ECLI:NL:CBB:2016:241 - College van Beroep voor het bedrijfsleven - Tuchtrechtelijke aansprakelijkheid statutair bestuurder v...

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

Zaaknummers: 14/297

20150

uitspraak van de meervoudige kamer van 21 juli 2016 op het hoger beroep van:

[naam 1] RA, te [plaats] , appellant,

tegen de uitspraak van de accountantskamer van 7 april 2014, gegeven op een klacht, op 20 september 2013 door
[naam 2]( [naam 2] ), ingediend tegen appellant.

Procesverloop in hoger beroep

Appellant heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de accountantskamer van 7 april 2014, met nummer 13/2146 Wtra AK (www.tuchtrecht.nl, ECLI:NL:TACAKN:2014:29).

[naam 2] heeft een schriftelijke reactie op het hogerberoepschrift gegeven.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 december 2015.

Appellant is verschenen, bijgestaan door zijn toenmalige gemachtigde mr. F.T. Serraris. [naam 2] is verschenen.

Grondslag van het geschil

1.1

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de inhoud van de bestreden uitspraak van de accountantskamer, die als hier ingelast wordt beschouwd. Het College volstaat met het volgende.

1.2

Appellant is vanaf 18 november 2009 ingeschreven in het register als accountant.

1.3

Appellant en zijn broer [naam 3] waren tot 16 februari 2011 aandeelhouders en bestuurders van [naam 4] B.V. ( [naam 4] ). [naam 4] is enig aandeelhouder en bestuurder van [naam 5] B.V. ( [naam 5] ). Vanaf 31 december 2008 houdt [naam 5] 15% van de aandelen in [naam 6] B.V. ( [naam 6] ). [naam 3] is per 31 december 2008 toegetreden tot het bestuur van [naam 6] . Als gevestigd apotheker had [naam 3] sindsdien de dagelijkse leiding van de apotheek in handen.

1.4

Appellant heeft per 16 februari 2011 zijn aandelen in [naam 4] overgedragen aan zijn broer, maar is tot begin 2013 samen met hem het bestuur blijven vormen van [naam 4] .

1.5

[naam 2] , handelend onder de naam [naam 7] , heeft vanaf 8 januari 2011 tot en met augustus 2011, tijdens de afwezigheid van [naam 3] waargenomen in de [naam 6] . Voor deze werkzaamheden heeft [naam 2] , middels [naam 7] , aan [naam 6] gefactureerd tegen een uurtarief van € 100,- per uur.

1.6

[naam 4] heeft in de periode van 7 februari 2011 tot en met 25 juli 2011 gefactureerd aan [naam 7] tegen een uurtarief van € 50,- per uur voor verrichte werkzaamheden in de maanden januari tot en met mei 2011. Het aantal uren in de maand dat [naam 4] bij [naam 7] in rekening heeft gebracht is gelijk aan het aantal uren dat [naam 7] bij [naam 6] in rekening heeft gebracht.

Uitspraak van de accountantskamer

2.1

De klacht, zoals weergegeven in de uitspraak van de accountantskamer, welke weergave door partijen niet wordt bestreden, houdt in:

a. a) appellant heeft als bestuurder van [naam 4] ten onrechte facturen aan [naam 2] gezonden;

b) appellant heeft als bestuurder nagelaten de op de facturen van [naam 4] door [naam 2] betaalde bedragen als onverschuldigd betaald terug te betalen;

c) appellant is mede verantwoordelijk voor het wanbeleid en de wantoestand bij de [naam 6] ;

d) appellant heeft nagelaten de boekhouding en de aangifte van [naam 2] te verzorgen;

e) appellant heeft zich bezondigd aan belangenverstrengeling;

f) appellant is betrokken bij diefstal van medicijnen.

g) appellant heeft met zijn brief van 14 februari 2014 specificaties overgelegd van de facturen van [naam 4] die achteraf zijn opgesteld.

