ECLI:NL:CBB:2017:497

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummers: 17/362 en 17/425

20150

uitspraak van de meervoudige kamer van 21 december 2017 op de hoger beroepen van:

[naam 1]( [naam 1] ), te [plaats 1] , en
[naam 2]( [naam 2] ), te [plaats 2] ,

en [naam 3] RA ( [naam 3] ), te [plaats 3] ,

(gemachtigden: mr. M.H.S. Verhoeven en mr. T.M. Munnik),

tegen de uitspraak van de accountantskamer van 10 maart 2017, gegeven op een klacht, door [naam 1] en [naam 2] ingediend tegen [naam 3] .

Procesverloop in hoger beroep

[naam 1] heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de accountantskamer van
10 maart 2017, met nummer 16/2091 Wtra AK (www.tuchtrecht.nl, ECLI:NL:TACAKN:2017:19). Dit hoger beroep is bij het College geregistreerd onder zaaknummer 17/362.

[naam 3] heeft eveneens hoger beroep ingesteld tegen deze uitspraak van de accountantskamer. Dit hoger beroep is bij het College geregistreerd onder zaaknummer 17/425.

Bij brief van 30 mei 2017 heeft [naam 1] te kennen gegeven dat het hoger beroep mede is ingesteld door [naam 2] .

[naam 1] en [naam 2] en [naam 3] hebben een schriftelijke reactie op elkaars hogerberoepschriften gegeven.

Op 12 september 2017 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden. [naam 1] en [naam 2] zijn verschenen. Ook [naam 3] is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigden.

Grondslag van het geschil

1.1

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de inhoud van de bestreden uitspraak van de accountantskamer, die als hier ingelast wordt beschouwd. Het College volstaat met het volgende.

1.2

[naam 3] is werkzaam als accountant en verbonden aan [naam 4] B.V. [naam 1] en [naam 2] hebben pensioenrechten volgens het Reglement Pensioenen Personeel CIMK 1978. Het pensioenrecht omvat een nominaal pensioen en een recht op jaarlijkse indexatie die wordt toegekend door de Stichting Toeslagfonds Pensioenen CIMK (Toeslagfonds) in de vorm van toeslagen. Het Toeslagfonds is als partij betrokken geweest bij een aantal gerechtelijke procedures waarbij onder meer de bevoegdheid van het bestuur van het Toeslagfonds ter discussie werd gesteld en werd gevorderd dat het Toeslagfonds met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2007 de maximale toeslag diende toe te kennen en diende toe te passen op de pensioenrechten van [naam 1] . Het bestuur van het Toeslagfonds heeft in de jaarverslagen over 2012, 2013 en 2014 mededeling gedaan van de gevoerde gerechtelijke procedures.

1.3

[naam 3] heeft op 10 juni 2013 een goedkeurende verklaring bij de jaarrekening van het Toeslagfonds over 2012 gegeven. [naam 3] heeft op 17 juni 2014 eveneens een goedkeurende verklaring afgegeven bij de jaarrekening van het Toeslagfonds over 2013 en op 17 juni 2015 bij de jaarrekening over 2014.

Uitspraak van de accountantskamer

2.1

De klacht, zoals weergegeven in de uitspraak van de accountantskamer, houdt in dat:

a. in de door [naam 3] opgestelde controleverklaring niet staat dat het bestuur van het Toeslagfonds gedurende 2012 volledig uit onbevoegde bestuursleden heeft bestaan en dat er ook een bestuurszetel was toegewezen aan de administrateur die gelijktijdig de functie van financieel directeur van CIMK vervult. Voorts ontbreken toelichtingen van de consequenties en risico’s voor de rechtspersonen en de deelnemers van bestuursbesluiten en rechtshandelingen van deze onbevoegde bestuurders;

b. het jaarverslag en de jaarrekening van het Toeslagfonds over 2012 evenals de controleverklaringen van de jaarrekeningen van het Toeslagfonds over 2013 en 2014 materiële misleidende onjuistheden bevatten.

Verder hebben klagers de intrekking van de uitgebrachte controleverklaringen bij de jaarrekeningen 2012, 2013 en 2014 van het Toeslagfonds gevorderd en vervanging daarvan door controleverklaringen die in overeenstemming zijn met ter zake geldende feiten en berusten op een deugdelijke grondslag in combinatie met een toelichting van consequenties en risico’s van door onbevoegde bestuurders genomen bestuursbesluiten en verrichte rechtshandelingen.

2.2.

