ECLI:NL:CBB:2016:34

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 14/773

20150

uitspraak van de meervoudige kamer van 3 februari 2016 op het hoger beroep van:

[naam 1] , te Amstelveen, appellant

(gemachtigde: mr. A.J.A. Jansen),

tegen de uitspraak van de accountantskamer van 24 oktober 2014, gegeven op een klacht, bij brief van 25 maart 2014 door appellant ingediend tegen
[naam 2] RA(betrokkene)

(gemachtigde van betrokkene: mr. N.E.N. de Louwere).

Procesverloop in hoger beroep

Appellant heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de accountantskamer van 24 oktober 2014, met nummer 14/730 Wtra AK (www.tuchtrecht.nl, ECLI:NL:TACAKN:2014:99).

Betrokkene heeft een schriftelijke reactie op het hogerberoepschrift gegeven.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 september 2015. Appellant is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde, [naam 3] en [naam 4] . Betrokkene is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde.

Ter zitting heeft het College geweigerd bijlagen zeven tot en met negen bij de brief van appellant van 28 september 2015 als stukken in te nemen.

Grondslag van het geschil

1.1

Betrokkene is als openbaar accountant verbonden aan accountantskantoor [naam 5] te Amsterdam ( [naam 5] ).

1.2

In 2012 zijn appellant en zijn echtgenote uit de vennootschap onder firma V.O.F. [naam 7] getreden en hebben zij hun aandeel in de vennootschap overgedragen aan de medevennoten. Bij de overdracht van dit aandeel is een boekwinst gerealiseerd van € 873.000, die als stakingswinst kwalificeert en waarover fiscaal dient te worden afgerekend.

1.3

Op 25 april 2012 zijn appellant en [naam 8] een intentieovereenkomst aangegaan over de koop en verkoop van het hotel [naam 9] ( [naam 9] ). Deze overeenkomst luidt, voor zover hier van belang, als volgt (waarbij voor verkoper moet worden gelezen: [naam 8] en voor koper: appellant):

“Uitgangspunten van deze overeenkomst zijn:

- Koopsom € 2.500.000,= kosten koper

- Niet de Besloten Vennootschap wordt overgenomen maar het onroerend goed;

(…)

Doel van deze intentie overeenkomst is om:

(…)

2. Voor de verkoper om inzicht te verkrijgen met betrekking tot de fiscale gevolgen om

het pand op deze manier te verkopen, zijnde niet de BV maar de onroerende zaken (…).”

1.4

Op 4 oktober 2012 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen appellant en betrokkene over de aankoop van [naam 9] . In een brief van die datum heeft betrokkene het volgende aan appellant geschreven:

“Momenteel bent u in onderhandeling over de aankoop van een hotel. Het hotelpand is gevestigd in Amstelveen dat in eigendom is van een B.V. U bent voornemens om deze bestaande B.V. over te nemen en onder deze B.V. weer een nieuwe B.V. op te richten. In een later stadium zullen de handelsnamen van deze B.V.’s bekend worden. Gemakshalve hanteren wij in deze brief de termen Bestaande B.V. voor de bestaande B.V. en Nieuwe B.V. voor de nieuw op te richten B.V.

Deze brief is bedoeld om de voorwaarden van de aan ons te verstrekken opdracht vast te leggen. U heeft ons opdracht gegeven de jaarrekeningen van een bestaande B.V. (1) en Nieuwe B.V. (2) over 2013 samen te stellen. (…).

Naast het samenstellen van de jaarrekeningen zullen wij tevens de volgende werkzaamheden verrichten:

· Verzorgen van de financiële administratie aan de hand van aangereikte financiële informatie;

· Verzorgen van de aangifte omzetbelasting;

· Verzorgen van de aangifte vennootschapsbelasting;

· Deponeren van de jaarstukken bij het handelsregister, alsmede het opstellen van de notulen ter vaststelling van de jaarstukken;

· Verzorgen van de aangifte inkomstenbelasting van de heer [naam 1] ;

· Verzorgen van de salarisadministratie inclusief het jaarwerk voor de Belastingdienst.

(…).”

1.5

Op 8 oktober 2012 hebben betrokkene en zijn kantoorgenoot mr. [naam 11] , fiscalist, appellant vergezeld bij een bespreking met [naam 12] van [naam 13] ( [naam 13] ) op het kantoor van laatstgenoemde over de overname van [naam 9] .

1.6

In een brief van 9 oktober 2012 heeft betrokkene het volgende aan appellant geschreven:

“(…). Indien voor de overige zaken (bijv. advisering bij financieringen, overname- of samenwerkingsvormen, etc.) advies is gewenst, zullen wij daarvoor factureren op uurbasis (…).