2.2

Bij de bestreden tuchtuitspraak heeft de accountantskamer de klacht in de onderdelen a, b en e gegrond verklaard, klachtonderdeel g niet-ontvankelijk verklaard en de klacht voor het overige ongegrond verklaard. De accountantskamer heeft bij het bepalen van de op te leggen maatregel in aanmerking genomen de aard en de ernst van de schending van de fundamentele beginselen en de omstandigheden waaronder dit zich heeft voorgedaan. De accountantskamer heeft geoordeeld dat appellant – al dan niet in vereniging met zijn broer – misbruik heeft gemaakt van de afhankelijke positie waarin [naam 2] als waarnemer van [naam 3] verkeerde en zich als bestuurder en (voormalig) aandeelhouder van [naam 4] daarbij laten leiden door eigenbelang met alle nadelige gevolgen voor [naam 2] én [naam 6] . Appellant heeft nadien zijn handelwijze toegedekt door zich te verschuilen achter [naam 4] en zijn broer en te stellen dat een en ander hem niet aanging. Aldus heeft appellant zijn feitelijke betrokkenheid en statutaire verantwoordelijkheid miskend, hetgeen naar het oordeel van de accountantskamer laakbaar is. Bij zijn oordeelsvorming heeft de accountantskamer betrokken dat appellant niet eerder tuchtrechtelijk is veroordeeld. Alles overziend heeft de accountantskamer de maatregel van een doorhaling passend en geboden geacht, onder bepaling van de termijn waarbinnen appellant niet opnieuw in de registers kan worden ingeschreven op vijf jaar.

Bespreking van het geschil in hoger beroep

3.1

In zijn eerste grief heeft appellant gesteld dat de accountantskamer de klacht niet-ontvankelijk had moeten verklaren omdat het klaagschrift een diffuus samenstel van verwijten vormt dat niet dan wel onvoldoende is gemotiveerd en onderbouwd.

3.2

Naar het oordeel van het College is de klacht, zoals neergelegd in het klaagschrift en de daarbij behorende bijlagen, als geheel bezien niet zo onduidelijk dat de accountantskamer reeds daarom de klacht niet in behandeling had mogen nemen. De aan appellant gemaakte verwijten waren daarin voldoende kenbaar. De accountantskamer heeft de klacht terecht inhoudelijk behandeld. De grief faalt.

4.1

De tweede grief van appellant is gericht tegen het oordeel van de accountantskamer in 4.5.3 van de bestreden uitspraak dat appellant als statutair bestuurder verantwoordelijk was voor de facturering aan [naam 2] en dat hij tuchtrechtelijk aangesproken kan worden op zijn betrokkenheid bij de door [naam 2] gelaakte handelwijze. Appellant heeft aangevoerd – kort samengevat – dat hij geen betrokkenheid heeft gehad bij de totstandkoming en inhoud van de samenwerking tussen [naam 2] en [naam 6] , respectievelijk [naam 2] en zijn broer. Appellant is niet betrokken geweest bij de werkzaamheden die zijn broer verrichtte voor [naam 2] en had geen zicht op de juistheid van de daarvoor verstuurde facturen. Volgens appellant heeft de accountantskamer hem ten onrechte met zijn broer vereenzelvigd. Appellant heeft uitsluitend een enkele factuur van zijn broer per e-mail doorgestuurd aan [naam 2] , zonder nadere toelichting of verzoeken.

4.2

Vaststaat dat appellant, ook nadat hij zijn aandelen in [naam 4] in februari 2011 aan zijn broer had overgedragen, tot begin 2013 statutair bestuurder is gebleven van [naam 4] . Als statutair bestuurder is appellant tot die tijd verantwoordelijk gebleven voor de gang van zaken binnen [naam 4] en daarmee ook voor de facturering aan [naam 2] . Dat hij na het beëindigen van de accountantspraktijk (onbetwist: september 2010) en de overdracht van zijn aandelen aan zijn broer steeds meer op de achtergrond trad en dat niet de bedoeling was om zo lang nog bestuurder te blijven, zoals appellant ter zitting heeft verklaard, doet niet af aan zijn verantwoordelijkheid als statutair bestuurder. De accountantskamer heeft terecht geoordeeld dat appellant in zijn hoedanigheid van statutair bestuurder tuchtrechtelijk kan worden aangesproken op zijn betrokkenheid bij de hem verweten gedragingen. De grief faalt.