Bij de bestreden uitspraak heeft de accountantskamer klachtonderdeel a gedeeltelijk gegrond verklaard. Daartoe heeft de accountantskamer overwogen dat de accountant ingevolge paragraaf 9 van Standaard 501 van de Nadere voorschriften controle- en overige standaarden (NV COS) controlewerkzaamheden dient op te zetten en uit te voeren gericht op het onderkennen van rechtszaken en claims waarbij de entiteit betrokken is en die mogelijk een risico van een afwijking van materieel belang doen ontstaan. Onbevoegdheid van het bestuur van een entiteit vormt onmiskenbaar een zodanig risico. Het enkele feit dat in de verschillende nog lopende procedures de stelling werd ingenomen dat het bestuur van het Toeslagfonds niet bevoegd was, had voor [naam 3] aanleiding moeten zijn om daarbij stil te staan en zich daarover een oordeel te vormen. [naam 3] was er al in 2011 van op de hoogte dat de bevoegdheid van het bestuur van het Toeslagfonds in twijfel werd getrokken. Nu voor een beoordeling van de risico’s van een eventuele onbevoegdheid van het bestuur juridische kennis vereist is, kon van [naam 3] worden verlangd dat hij in het kader van de controle van de jaarrekeningen een juridische deskundige had geraadpleegd en deze deskundige had gevraagd naar zijn mening over de onbevoegdheid en naar de te verwachten uitkomst van de gerechtelijke procedures. Dit geldt te meer nu in de rechterlijke uitspraken geen inhoudelijk oordeel is gegeven over de vraag of het Toeslagfonds voldoet aan de statutaire bepalingen betreffende de samenstelling van het bestuur. Betrokkene heeft echter geen juridische deskundige geraadpleegd, zodat hij onvoldoende heeft onderzocht of het bestuur van het Toeslagfonds bevoegd was en rechtsgeldige besluiten kon nemen. Anders dan [naam 3] heeft verondersteld kon daarom niet worden volstaan met de enkele vermelding van de procedures in de jaarverslagen 2012, 2013 en 2014. Nu [naam 3] dit alles niet (kenbaar) heeft gedaan, heeft hij niet alleen in strijd gehandeld met voornoemde voorschriften, maar ook het fundamentele beginsel van professioneel gedrag en van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid geschonden. Klachtonderdeel a is in zoverre gegrond. Klachtonderdeel a is voor het overige ongegrond verklaard, omdat deze klacht een (voldoende concrete) onderbouwing mist. Ook klachtonderdeel b is ongegrond, omdat deze klacht eveneens een concrete onderbouwing mist. Ten aanzien van hetgeen klagers verder hebben gevorderd heeft de accountantskamer overwogen dat de Wet tuchtrechtspraak accountants (Wtra) voor een beslissing met zodanige inhoud of strekking daarvan geen grondslag bevat, zodat reeds daarom niet aan dat verzoek tegemoet kan worden gekomen. De accountantskamer heeft aan appellant de maatregel van waarschuwing opgelegd.

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

Ontvankelijkheid van het hoger beroep van [naam 2]

3. Ingevolge artikel 43 Wtra kan door de betrokkene, de klager of de beroepsorganisatie binnen zes weken na de dag van verzending van de uitspraak van de accountantskamer hoger beroep worden ingesteld bij het College. De uitspraak van de accountantskamer is verzonden op 10 maart 2017. Dat ook [naam 2] hoger beroep wilde instellen is pas bij brief van 30 mei 2017 aan het College bekendgemaakt. Dit is buiten de hiervoor genoemde termijn van zes weken en daarmee te laat. [naam 2] heeft zich op het standpunt gesteld dat hij niet over de benodigde juridische kennis beschikt en dat hij er van was uitgegaan dat het hoger beroep dat [naam 1] bij brief van 30 maart 2017 had ingesteld, mede namens hem was ingesteld. Naar het oordeel van het College vormt dit geen omstandigheid die maakt dat de termijnoverschrijding verschoonbaar is. Daarbij is van belang dat in de uitspraak van de accountantskamer duidelijk staat vermeld dat daartegen binnen 6 weken na de dag van verzending hoger beroep kan worden ingesteld. Voorts biedt het hogerberoepschrift van [naam 1] van 30 maart 2017 geen aanknopingspunt voor de conclusie dat het door [naam 1] ingestelde hoger beroep mede namens [naam 2] is ingesteld, reeds omdat de naam van [naam 2] daarin niet wordt genoemd. Het door [naam 2] ingestelde hoger beroep dient derhalve niet-ontvankelijk te worden verklaard. [naam 2] kan in deze procedure dus uitsluitend optreden als verweerder tegen het door [naam 3] ingestelde hoger beroep

