ECLI:NL:CBB:2017:479

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 16/288

20150

uitspraak van de meervoudige kamer van 14 december 2017 op het hoger beroep van:

[naam 1] , te [plaats 1] , appellant,

(gemachtigde: mr. S.Ph.Chr. Wester),

tegen de uitspraak van de accountantskamer van 14 maart 2016, gegeven op een klacht,

door het
Openbaar Ministerie, Functioneel Parket, eenheid Rotterdam(klager)

ingediend tegen appellant,

(gemachtigden van klager: drs. R.E. Dohmen RA AA en drs. M. Venema RA).

Procesverloop in hoger beroep

Appellant heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de accountantskamer van 14 maart 2016, met nummer 15/2041 Wtra AK (www.tuchtrecht.nl, ECLI:NL:TACAKN:2016:20).

Klager heeft een schriftelijke reactie op het hogerberoepschrift gegeven.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 augustus 2017.

Appellant is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde mr. S.Ph.Chr. Wester.

Klager heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

Grondslag van het geschil

1.1

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de inhoud van de bestreden uitspraak van de accountantskamer, die als hier ingelast wordt beschouwd. Het College volstaat met het volgende.

1.2

Appellant was als openbaar accountant-administratieconsulent en belastingadviseur verbonden aan [naam 2] te [plaats 2] . Tot de klanten van [naam 2] behoorde onder meer [naam 3] . [naam 2] heeft voor [naam 3] . jaaroverzichten samengesteld en (kwartaal)aangiften omzetbelasting verzorgd. Betrokkene was namens [naam 2] voor die werkzaamheden verantwoordelijk.

[naam 2] heeft namens [naam 3] over de periode van het derde kwartaal 2009 tot en met het eerste kwartaal 2012 (kwartaal)aangiften omzetbelasting ingediend. Daarbij is per saldo voor een bedrag van € 157.247,-- aan omzetbelasting teruggevraagd. De teruggevraagde BTW zag vrijwel geheel op de aankoop door [naam 3] van paarden van [naam 4] , de eenmanszaak van één van de oprichters van [naam 3] .

Naar aanleiding van de aangifte over het eerste kwartaal 2012, waarbij een bedrag van € 17.062,-- voor [naam 3] aan BTW werd teruggevraagd, heeft de belastingdienst bij brief van 2 mei 2012 verzocht om kopie van de facturen van de tien hoogste voorbelasting bedragen alsmede om een toelichting op de bedrijfsactiviteiten en de reden van het ontbreken van belaste omzet voor de omzetbelasting. Daarop heeft appellant bij brief van 9 mei 2012 als volgt geantwoord:

“(…) Onze cliënte handelt in paarden en aangezien het, door de economische crisis slecht gaat in deze branche is er geen belaste omzet geweest in het eerste kwartaal van 2012.

Als bijlage vindt u een specificatie van de aangegeven voorbelasting en een kopie van de betreffende facturen.”

Op 3 juli 2012 heeft de belastingdienst een boekenonderzoek ingesteld bij [naam 3] Dit onderzoek heeft plaatsgevonden ten kantore van [naam 2] .

Vervolgens heeft appellant bij brief van 24 augustus 2012 gereageerd op verdere vragen van de belastingdienst. Daarbij is voor het antwoord op de vraag welke afspraken [naam 3] met [naam 4] heeft gemaakt ten aanzien van de betaling van de facturen verwezen naar een daarbij gevoegde overeenkomst van geldlening. In die overeenkomst, die is gesloten tussen [naam 4] en [naam 3] en is gedateerd op 31 december 2010, is vastgelegd dat deze een looptijd heeft van tien jaar, dat [naam 4] , als uitlener, een som geld ter grootte van € 400.000,-- aan [naam 3] , als lener, heeft verstrekt en dat [naam 3] dit bedrag in ontvangst heeft genomen.

Uit de administratie van [naam 2] blijkt dat bedoelde overeenkomst door [naam 2] is opgesteld en bij brief van 5 april 2012 aan [naam 3] is toegezonden ter ondertekening.