5.1

Met zijn derde en de vierde grief richt appellant zich tegen de inhoudelijke oordelen van de accountantskamer die ten grondslag liggen aan de gegrondverklaring van de klachtonderdelen a, b en e. In de omstandigheid dat de accountantskamer deze klachtonderdelen gezamenlijk heeft beoordeeld ziet het College aanleiding de derde en de vierde grief gezamenlijk te bespreken.

5.2

De accountantskamer heeft het betoog van appellant dat aan de facturen die zijn broer aan [naam 2] stuurde uren ten grondslag lagen die zijn broer had besteed aan de begeleiding van [naam 2] tijdens de waarneming en uren die waren besteed aan een verkenning van een op te zetten activiteit in Turkije, niet gevolgd. Gelet op de inhoud van de overeenkomst tot waarneming en de omstandigheid dat waarneming juist nodig was vanwege de afwezigheid van [naam 3] in de apotheek, is naar het oordeel van de accountantskamer niet te begrijpen dat [naam 2] begeleiding dan wel ondersteuning van [naam 3] nodig heeft gehad. Daarbij heeft de accountantskamer betrokken dat de facturen van [naam 4] werden afgestemd op die van [naam 2] , waarbij betaling van [naam 2] facturen afhankelijk werd gesteld van betaling van de facturen van [naam 4] . De accountantskamer heeft, bij gebreke van een deugdelijke onderbouwing daarvan, de verkenning van de mogelijkheden in Turkije eveneens onaannemelijk geacht. De accountantskamer heeft geconcludeerd dat het er veeleer voor gehouden moet worden dat de vorenbedoelde constructie met de facturen en tegenfacturen strekte tot afroming van de geldstoom binnen [naam 6] . Naar het oordeel van de accountantskamer wist appellant, althans had hij redelijkerwijs moeten weten, dat de facturering aan [naam 2] niet deugde, omdat de inhoud ervan, naar appellant wist of redelijkerwijs moest weten, niet juist kon zijn. Appellant heeft immers de facturenstroom gezien en heeft zich kennelijk nooit afgevraagd wat de achtergrond was van die facturen en hoe geloofwaardig de gedeclareerde uren voor advies en bijstand waren. Door hieraan mee te werken, althans niet te verhinderen dat zijn broer factureerde voor niet verrichte prestaties, heeft appellant naar het oordeel van de accountantskamer niet eerlijk zaken gedaan en meegewerkt aan het tot stand komen van stukken die inhoudelijk onjuist en misleidend zijn. De accountantskamer heeft geoordeeld dat appellant heeft gehandeld in strijd met de fundamentele beginselen van integriteit, objectiviteit en professioneel gedrag als bedoeld in artikel A-100.4, onder respectievelijk a, b en e van de Verordening Gedragscode (RA’s) (VGC).