Met betrekking tot onze betrokkenheid bij de onderhandelingen over de aankoop van Hotel [naam 9] B.V. willen wij u een uurtarief van € 100 exclusief BTW aanbieden. De betrokken professionals van [naam 6] registeraccountants & belastingadviseurs zijn:

· De heer [naam 2] RA (opdrachtpartner); en

· De heer mr. [naam 11] .

(…)”.

1.7

In een e-mail van 9 oktober 2012 heeft [naam 12] onder meer aan betrokkene geschreven:

“(…). Zoals gisteren besproken doen wij de loongegevens toekomen van Hotel [naam 9] (…). Conform de afspraak zullen we samen met de advocaat van [naam 14] kijken of we het beste voor, dan wel na de overdracht kunnen overgaan tot beëindiging van de overeenkomsten met het personeel in vaste dienst. (…). Vraag wanneer (…) zou u kunnen voor een afspraak met de advocaat [naam 15] (…).

We gaan na de bespreking van gisteren er vanuit dat we spreken over de overdracht van de aandelen van zowel [naam 16] als van Hotel [naam 9] B.V. Dit zal namelijk tot het voordeel kunnen leiden dat er geen 6% overdrachtsbelasting over het onroerend goed verschuldigd zal zijn. Tevens zal bij directe overname van alleen het pand ook € 1.000.000 aanbetaling dienen te geschieden, terwijl dat via de overname van de vennootschappen in principe op € 700.000 kan blijven. (…).

In principe heeft de koper in bijzijn van u en de fiscalist, zijnde adviseurs van de koper, gisteren aangegeven 1 november dan wel 1 december de overdracht te doen plaatsvinden. (…). Wat mij betreft beslissen we dit ook na de meeting met de advocaat. Ook hoe gaan we praktisch de overnamebalans dan met elkaar insteken. Belangrijk is dat we voordelen voor koper/verkoper bij deze vorm van overdracht kunnen verwezenlijken. (…).”

1.8

[naam 8] heeft zich in een e-mail van 24 oktober 2012 gewend tot betrokkene, [naam 4] en [naam 15] . Daarin heeft hij onder meer geschreven:

“(…). Vandaag bij de heer [naam 4] op kantoor afspraak gehad, aanwezig waren de heer [naam 1] en de heer [naam 17] en de heer [naam 10] , er is verder gesproken over de enige, lees (het personeel in vast dienstverband) belemmering die er is om de koop van beide BV’s weg te nemen.

(…)

Verder wil de heer [naam 10] aangeven dat mocht deze optie doorgang kunnen vinden, (in afwachting antwoord de heer [naam 15] ) dat het personeel niet eerder word ingelicht voordat er getekend is bij de notaris en er een aanbetaling door de heer [naam 1] is gedaan, het personeel word daarna ingelicht over hun opzegtermijn (…) en dit houd in dat de beide BV’s dan per 1 April worden overgedragen aan de heer [naam 1] , mochten deze personeelsleden eerder weg willen of hun vakantiedagen willen opnemen (…) dan is er wellicht een mogelijkheid dat de overdracht eerder kan plaatsvinden, (…).

Alle andere afspraken gemaakt zoals aan betaling van € 700.000,- bij aankoop, (minus aanbetaling bij tekenen) en aflossing verplichtingen en rente percentages blijven gelijk zoals besproken bij [naam 13] op kantoor van de heer [naam 12] , en eerder op kantoor van de heer Commissaris, deze afspraken zullen bij de notaris worden vastgelegd in koopovereenkomst zoals ook de afspraak als er belastingclaims komen die betrekking hebben over voorgaande jaren (…).

Voor alle duidelijkheid spreken we hier over het overnemen van [naam 16] BV, en het overnemen van Hotel [naam 9] B.V. (…)”

1.9

Op 6 november 2012 is in een gesprek met de Belastingdienst, waaraan [naam 3] en betrokkene hebben deelgenomen, de afspraak gemaakt dat appellant de (onder 1.2 bedoelde) stakingswinst mag aanwenden als eerste fiscale afschrijving bij de aankoop van een ander hotel in de IB-sfeer.

1.1

In een e-mail van 27 november 2012 heeft [naam 4] aan betrokkene geschreven:

“(…). Om het aantal adviesuren voor [naam 1] te beperken denk ik dat het goed is dat we allemaal doen wat we moeten doen.

Dus denk ik dat Ouderdorp met alle respect het personele vraagstuk moet begeleiden.

Jij doet het financieele en organisatorische, ik begeleid en ondersteun het geheel. (…)”.