Uitspraak van de accountantskamer

2.1

De klacht, zoals weergegeven in de uitspraak van de accountantskamer, welke weergave door partijen niet wordt bestreden, houdt in dat appellant heeft gehandeld in strijd met de voor hem geldende gedrags- en beroepsregels. Daaraan liggen de volgende verwijten ten grondslag:

a. appellant heeft een leningovereenkomst valselijk op of omstreeks 5 april 2012 opgemaakt dan wel doen opmaken en heeft deze vervolgens op of omstreeks 24 augustus 2012 ter overtuiging aan de belastingdienst verstrekt, wetende dat de overeenkomst was geantedateerd en daarnaast inhoudelijk niet conform de waarheid was;

b. appellant is onvoldoende zorgvuldig geweest bij het verwerken van gegevens die van de cliënte zijn verkregen met het oog op aangiften omzetbelasting over het eerste kwartaal 2012, nu er meer dan voldoende twijfel bestond over de juistheid van die informatie die heeft geleid tot de onderscheiden belastingaangiften;

c. appellant heeft nagelaten om (tijdig) een melding van een ongebruikelijke transactie te doen, zoals bedoeld in de Wet ter voorkoming van witwassen en financiering van terrorisme (Wwft).

2.2

Appellant heeft in reactie op de klacht in eerste aanleg primair betoogd dat deze niet-ontvankelijk is, omdat de termijn van drie jaar, waarbinnen de klacht op grond van artikel 22 Wet tuchtrechtspraak accountants (Wtra) moet worden ingediend, is overschreden. Hij heeft daartoe aangevoerd dat de FIOD (de opsporingsdienst van de belastingdienst), reeds op 9 mei 2012, althans na 3 juli 2012, maar in ieder geval op 24 augustus 2012 op de hoogte is geraakt van de gedragingen die aanleiding hebben gegeven tot het indienen van de tuchtklacht. Nu de FIOD onder klager ressorteert heeft volgens appellant ook klager uiterlijk op 24 augustus 2012 kunnen constateren dat er gedragingen zijn verricht die mogelijk tuchtrechtelijk laakbaar zijn.

2.3

Bij de bestreden uitspraak heeft de accountantskamer dit ontvankelijkheidsverweer verworpen. De accountantskamer heeft daartoe onder meer overwogen dat de belastingdienst en klager niet kunnen worden vereenzelvigd en dat klager niet eerder dan vanaf 17 mei 2013, zijnde de datum van het Tripartiete Overleg (TPO) waarop de casus is besproken tussen de belastingdienst, de FIOD en klager, op de hoogte kan zijn geraakt van hetgeen hij appellant verwijt. De accountantskamer heeft vervolgens de klacht grotendeels gegrond verklaard.

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

3.
Ook in hoger beroep heeft appellant primair aangevoerd dat de accountantskamer de klacht niet-ontvankelijk had moeten verklaren. Appellant heeft in dit verband onder meer aangevoerd dat de FIOD op of kort na 9 mei 2012, althans 3 juli 2012, dan wel 24 augustus 2012 het hem verweten handelen heeft kunnen constateren, dat het niet aannemelijk is dat klager dat handelen pas op 17 mei 2013 heeft kunnen constateren, dat klager geen openheid van zaken heeft gegeven over het moment van de constatering, dat de belastingdienst het dossier over zijn handelen aan klager heeft overgedragen om aldus de in artikel 22 Wtra neergelegde driejaarstermijn te omzeilen en dat klager en de belastingdienst dienen te worden vereenzelvigd. Voor zover geen sprake is van vereenzelviging, verzoekt appellant het College om “door de onderhavige constructie heen te kijken” en te oordelen dat de belastingdienst de werkelijke klager is. Appellant heeft in dit verband voorts erop gewezen dat de FIOD een onderdeel is van de belastingdienst en tevens onder klager ressorteert, dat sprake is van een zeer nauwe samenwerking tussen de FIOD en klager, dat hij gegevens heeft ingediend bij de belastingdienst, dat de belastingdienst vervolgens de in deze procedure relevante gedraging heeft geconstateerd, dat de belastingdienst aan klager heeft gevraagd om de klacht in te dienen, dat de door klager ingediende klacht vermoedelijk is opgesteld door de belastingdienst/FIOD, dat de belastingdienst/FIOD tijdens de procedure bij de accountantskamer heeft gereageerd op informatieverzoeken die waren gericht aan klager en dat de belastingdienst/FIOD ter zitting de klacht heeft toegelicht.

4. Klager is in de schriftelijke reactie op het hogerberoepschrift ingegaan op de verhouding tussen de belastingdienst, de FIOD en klager, alsmede op de samenwerking die plaatsvindt bij vermoedens van strafbare feiten die tevens tot het indienen van tuchtklachten zouden kunnen leiden. Voorts hebben de gemachtigden van klager hierover ter zitting desgevraagd informatie verstrekt. De wijze van samenwerking tussen de belastingdienst, de FIOD en klager is voorts neergelegd (tot 1 juli 2015) in de Richtlijnen aanmelding en afhandeling fiscale delicten, douane- en toeslagendelicten (Richtlijnen AAFD) dan wel (vanaf 1 juli 2015) in het Protocol aanmelding en afdoening van fiscale delicten en delicten op het gebied van douane en toeslagen (Protocol AAFD). Hieruit is het College het volgende gebleken.