Het hoger beroep van [naam 3]

4. [naam 3] heeft, samengevat, tegen de bestreden uitspraak aangevoerd dat hij voldoende controlewerkzaamheden heeft verricht en deze werkzaamheden ook voldoende heeft gedocumenteerd. De omstandigheid dat het bestuur van het Toeslagfonds eventueel onbevoegd zou zijn zou bovendien geen materiele invloed op de financiële overzichten van het Toeslagfonds kunnen hebben. Verder is in de verschillende rechterlijke uitspraken met betrekking tot de samenstelling van het bestuur van het Toeslagfonds geoordeeld dat het bestuur van het Toeslagfonds niet onbevoegd is (geweest). [naam 3] stelt dat hij kon en mocht uitgaan van deze uitspraken. Hij vindt voorts dat hij voldoende onderzoek heeft gedaan naar de bevoegdheid van het bestuur van het Toeslagfonds. Ingevolge Standaard 250 NV COS (paragraaf 13) dient de accountant het naleven van wet- en regelgeving die een invloed van materieel belang kan hebben in overweging te nemen bij een controle van financiële overzichten en in die situatie nadere controlewerkzaamheden uit te voeren. Volgens [naam 3] is een eventuele onjuiste bestuurssamenstelling niet relevant voor de financiële overzichten en de jaarrekeningen, omdat die geen directe invloed heeft op de vaststelling van de bedragen en toelichtingen in de financiële overzichten. Immers, een specifiek bestuursbesluit dat van invloed zou kunnen zijn zou eerst moeten worden vernietigd. De uitspraak van de accountantskamer kan daarom volgens [naam 3] niet standhouden.

5. Het College overweegt dat [naam 3] ter zitting van het College heeft verklaard dat hij er bij het goedkeuren van de jaarrekeningen over 2012, 2013 en 2014 van op de hoogte was dat er reeds vanaf 1998 een discussie gaande is over de bevoegdheid van het bestuur van het Toeslagfonds en dat hierover gerechtelijke procedures werden gevoerd. [naam 3] heeft hierover met het bestuur van het Toeslagfonds gesproken en hij heeft voorts inzage gehad in het hierover door het bestuur van het Toeslagfonds opgebouwde dossier. Daarbij heeft [naam 3] onder meer de verschillende rechterlijke uitspraken van de gevoerde procedures onder ogen gehad. Het College is door partijen gewezen op de uitspraken van 14 mei 1998, 26 maart 2012, 8 oktober 2012, 4 februari 2014 en 15 februari 2016. Uit deze uitspraken blijkt onder meer dat in die procedures steeds discussie is gevoerd over de samenstelling en de bevoegdheid van het bestuur van het Toeslagfonds. In geen van die uitspraken is echter geoordeeld dat het bestuur van het Toeslagfonds onbevoegd zou zijn (geweest). In deze omstandigheden, waarin tot op heden niet is komen vast te staan dat het bestuur van het Toeslagfonds onbevoegd was, bestond er naar het oordeel van het College geen aanleiding voor [naam 3] om nadere controlewerkzaamheden te verrichten gericht op het onderkennen van de rechtszaken die mogelijk een risico van een afwijking van materieel belang doen ontstaan. Voor het raadplegen van een juridische deskundige bestond om die reden ook geen aanleiding. Het hoger beroep van [naam 3] slaagt. Klachtonderdeel a is in zoverre ten onrechte gegrond verklaard, zodat de bestreden uitspraak in zoverre voor vernietiging in aanmerking komt.

Het hoger beroep van [naam 1]

6. [naam 1] heeft in hoger beroep, samengevat, naar voren gebracht dat:

1. de accountantskamer zich niet heeft uitgelaten over het klachtonderdeel dat de controleverklaringen van [naam 3] bij de jaarrekeningen over 2012, 2013 en 2014 onjuist zijn en geen getrouw beeld geven van het vermogen en het resultaat van het Toeslagfonds;

2. de accountantskamer ten onrechte niet de stelling van [naam 3] heeft verworpen dat het [naam 1] en [naam 2] er om te doen is om via deze procedure alsnog verhoging van pensioenindexatie te realiseren;

3. het proces-verbaal van de zitting bij de accountantskamer onjuistheden bevat en/of onvolledig is;

4. de accountantskamer [naam 1] tijdens de zitting onvoldoende in de gelegenheid heeft gesteld om te reageren op een bewering van de gemachtigde van [naam 3] over de reden voor [naam 1] om niet tegen een uitspraak van de kantonrechter van 15 februari 2016 in beroep te gaan;

