet.

11. Klachtonderdeel 9

11.1

[naam 2] is het ook niet eens met de ongegrondverklaring van klachtonderdeel 9, dat inhoudt dat [naam 1] niet de nodige zorgvuldigheid heeft betracht bij zijn handelen, doordat hij geen hoor en wederhoor heeft toegepast. [naam 2] stelt dat [naam 1] een eigen verantwoordelijkheid heeft om ervoor te zorgen dat er voldoende hoor en wederhoor wordt toegepast. Door middel van een reglement kunnen de voorschriften die voortvloeien uit de VGC of VGBA en Handreiking 1112 niet terzijde worden geschoven. Ten aanzien van dit laatste is meermaals uitgemaakt dat het fundamentele beginsel van deskundigheid en zorgvuldigheid met zich brengt dat de accountant die een persoonsgericht onderzoek verricht, bijzondere omstandigheden daargelaten, wederhoor toepast alvorens te rapporteren. [naam 2] meent dat het niet de bedoeling was om helemaal geen hoor en wederhoor toe te passen. De ‘opmerkingen adviseur’ die [naam 1] in zijn aan partijen voorgelegde concept had gemaakt, vielen, anders dan de accountantskamer lijkt te menen, niet onder de uitsluiting in het Reglement. Het feit dat op alles mocht worden gereageerd, behalve op die opmerkingen, is niet alleen een onjuiste toepassing van hoor en wederhoor, maar is ook niet in overeenstemming met het Reglement. Ook ten aanzien van het voorleggen van vragen (en antwoorden) is [naam 1] verschillend omgegaan met Defensie en [naam 2] waarbij laatstgenoemde (uiteraard) aan het kortste eind trok. Het uitsluiten van hoor en wederhoor houdt volgens [naam 2] het gevaar in dat van onjuiste uitgangspunten wordt uitgegaan. Bij toepassing van de fundamentele beginselen had een klacht hierover kunnen worden voorkomen. [naam 2] heeft er specifiek op gewezen dat hij niet heeft kunnen reageren op de onjuiste vermelding door [naam 1] in het rapport dat zijn vorderingen zijn verjaard. Volgens [naam 2] lijkt de accountantskamer van mening te zijn dat het [naam 1] wél is toegestaan specifieke fundamentele beginselen uit te sluiten.

11.2

Naar het oordeel van het College heeft de accountantskamer terecht geconstateerd dat [naam 2] ermee heeft ingestemd dat niet eerst een conceptadvies voor een reactie aan partijen zou worden voorgelegd, maar meteen een definitief advies zou worden uitgebracht. Sterker nog, het overslaan van deze stap betrof een tussen Defensie en de advocaat van [naam 2] overeengekomen aanpassing van het Reglement. Ook het College is van oordeel dat, gezien het feit dat de opdrachtgevers voorafgaand aan het onderzoek met het Reglement akkoord zijn gegaan en daarmee met het direct uitbrengen van een definitief advies, thans niet kan worden gesteld dat [naam 1] tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld door geen conceptadvies voor wederhoor aan partijen voor te leggen. Aan de stelling van [naam 2] dat door middel van een reglement de uit de VGC of VGBA en Handreiking 1112 voortvloeiende voorschriften niet terzijde kunnen worden geschoven, gaat het College in dit kader voorbij, omdat deze stelling niet valt terug te voeren op de klacht. Bij de accountantskamer is geklaagd over het door [naam 1] direct presenteren van een definitief advies waardoor niet meer op bevindingen en conclusies kon worden gereageerd en evenmin feitelijke onjuistheden konden worden gecorrigeerd. In weerwil van het Reglement heeft [naam 1] , hetgeen [naam 2] ook niet ontkent, tussentijdse resultaten van zijn onderzoek en gespreksverslagen voor wederhoor aan zijn opdrachtgevers voorgelegd. Dat [naam 1] daarbij heeft gevraagd niet te reageren op in het voorgelegde door hem gemaakte ‘opmerkingen adviseur’ acht het College geen schending van het beginsel van hoor en wederhoor. Die opmerkingen kwamen voor zijn rekening en hoefde hij ook niet aan zijn opdrachtgevers voor te leggen. De grief van [naam 2] slaagt niet.