Wanneer een belastingambtenaar zich geconfronteerd ziet met (vermoedelijke) belastingfraude waarbij (vermoedelijk) is gefaciliteerd door een accountant, is het de bedoeling dat hij daarvan melding doet bij de FIOD, dit is de opsporingsdienst van de belastingdienst. Binnen de FIOD worden de meldingen beoordeeld. Indien de FIOD van oordeel is dat voor tenminste het in de aanmeldingsrichtlijnen bedoelde drempelbedrag sprake is van opzet, wordt de zaak voorgedragen voor het selectieoverleg. Daaraan wordt deelgenomen door ambtenaren van de FIOD en de belastingdienst. In het selectieoverleg wordt vervolgens getoetst of het een aanmeldingswaardige zaak betreft en of deze op basis van bewijsbaarheid in aanmerking komt voor opsporing. In deze fase is de leiding van FIOD verantwoordelijk voor het handelen van de FIOD.

Het selectieoverleg draagt de potentieel vervolgingswaardige zaken voor aan het TPO. Daaraan wordt deelgenomen door de FIOD, de belastingdienst en klager. Als in het TPO wordt besloten om tot opsporing en vervolging over te gaan, wordt er een officier van justitie aan het onderzoek gekoppeld. De FIOD legt een onderzoeksvoorstel voor aan de officier van justitie en verricht vervolgens de opsporing. In deze fase is klager verantwoordelijk voor het onderzoek door de FIOD.

De officier van justitie beslist uiteindelijk of tot vervolging wordt overgegaan. Voorts beslist de officier van justitie of er een tuchtklacht zal worden ingediend tegen de betreffende accountant. Klager pleegt voor de onderbouwing van de tuchtklacht te putten uit het strafdossier. De tuchtklachten worden opgesteld door enkele daartoe gespecialiseerde FIOD-accountants. Deze treden voorts in de daarop volgende procedures op als gemachtigde van klager.

5. Het College volgt niet het betoog van appellant dat de belastingdienst zijn dossier aan klager heeft overgedragen teneinde de in artikel 22 Wtra neergelegde driejaarstermijn te omzeilen. Gelet op de hiervoor in nr. 4 beschreven werkwijze, is bij de voorbereiding van tuchtklachten als de onderhavige sprake van een hechte samenwerking tussen de belastingdienst/FIOD en het Openbaar Ministerie (OM) waarbij de tuchtklacht altijd door het OM wordt ingediend. In de schriftelijke reactie op het hogerberoepschrift is toegelicht dat het OM zich sinds 2011 bedient van het tuchtrecht als een van de mogelijke afdoeningsmodaliteiten bij laakbaar of strafbaar gedrag van dienstverleners, dat het OM sinds medio 2011 tegen 26 accountants een tuchtklacht heeft ingediend en dat de belastingdienst nog nooit zelfstandig een tuchtklacht tegen een accountant heeft ingediend. Volgens deze werkwijze is sprake van één gestroomlijnde procedure, waarbij een vanuit de belastingdienst gedane melding van (vermoedelijke) belastingfraude en/of (vermoedelijk) strafbaar of tuchtrechtelijk verwijtbaat handelen door een accountant, via diverse gremia uiteindelijk resulteert in een strafrechtelijke vervolging en/of de indiening van een tuchtklacht tegen de betreffende accountant door het OM.

6. Het College is gelet op het voorgaande echter wel van oordeel dat deze nauwe samenwerking tussen de belastingdienst/FIOD en het OM tot gevolg heeft dat de in artikel 22 Wtra bedoelde driejaarstermijn aanvangt op het moment dat de belastingdienst zodanige feiten heeft geconstateerd of redelijkerwijs heeft kunnen constateren dat daarop redelijkerwijs het vermoeden kan worden gebaseerd dat het handelen of nalaten van appellant in strijd is met het bij of krachtens de Wet op het accountantsberoep bepaalde of met het belang van een goede uitoefening van het accountantsberoep. Anders dan klager heeft betoogd neemt die driejaarstermijn, gedurende de procedure die na de ontvangst van de melding bij de FIOD ingevolge de samenwerking tussen de belastingdienst/FIOD en het OM wordt opgestart, niet opnieuw een aanvang op het moment dat het OM voor het eerst van het mogelijk tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen op de hoogte raakt. Gesteld noch gebleken is overigens dat het in een dergelijk geval niet mogelijk zou zijn om binnen drie jaar na de constatering door de belastingdienst van het tuchtrechtelijk verwijtbare handelen over te gaan tot de indiening van een tuchtklacht.