5. in de bestreden uitspraak een aantal relevante artikelen van de statuten van het Toeslagfonds niet zijn opgenomen;

6. de accountantskamer ten onrechte heeft overwogen dat [naam 1] en [naam 2] tijdens de zitting hun standpunt zouden hebben gewijzigd;

7. de accountantskamer niet in acht heeft genomen dat [naam 1] en [naam 2] gebrek hebben aan vakinhoudelijke en juridische kennis en de klachten ten onrechte niet ambtshalve heeft aangevuld;

8. de accountantskamer ten onrechte heeft overwogen dat de Wtra geen grondslag bevat om te beslissen tot intrekking en vervanging van de controleverklaringen bij de jaarrekeningen van het Toeslagfonds over 2012, 2013 en 2014;

9. het belang van [naam 1] en [naam 2] bij de tuchtrechtelijke procedure niet is onderkend;

10. ten onrechte is overwogen dat slechts een juridische deskundige een (verantwoorde) mening kan geven over de onbevoegdheid van het bestuur van het Toeslagfonds;

11. de accountantskamer niet heeft verzocht om bewijsstukken ter onderbouwing van het standpunt van [naam 3] dat hij bij de controle van de jaarrekening over 2015 een advocaat heeft geraadpleegd;

12. ten onrechte is overwogen dat [naam 1] en [naam 2] hebben nagelaten om voldoende concreet te onderbouwen op grond waarvan het niet is toegestaan dat de administrateur een bestuurszetel in het bestuur van het Toeslagfonds inneemt. Volgens [naam 1] is de inschrijving van de administrateur bij de Kamer van Koophandel als volwaardig bestuurder van het Toeslagfonds in strijd met de statuten en is voorts sprake van een contrair belang;

13. ten onrechte is overwogen dat [naam 1] en [naam 2] hun klachtonderdeel over materiele en misleidende onjuistheden van de jaarrekening niet met concrete feiten hebben onderbouwd. Het bestuur van het Toeslagfonds was immers onbevoegd om besluiten te nemen, zodat rechtshandelingen van het Toeslagfonds nietig zijn;

14. ten onrechte buiten beschouwing is gelaten dat [naam 3] het statutaire voorschrift over de verbondenheid van de accountantscontrole van de jaarrekeningen van CIMK en het Toeslagfonds niet heeft nageleefd;

15. de beslissing van de accountantskamer onvolledig is geweest, omdat [naam 3] vele jaren heeft verzuimd om de jaarlijkse herbenoeming van bestuursleden van het Toeslagfonds te verifiëren en geen maatregelen heeft genomen ter voorkoming van onregelmatigheden als gevolg van het onbevoegde bestuur.

Het College overweegt over deze grieven als volgt.

7. Gelet op hetgeen hiervoor onder 5 is overwogen kunnen de door [naam 1] aangevoerde grieven 10 en 11 niet slagen. De grieven 12 en 13 bouwen voort op de door [naam 1] gestelde onbevoegdheid van de samenstelling van het bestuur van het Toeslagfonds, zodat ook deze grieven niet kunnen slagen.

8.1

[naam 1] heeft bij grieven 3 tot en met 6 en 9, kort samengevat, aangevoerd dat de accountantskamer bij de bestreden uitspraak en in het proces-verbaal van de zitting van de accountantskamer onjuist, onvolledig en gebrekkig heeft weergegeven hetgeen door hem ter zitting naar voren is gebracht, dat niet alle relevante artikelen van de statuten van het Toeslagfonds zijn opgenomen, dat hij onvoldoende in de gelegenheid is gesteld te reageren op hetgeen door [naam 3] naar voren is gebracht en dat zijn belang bij de tuchtrechtelijke procedure niet is onderkend.

8.2.

Volgens vaste rechtspraak van het College, bijvoorbeeld de uitspraak van 14 maart 2013, ECLI:NL:CBB:2013:BZ8141, dient de accountantskamer feiten vast te stellen voor zover dat voor de beoordeling van de jegens een accountant gerezen bezwaren dienstig is. Feiten die naar het oordeel van de accountantskamer niet relevant zijn voor de beoordeling van deze bezwaren, behoeven niet te worden betrokken bij de feitenvaststelling. Dat betekent dat de accountantskamer ook niet gehouden is elk feit dat volgens een partij relevant is op te nemen in de uitspraak. Verder is in artikel 29 van de Wtra onder meer bepaald dat de secretaris van het verhandelde ter zitting van de accountantskamer aantekening houdt en dat het proces-verbaal een beschrijving inhoudt van hetgeen op de zitting met betrekking tot de zaak is voorgevallen. Ook op grond hiervan kan niet worden geconcludeerd dat de accountantskamer gehouden is elk feit dat volgens een partij relevant is op te nemen in het proces-verbaal. Voor de conclusie dat [naam 1] ter zitting van de accountantskamer onvoldoende in de gelegenheid is gesteld om te reageren en zijn belang onvoldoende is onderkend bieden de gedingstukken voorts onvoldoende aanknopingspunten. De grieven 3 tot en met 6 en 9 slagen daarom niet.