12. Klachtonderdeel 10

12.1

Met betrekking tot de ongegrondverklaring van klachtonderdeel 10 – [naam 1] heeft volgens [naam 2] gehandeld in strijd met Handreiking 1112, dan wel de VGC, dan wel artikel 21 en 22 van de VGBA – heeft [naam 2] het College verzocht zijn klachten alsnog met toepassing van Handreiking 1112 te beoordelen. [naam 2] stelt dat Handreiking 1112 juist is bedoeld voor gevallen als de zijne waarin duidelijk is dat hij ten opzichte van Defensie de ‘underdog’ is. [naam 2] wijst erop dat zijn persoon door [naam 1] onder een vergrootglas is gelegd en zelfs zijn persoonlijkheid is meegenomen en beoordeeld in het definitieve oordeel. Bij de aanvaarding en uitvoering van het persoonsgericht onderzoek behoort de accountant zich voortdurend de vraag te stellen of sprake is van een bedreiging voor de naleving van de fundamentele beginselen. Indien sprake is van een bedreiging van niet te verwaarlozen betekenis zal hij moeten beoordelen (en vastleggen) of hij deze door het treffen van waarborgen weg kan nemen of terug kan brengen tot een aanvaardbaar niveau. Uit niets blijkt dat [naam 1] hieraan heeft voldaan.

12.2

Het College overweegt dat Handreiking 1112 onder een persoonsgericht onderzoek verstaat de aan een accountant verleende opdracht waarvan het object bestaat uit het functioneren, handelen of nalaten van handelen van een (rechts)persoon, voor de uitvoering waarvan werkzaamheden met een verifiërend karakter worden verricht, onder andere bestaande uit het verzamelen en analyseren van al dan niet financiële gegevens en het rapporteren van de uitkomsten. In paragraaf 5.1 van deze handreiking wordt verduidelijkt dat het object van een dergelijke opdracht is het functioneren, het handelen of nalaten van handelen van een betrokkene, te weten een (rechts)persoon, niet zijnde de opdrachtgever(s), die onderwerp is van het persoonsgericht onderzoek. In het hier voorliggende geval kan om twee redenen niet van een persoonsgericht onderzoek worden gesproken: ten eerste omdat blijkens de opdrachtbevestiging geen onderzoek is gedaan naar het functioneren, het handelen of nalaten van handelen van een persoon, maar naar (de beëindiging van) geschilpunten, en ten tweede omdat een persoonsgericht onderzoek betrekking heeft op een persoon, niet zijnde de opdrachtgever (in dit geval mede [naam 2] ). De grief van [naam 2] slaagt niet.