7. De klacht is ingediend bij brief van 22 september 2015. Ter beoordeling van het College staat derhalve of vóór 22 september 2012 sprake was van een situatie waarin de belastingdienst handelen of nalaten van appellant heeft geconstateerd of redelijkerwijs heeft kunnen constateren waarop hij een vermoeden van (mogelijk) tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen of nalaten kon baseren.

Uit het op 26 augustus 2013 gehouden verhoor door de belastingdienst/FIOD van een medewerker van de belastingdienst met als onderwerp het door hem uitgevoerde boekenonderzoek met betrekking tot [naam 3] blijkt het volgende. Naar aanleiding van de aangifte namens [naam 3] over het 1e kwartaal 2012 en de bij brief van 9 mei 2012 van [naam 2] ontvangen facturen, is de betreffende medewerker opdracht gegeven om over te gaan tot controle van de aangiften omzetbelasting over het tijdvak van 1 december 2008 tot en met 31 maart 2012. Tijdens het boekenonderzoek op 3 juli 2012 op het kantoor van [naam 2] viel het de medewerker op dat er slechts van 9 paarden kopie documenten in de administratie aanwezig waren, terwijl er 81 paarden zouden zijn aangekocht. Voorts viel het hem daarbij op dat de inkopen van de paarden kennelijk niet betaald werden aan [naam 4] , dat het onduidelijk was waar de paarden feitelijk stonden, dat er nauwelijks paarden werden verkocht en dat in de administratie niet bleek van kosten die je zou verwachten als je zoveel paarden houdt. De medewerker twijfelde er in eerste instantie aan of de verkopen wel allemaal werden geboekt, maar kreeg naderhand twijfel over de inkoop van de paarden. Daarom is aan [naam 2] de vraag gesteld of de facturen alsnog betaald zouden gaan worden. Vervolgens ontving de medewerker de brief van [naam 2] van 24 augustus 2012 met onder meer de op 31 december 2010 gedateerde overeenkomst van geldlening. Hij verklaart hierover (nog steeds tijdens het verhoor op 26 augustus 2013) dat het hem destijds opviel dat er volgens die overeenkomst 2,5% rente in rekening zou worden gebracht terwijl er in de jaarrekening was vermeld dat er geen rente werd berekend. Voorts viel het de medewerker op dat de overeenkomst was opgemaakt in hetzelfde lettertype als [naam 2] in haar correspondentie gebruikt (lettertype Baskerville). De medewerker had daarom het vermoeden dat de overeenkomst van geldlening door [naam 2] was opgemaakt. Op de vraag wat de bevinding van het onderzoek was, heeft de medewerker tenslotte geantwoord dat zijn bevinding was dat ten onrechte op de desbetreffende aangiften omzetbelasting van [naam 3] voorbelasting is geclaimd en dat hij vraagtekens had over de echtheid van de leenovereenkomst.

Aangezien de overeenkomst bij brief van (vrijdag) 24 augustus 2012 aan de belastingdienst is toegezonden, gaat het College ervan uit dat deze kort daarna is bezorgd en dat de belastingdienst het handelen dat appellant wordt verweten in ieder geval eind augustus 2012 heeft kunnen constateren. Klager heeft ook niet betwist dat de belastingdienst dat handelen op of kort na 24 augustus 2012 heeft kunnen constateren.

8. Aangezien tussen de datum waarop de belastingdienst de gedragingen, die aanleiding hebben gegeven tot het indienen van de tuchtklacht, heeft kunnen constateren en de datum waarop klager de klacht heeft ingediend meer dan drie jaren zijn verstreken, is het College van oordeel dat de accountantskamer de klacht niet-ontvankelijk had moeten verklaren. Het College zal de uitspraak van de accountantskamer vernietigen, de zaak zelf afdoen en de klacht alsnog niet-ontvankelijk verklaren. Het hoger beroep is gegrond.

9. De beslissing op dit hoger beroep berust mede op hoofdstuk V van de Wtra.

Beslissing

Het College:

- verklaart het hoger beroep gegrond;
- vernietigt de bestreden tuchtuitspraak;

- verklaart de klacht niet-ontvankelijk.

Deze uitspraak is gedaan door mr. W.A.J. van Lierop, mr. M.M. Smorenburg en mr. H.S.J. Albers, in aanwezigheid van mr. J.M.M. Bancken, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 december 2017.

w.g. W.A.J. van Lierop w.g. J.M.M. Bancken