9. [naam 1] heeft bij grief 1 aangevoerd dat de accountantskamer zich niet heeft uitgelaten over het klachtonderdeel dat de controleverklaringen over 2012, 2013 en 2014 onjuist zijn en geen getrouw beeld geven van het vermogen en het resultaat van het toeslagfonds. Anders dan [naam 1] heeft aangevoerd blijkt echter uit de bestreden uitspraak (overweging 4.10) dat de accountantskamer ten aanzien van dit klachtonderdeel heeft overwogen dat deze klacht een concrete onderbouwing mist, zodat dat klachtonderdeel ongegrond is. Om deze reden slaagt ook grief 1 niet.

10. Bij grief 2 heeft [naam 1] voorts aangevoerd dat de accountantskamer ten onrechte niet de stelling van [naam 3] heeft verworpen dat het hem erom te doen is om alsnog verhoging van de pensioenindexatie te realiseren. Bij grieven 7, 14 en 15 heeft [naam 1] verder aangevoerd dat de accountantskamer niet in acht heeft genomen dat hij geen vakinhoudelijke en juridische kennis heeft, dat buiten beschouwing is gelaten dat [naam 3] ook het statutaire voorschrift over de verbondenheid van de accountantscontrole van de jaarrekeningen van CIMK en het Toeslagfonds niet heeft nageleefd, dat [naam 3] vele jaren heeft verzuimd om de jaarlijkse herbenoeming van bestuursleden van het Toeslagfonds te verifiëren en dat zijn klachten niet ambtshalve zijn aangevuld. Naar het oordeel van het College vallen deze grieven buiten de reikwijdte van de door [naam 1] ingediende klacht tegen [naam 3] , zodat er voor de accountantskamer geen aanleiding bestond om daarover te oordelen. Voor zover [naam 1] met deze grieven heeft beoogd om zijn klacht uit te breiden wijst het College er op dat een uitbreiding van de klacht in hoger beroep volgens vaste rechtspraak van het College, zie bijvoorbeeld de uitspraak van 2 oktober 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BY0165, niet is toegestaan. Ook deze grieven slagen daarom niet.

11. Met grief 8 heeft [naam 1] tot slot aangevoerd dat de accountantskamer ten onrechte heeft overwogen dat de Wtra geen grondslag bevat om te beslissen tot intrekking en vervanging van de controleverklaringen bij de jaarrekeningen van het Toeslagfonds over 2012, 2013 en 2014. Ook het College is van oordeel dat de Wtra daarvoor geen grondslag biedt. Grief 8 slaagt evenmin.

Conclusie

12. De slotsom is dat het hoger beroep van [naam 3] gegrond is, voor zover het de gedeeltelijke gegrondverklaring van klachtonderdeel a betreft. Het hoger beroep van [naam 1] is ongegrond en het hoger beroep van [naam 2] niet-ontvankelijk. De uitspraak van de accountantskamer, voor zover het betreft de gedeeltelijke gegrondverklaring van klachtonderdeel a, dient te worden vernietigd. Nu alle klachtonderdelen ongegrond zijn dient ook de aan [naam 3] opgelegde maatregel van waarschuwing te worden vernietigd.

13. De onderstaande beslissing op het hoger beroep berust mede op hoofdstuk V van de Wtra.

Beslissing

Het College:

- verklaart het hoger beroep van [naam 2] niet-ontvankelijk;

- verklaart het hoger beroep van [naam 3] , voor zover het de bij de bestreden uitspraak gegrondverklaring van klachtonderdeel a betreft, gegrond;

- vernietigt de bestreden uitspraak en de daarbij aan [naam 3] opgelegde maatregel van waarschuwing in zoverre en verklaart klachtonderdeel a ongegrond;

- verklaart het hoger beroep van [naam 1] ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. W.A.J. van Lierop, mr. W.E. Doolaard, mr. M.M. Smorenburg in aanwezigheid van mr. S.M. van Ditmarsch, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 december 2017.

w.g. W.A.J. van Lierop w.g. S.M. van Ditmarsch