13. Klachtonderdeel 13

13.1

[naam 2] bestrijdt het oordeel van de accountantskamer ten aanzien van klachtonderdeel 13, te weten het verwijt dat [naam 1] door in zijn advies strikte aanbodvoorwaarden op te nemen heeft gehandeld in strijd met de fundamentele beginselen van objectiviteit en deskundigheid en zorgvuldigheid. [naam 2] begrijpt niet hoe de accountantskamer kan stellen dat uit het advies blijkt dat [naam 1] ook zijn belangen op het oog heeft gehad. Belangrijke aspecten zoals professionele begeleiding om weer volwaardig terug te kunnen keren in de maatschappij en het feit dat [naam 2] psychisch zwaar belast is geworden door het achterliggende en jaren durende conflict, waarbij zich tevens gerelateerde lichamelijke klachten hebben geopenbaard, zijn uitvoerig met [naam 1] besproken maar
– ondanks het uitdrukkelijke verzoek dit in zijn advies op te nemen – aan hem voorbijgegaan. Inmiddels is duidelijk wat de daadwerkelijke consequenties van het advies zijn. [naam 1] wist dat partijen waren overeengekomen dat de kosten voor de adviseur en de juridische begeleiding tijdens het opmaken van het rapport voor rekening van de Staat zouden komen. Toch plaatst [naam 1] [naam 2] dit mes op de keel. Defensie heeft het advies overgenomen en gebruik gemaakt van de geadviseerde voorwaarde dat het aanbod vier weken geldt, welke termijn niet voor verlenging vatbaar is en welk aanbod alleen als geheel geaccepteerd of afgewezen kan worden. Hierbij zijn inbegrepen de kosten van rechtsbijstand, die in totaal een bedrag van € 100.000 overstijgen. Bij het opstellen van het rapport was het [naam 1] duidelijk dat [naam 2] die kosten niet zelf kon betalen. Door het voorstel aldus te formuleren, is [naam 2] feitelijk gedwongen het aanbod te aanvaarden. De accountantskamer heeft niet alleen die consequentie miskend, maar heeft niet op de klacht gereageerd, althans de aard daarvan miskend. Door op deze wijze te adviseren heeft [naam 1] de grenzen van zijn bevoegdheden en zijn opdracht overschreden en is hij met deze motivering niet objectief en zeker niet zorgvuldig geweest. De accountantskamer is volgens [naam 2] voorbijgegaan aan het risico dat het advies van [naam 1] in zich had, namelijk een zwaard van Damocles dat [naam 2] boven het hoofd hing in plaats van het waarborgen van zijn belangen.

13.2

Naar het oordeel van het College heeft de accountantskamer – in overweging 4.13 van de bestreden uitspraak – ook klachtonderdeel 13 terecht ongegrond verklaard. Het betoog van [naam 2] komt erop neer dat hij door de formulering van het advies gedwongen wordt het bedrag van € 75.000 als vergoeding voor immateriële schade te accepteren omdat hij anders zijn rechtsbijstandskosten niet vergoed krijgt. Gezien de hiervoor onder 6.5. in het bovenstaande reeds genoemde ruime formulering van de aan [naam 1] verstrekte opdracht en de hem toekomende vrijheid in de beoordeling, ziet het College niet in waarom [naam 1] Defensie niet zou hebben mogen adviseren de professionele begeleiding, het bedrag van € 75.000 en de vergoeding van rechtsbijstandskosten als een totaalpakket – binnen een eenmalig te stellen korte termijn te nemen of te laten – aan [naam 2] aan te bieden. De grief van [naam 2] slaagt niet.

14. Tegen het door de accountantskamer onbesproken laten van klachtonderdeel 14, omdat dit onderdeel volgens haar gelet op het reeds geoordeelde zelfstandige betekenis mist, zijn geen grieven aangevoerd.

15. De slotsom is dat, gelet op hetgeen is overwogen in 6.3, het hoger beroep van [naam 1] gegrond is voor zover het betreft de gedeeltelijke gegrondverklaring van de klachtonderdelen 2, 11 en 12. Het College zal deze klachtonderdelen alsnog ongegrond verklaren. Het hoger beroep van [naam 2] is ongegrond.

16. Het College ziet geen aanleiding [naam 1] een zwaardere maatregel op te leggen of van het opleggen van een maatregel af te zien. Het College acht de door de accountantskamer opgelegde maatregel van waarschuwing, gelet op de aard en de ernst van de aan [naam 1] gemaakte tuchtrechtelijke verwijten, passend en geboden.

17. De beslissing op deze hoger beroepen berust mede op hoofdstuk V van de Wtra.

Beslissing

Het College:

- verklaart het hoger beroep van [naam 1] gegrond, voor zover het betreft de gedeeltelijke gegrondverklaring van de klachtonderdelen 2, 11 en 12;

- vernietigt de bestreden tuchtuitspraak in zoverre;

- verklaart de klachtonderdelen 2, 11 en 12 ongegrond, voor zover deze door de accountantskamer gedeeltelijk gegrond zijn verklaard;

- verklaart het hoger beroep van [naam 2] ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. W.A.J. van Lierop, mr. M.M. Smorenburg en

mr. J. Schukking, in aanwezigheid van mr. C.G.M. van Ede, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 februari 2017.

w.g. W.A.J. van Lierop w.g. C.G.M. van Ede