1.11

Met een brief van 20 december 2012 heeft de Belastingdienst zich tot [naam 3] gewend inzake “Beschikking termijnverlenging doorschuiven stakingswinst/art 3.64 lid 3”. In die brief staat het volgende:

“(…). Op 28 november 2012 heeft u mij stukken gestuurd waaruit blijkt dat de heer [naam 1] in onderhandeling is met [naam 8] o[v]er de overname van het hotel “ [naam 9] ” Dit was conform onze afspraak van 6 november 2012.

Ik verleng op basis van de door u verstrekte gegevens de termijn waarbinnen de herinvestering moet hebben plaatsgevonden tot 31 december 3013.

Dit heeft tot gevolg dat de conserverende aanslag die te zijner tijd zal worden opgelegd zal worden omgezet in een gewone aanslag indien op 31 december 2013 geen herinvestering heeft plaatsgevonden. (…).”

1.12

[naam 3] heeft deze brief op 27 december 2012 aan appellant gemaild en hem daarbij het volgende voorgelegd:

“Hierbij als bijlage bij deze mail een brief van de Belastingdienst. Hieruit blijkt dat je vooralsnog tot 31 dec. 2013 de tijd hebt. M.i. kunnen we hiermede accoord gaan. Laat mij even weten wat de stand van zaken is dan kan ik de Belastingdienst bellen.”

Deze e-mail is in afschrift aan betrokkene gezonden.

1.13

Appellant heeft [naam 9] via een personal holding overgenomen in de vorm van een aandelentransactie.

1.14

In een e-mail van 11 april 2013 heeft [naam 3] aan betrokkene geschreven:

“(…). Afgelopen maandag ben ik het even vergeten aan te kaarten maar zoals je weet heeft [naam 18] een enorme herinvesteringsreserve die besteed moet worden. Als het hotel nu als V.O.F. aangekocht zou zijn dan zou deze herinvesteringsreserve eenvoudig als eerste afschrijving op het pand fiscaal afgeboekt kunnen worden. Echter nu is het pand overgenomen via een aandelentransactie. Geeft dat geen problemen met de aanwending van de herinvesteringsreserve? (…)”

1.15

Betrokkene heeft daarop per e-mail van 11 april 2013 geantwoord:

“(…) Indien aan het voornemen tot herinvestering bedoeld in artikel 3.54 WIB gevolg is gegeven kan de HIR alleen worden toegepast op bedrijfsmiddelen, ook indien HIR is ontstaan als gevolg van artikel 3.64 WIB. Toen de BV het hotelbedrijf als onderneming dreef, vormde het pand een bedrijfsmiddel. Bij verkoop is de gehele onderneming (OG/HDV) overgedragen. Het pand was vanaf dat moment dus bestemd als bedrijfsmiddel.

Bij bedrijfsmiddelen met een afschrijvingsperiode van meer dan tien jaren geldt bij afboeking op een vervangend bedrijfsmiddel de eis dat dit bedrijfsmiddel eenzelfde economische functie binnen de onderneming moet vervullen als het afgestoten bedrijfsmiddel. Daar is in casu sprake van. Het hotelpand is en blijft in gebruik bij het hotel. Derhalve eenzelfde economische functie. Er is derhalve geen reden om de HIR te belasten.

Het vervangingsmiddel ziet dus op een bedrijfsmiddel met eenzelfde economische functie en kan de HIR (bepaalde winst) in mindering worden gebracht op het hotelpand ten behoeve van een nieuwe onderneming.”

1.16

Appellant heeft de rechtbank Amsterdam (rechtbank) verzocht een voorlopig getuigenverhoor te gelasten met het oog op een procedure gericht tegen [naam 5] . De rechtbank heeft in dat kader op 2 juni 2014 (onder meer) appellant, [naam 3] en [naam 4] , op
2 september 2014 (onder meer) betrokkene en op 22 januari 2015 [naam 11] onder ede gehoord.

Uitspraak van de accountantskamer

2.1

De klacht, zoals weergegeven in de uitspraak van de accountantskamer, welke weergave door partijen niet wordt bestreden, houdt in dat:

a. betrokkene heeft nagelaten om te adviseren [naam 9] te verwerven in de IB-sfeer dan wel te waarschuwen voor de (negatieve) fiscale consequenties van de aandelentransactie die is gesloten, te weten het verloren gaan van de herinvesteringsreserve; en

b. betrokkene in strijd met de waarheid heeft ontkend dat hij geen bemoeienis zou hebben gehad met de fiscale positie van appellant met betrekking tot de stakingswinst die hij bij uittreding uit de V.O.F. [naam 7] heeft gerealiseerd.