5.3

Appellant heeft in zijn hogerberoepschrift aangevoerd dat de aanname van de accountantskamer dat [naam 2] een meer gespecialiseerde apotheker was dan zijn broer en daarom geen begeleiding nodig had feitelijk onjuist is. Het door [naam 2] ter zitting bij de accountantskamer geponeerde onderscheid tussen een ‘openbaar apotheker specialist’ en een ‘basisapotheker’ bestaat volgens appellant niet. Zowel zijn broer als [naam 2] zijn beiden ‘openbaar apotheker’, waarbij heeft te gelden dat zijn broer meer ervaring heeft dan [naam 2] . Bij [naam 2] , als beginnend (waarnemend) apotheker bestond wel degelijk behoefte aan begeleiding en ondersteuning, zo blijkt uit het veelvuldig telefonisch overleg, zeker gezien de specifieke omstandigheden in deze apotheek. Feitelijk onjuist is volgens appellant ook de aanname van de accountantskamer dat de betaling door [naam 6] van [naam 2] facturen afhankelijk was gesteld van de betaling door [naam 2] van de facturen van [naam 4] . Hoewel juist is dat de facturen op elkaar werden afgestemd omdat afgesproken was dat zijn broer hooguit de helft mocht declareren van wat [naam 2] aan [naam 6] declareerde, betekent dit volgens appellant niet dat betaling door [naam 6] aan [naam 2] afhankelijk was van de betaling door [naam 2] aan [naam 4] . De facturen aan [naam 6] werden na goedkeuring door zijn broer betaald door een van de andere bestuurders van [naam 6] , aldus appellant. Volgens appellant heeft de accountantskamer ten onrechte geoordeeld dat onaannemelijk is dat zijn broer de mogelijkheid van activiteiten in Turkije heeft verkend. Appellant heeft in hoger beroep meerdere e-mails van zijn broer overgelegd, waaruit volgens appellant blijkt dat deze werkzaamheden aan de gefactureerde uren ten grondslag liggen.

Appellant heeft in het hogerberoepschrift benadrukt dat hij niet, althans pas in een laat stadium en slechts zijdelings, betrokken is geweest bij hetgeen zich tussen [naam 2] en zijn broer heeft afgespeeld. Zijn handelen was er op dat moment op gericht om tot een regeling te komen. Appellant heeft hierbij niet te kwader trouw gehandeld en dit kan [naam 2] ook niet als zodanig hebben opgevat. De vaste jurisprudentie van de accountantskamer dat het innemen van een civielrechtelijk standpunt niet kan leiden tot een gegrond tuchtrechtelijk verwijt, heeft ook in deze zaak te gelden, aldus appellant.

5.4

Appellant heeft desgevraagd ter zitting toegelicht dat binnen [naam 4] en haar werkmaatschappijen de werkwijze bestond dat facturen werden opgesteld door een administrateur en dat deze facturen aan appellant dan wel zijn broer werden voorgelegd ter goedkeuring. Facturen die betrekking hadden op apothekerswerkzaamheden werden aan zijn broer voorgelegd en facturen die betrekking hadden op accountantswerkzaamheden werden aan appellant voorgelegd. Tussen appellant en zijn broer bestond de afspraak dat bij afwezigheid van appellant of zijn broer facturen aan de ander konden worden voorgelegd. Appellant heeft verklaard dat hij vanwege deze regeling één of meerdere facturen van [naam 4] aan [naam 2] heeft geaccordeerd en aan [naam 2] heeft gezonden. Appellant heeft toegelicht dat hij wel heeft bekeken of de facturen op het eerste gezicht klopten, maar dat hij niet naar een onderbouwing heeft gevraagd of naar de onderliggende afspraken op grond waarvan werd gefactureerd, zeker niet omdat al eerder facturen aan [naam 2] waren gestuurd. Appellant heeft desgevraagd verklaard dat vanuit [naam 4] in totaal voor ongeveer € 5.000,- tot € 7.000,- per maand werd gefactureerd en dat het daarbij ging om één of twee facturen per maand.