2.2

Bij de bestreden uitspraak heeft de accountantskamer de klacht ongegrond verklaard.

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

3. Bij de bespreking van de grieven van appellant stelt het College voorop, dat het volgens vaste rechtspraak het in beginsel op de weg van de klager ligt zijn klacht te motiveren en met bewijs te onderbouwen. Slaagt hij daar niet in, dan moet de klacht worden afgewezen.

4. Niet in geschil is dat, nu appellant [naam 9] via een personal holding heeft overgenomen door middel van een aandelentransactie, hij geen gebruik heeft kunnen maken van de herinvesteringsreserve.

5. Aan zijn klacht heeft appellant ten grondslag gelegd dat hij op advies van betrokkene [naam 9] heeft overgenomen in de vorm van een aandelentransactie en betrokkene niet heeft onderkend dat in dat geval de herinvesteringsreserve, waarvan hij destijds op de hoogte was, niet kan worden benut.

7. Betrokkene heeft zich als volgt verweerd. In het gesprek op 4 oktober 2012 heeft betrokkene appellant medegedeeld dat bij een aandelentransactie overdrachtsbelasting kan worden bespaard. Tevens heeft betrokkene laten weten dat een herinvesteringsreserve niet kan worden benut indien wordt overgegaan tot een aandelentransactie en is diens aanbod om op dat punt nader onderzoek te doen door appellant afgeslagen. Volgens betrokkene heeft appellant er bij die gelegenheid op gewezen dat zijn reguliere accountant en adviseur, [naam 3] , stelde dat ook in het geval van een aandelentransactie niet over de herinvesteringsreserve behoefde te worden afgerekend. Naar aanleiding van dat gesprek is betrokkene er vanuit gegaan dat appellant zich door [naam 3] liet adviseren over de keuze tussen een aandelen- of activatransactie en de in dat verband te maken afweging tussen de (on)mogelijkheden de herinvesteringsreserve aan te wenden en overdrachtsbelasting te besparen.

8. Appellant stelt in zijn eerste grief dat de accountantskamer is voorbijgegaan aan de getuigenverklaringen van hemzelf, [naam 3] en [naam 4] van 2 juni 2014, welke verklaringen volgens appellant bewijzen, kort gezegd, dat [naam 5] integraal zou adviseren over de aankoop van [naam 9] , dat op advies van betrokkene de aankoop van [naam 9] door middel van een aandelentransactie heeft plaatsgevonden, en [naam 3] geen bemoeienis heeft gehad met het overnametraject. Naar het oordeel van het College heeft de accountantskamer aan de in het kader van het voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen slechts beperkte bewijskracht kunnen toekennen, nu tegenover de verklaringen die steun bieden voor de stellingen van appellant, de verklaringen van betrokkene van 2 september 2014 en [naam 11] van 22 januari 2015 staan, die op hun beurt het verweer van betrokkene bevestigen. Deze grief treft derhalve geen doel.

9.1

Met zijn tweede grief stelt appellant aan de orde het oordeel van de accountantskamer dat uit de formulering van de opdrachtbevestigingen niet volgt dat betrokkene appellant zou adviseren over het aanwenden van de herinvesteringsreserve en appellant erop mocht vertrouwen dat betrokkene hem zou adviseren over de keuze tussen een aandelen- en een activatransactie. Het College overweegt als volgt.

9.2

Aan haar oordeel legt de accountantskamer de overweging ten grondslag dat de tekst van de opdrachtbevestiging van 4 oktober 2012 erop duidt dat de keuze voor een aandelentransactie reeds was gemaakt. Hiertegen heeft appellant ingebracht dat betrokkene op 8 oktober 2012 hem heeft geadviseerd een aandelentransactie aan te gaan. Die stelling heeft appellant naar het oordeel van het College onvoldoende onderbouwd. De intentieovereenkomst van 25 april 2012 en de e-mail van [naam 12] van 9 oktober 2012 (hiervoor in 1.3, respectievelijk 1.7 weergegeven) tonen hooguit aan dat appellant op 25 april 2012 nog uitging van een activatransactie en dat het voor [naam 12] op de bespreking van 8 oktober 2012 duidelijk is geworden dat het de bedoeling van partijen was om de overname van [naam 9] te laten plaatsvinden door middel van een aandelentransactie. Het College onderschrijft derhalve de overweging van de accountantskamer.

9.3

Voorts stelt het College ten aanzien van de – ter zitting door appellant aan de orde gestelde – tekst van de opdrachtbevestiging van 9 oktober 2012 vast dat hierin niet wordt gerept over een keuze tussen een aandelen- of activatransactie dan wel over een herinvesteringsreserve. Die tekst sluit naar het oordeel van het College geenszins uit de enkele bedoeling van betrokkene, als toegelicht ter zitting, de betrokkenheid van [naam 5] bij de onderhandelingen over de overname van [naam 9] te bevestigen.

9.4

De stelling van appellant dat, omdat hij niet ter zake deskundig is en hij de Nederlandse taal onvoldoende beheerst, niet van hem kan worden verwacht de opdracht nader te laten expliciteren laat, wat ook van die stelling zij, onverlet dat het aan hem als klager is om het bestaan van een meeromvattende opdracht te onderbouwen.

9.5

Gelet op het voorgaande faalt deze grief.

10. Met de derde grief komt appellant op tegen het oordeel van de accountantskamer dat appellant naast betrokkene ook andere adviseurs heeft geraadpleegd, onder wie [naam 3] , en dat appellant niet duidelijk heeft gemaakt welke adviseur voor welk onderdeel van het overnametraject verantwoordelijk was. Het College onderschrijft ook dit oordeel van de accountantskamer. Betrokkene voert als verweer aan dat hij van appellant op 4 oktober 2012 heeft vernomen dat volgens [naam 3] bij een aandelentransactie niet over de herinvesteringsreserve hoefde te worden afgerekend. Weliswaar stelt appellant dat [naam 3] geen enkele bemoeienis heeft gehad met het overnametraject, maar vaststaat dat [naam 3] appellant in ieder geval heeft geadviseerd over diens uittreden uit V.O.F. [naam 7] , welk uittreden heeft geleid tot de herinvesteringsreserve, en dat voor deze herinvesteringsreserve appellant [naam 3] als contactpersoon heeft aangehouden in de contacten met de Belastingdienst. Voorts wijst het College erop dat [naam 19] , zoals (de gemachtigde van) appellant ter zitting bij de accountantskamer heeft verklaard, één van de (andere) adviseurs van appellant was destijds en dat appellant de stelling van betrokkene dat hij van appellant een rapport van [naam 19] heeft ontvangen dat uitging van een aandelentransactie niet heeft betwist. Vorenstaande feiten in aanmerking nemende is niet onaannemelijk dat appellant anderen dan betrokkene heeft geraadpleegd over de herinvesteringsreserve en/of de keuze tussen een aandelen- of activatransactie. Deze grief faalt eveneens.

11. De vierde grief van appellant richt zich tegen het oordeel van de accountantskamer dat appellant onduidelijkheid heeft laten bestaan over de datum waarop hij de keuze voor de wijze van verwerving van [naam 9] heeft gemaakt. Nu appellant hier zijn stelling herhaalt dat betrokkene hem op 8 oktober 2012 heeft geadviseerd een aandelentransactie aan te gaan, volstaat het College te verwijzen naar hetgeen is overwogen onder 9.2. De grief faalt.

12. In de vijfde en laatste grief stelt appellant de interpretatie van de accountantskamer van de e-mail van betrokkene aan [naam 3] van 11 april 2013 aan de orde. Dienaangaande overweegt het College dat, anders dan appellant meent, uit die e-mail (zoals hier onder 1.15 is weergegeven) niet eenduidig volgt dat betrokkene op enig eerder moment een taak heeft gehad bij de advisering aan appellant over de herinvesteringsreserve en/of de keuze tussen een aandelen- of activatransactie. Mede gelet hierop valt niet in te zien dat de omstandigheid dat betrokkene in genoemde e-mail onvermeld heeft gelaten dat hij in het gesprek van 4 oktober 2012 appellant heeft gewaarschuwd dat de herinvesteringsreserve in het geval van een aandelentransactie niet kan worden aangewend, onderbouwt dat betrokkene het gewraakte advies wel zou hebben gegeven. Ook deze grief faalt.

13. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat niet is komen vast te staan dat appellant betrokkene zou adviseren over de keuze tussen een aandelen- of activatransactie, dan wel dat betrokkene daadwerkelijk heeft geadviseerd over die keuze – en aan de, destijds reeds hem bekende, herinvesteringsreserve voorbij is gegaan –. Derhalve heeft de accountantskamer terecht deze klacht ongegrond verklaard.

14. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is.

15. De beslissing op dit hoger beroep berust mede op hoofdstuk V van de Wet tuchtrechtspraak accountants.

Beslissing

Het College verklaart het hoger beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. W.E. Doolaard, mr. E.R. Eggeraat en mr. J.A.M. van den Berk, in aanwezigheid van mr. S.D.M. Michael, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 3 februari 2016.

w.g. W.E. Doolaard w.g. S.D.M. Michael