5.6

Naar het oordeel van het College betwist appellant met zijn verklaring ter zitting niet (langer) dat hij reeds ten tijde van de waarneming van [naam 2] bij de [naam 6] , in de periode februari tot en met augustus 2011, op de hoogte was van het feit dat zijn broer aan [naam 2] factureerde. Appellant heeft immers ter zitting verklaard dat het feit dat zijn broer facturen verzond vanuit [naam 4] en niet vanuit de apothekerswerkmaatschappij, hem opviel als iets ongebruikelijks. De facturen aan [naam 2] vormden daarnaast een substantieel deel van de facturering per maand van [naam 4] . Deze omstandigheden en de omstandigheid dat op de facturen niet meer is aangegeven dan dat er voor een bepaald aantal uur ‘werkzaamheden’ waren verricht hadden voor appellant aanleiding moeten zijn om vragen te stellen over de juistheid van de facturen en of deze terecht werden opgemaakt (welke concrete werkzaamheden zijn verricht op grond van welke afspraken en op welke wijze zijn de factuurbedragen berekend aan de hand van die werkzaamheden en afspraken?) alvorens de facturen te accorderen voor verzending. Appellant had zijn broer dan ook moeten vragen naar de grondslag en de achtergrond van de facturen en heeft niet kunnen volstaan met enkel bekijken of de facturen op het eerste gezicht klopten. In afwachting van de uitkomst van dit onderzoek mocht appellant in de periode februari tot en met juni 2011 redelijkerwijs niet aannemen dat de facturen juist waren.

5.7

Appellant heeft in zijn hogerberoepschrift aangevoerd dat hij in juli 2011 op de hoogte is geraakt van de spanningen binnen [naam 6] en van het conflict tussen zijn broer en [naam 2] over de facturering door [naam 4] aan [naam 2] . Volgens appellant betaalde [naam 2] zijn facturen niet en was de post debiteuren in [naam 4] opgelopen. Appellant heeft gesteld dat hij destijds nog getracht heeft zijn broer en [naam 2] tot een vergelijk te brengen. Bij gebreke van een nadere toelichting moet het er bij deze stand van zaken voor worden gehouden dat appellant uiterlijk in juli 2011 volledig op de hoogte is geraakt van de facturering aan [naam 2] en, op hoofdlijnen, van de achtergrond daarvan. Daaruit volgt dat hij in juli 2011 wist – of redelijkerwijs heeft moeten weten – dat de facturering aan [naam 2] niet juist was. Het College overweegt daartoe dat appellant ook in hoger beroep niet inzichtelijk heeft gemaakt dat er ten aanzien van [naam 2] een noodzaak dan wel een behoefte tot (constante) begeleiding/ondersteuning door zijn broer bestond en dat deze gefactureerde diensten daadwerkelijk zijn overeengekomen en vervolgens verleend door zijn broer. Dat had wel op zijn weg gelegen nu de overeenkomst tot waarneming daarvoor geen enkel aanknopingspunt biedt en de betreffende waarneming nu juist nodig was wegens afwezigheid van zijn broer in de apotheek. Dit klemt te meer omdat de accountantskamer onbetwist heeft vastgesteld dat de aan [naam 2] gerichte facturen van [naam 4] steeds uitgingen van dezelfde hoeveelheid uren die [naam 2] voor zijn waarneming van [naam 3] factureerde aan [naam 6] . De accountantskamer heeft terecht het betoog van appellant dat zijn broer in ieder geval in de periode van februari 2011 tot eind mei 2011 [naam 2] bij ieder waargenomen uur zou hebben begeleid en ondersteund door “met klager overleg te voeren” als ongeloofwaardig verworpen. De opmerking van appellant, dat begeleiding en ondersteuning nodig waren in verband met de specifieke omstandigheden van [naam 6] , is bij gebreke van een concrete specificatie en beschrijving van de gefactureerde werkzaamheden onvoldoende voor een ander oordeel.

Met de door hem in hoger beroep overgelegde e-mails heeft appellant evenmin aannemelijk gemaakt dat zijn broer werkzaamheden heeft verricht ter verkenning van activiteiten in Turkije op grond waarvan [naam 4] gerechtigd was om in die mate te factureren aan [naam 2] zoals dat is gedaan. De e-mails betreffen voor een aanzienlijk deel het doorsturen van internetartikelen en e-mails waaruit niet direct valt af te leiden dat activiteiten zijn ontplooid ten behoeve van [naam 2] . Daarbij komt dat [naam 2] de authenticiteit van de e-mails, voor zover aan of door hem verzonden betwist en ten aanzien van die e-mails bij de politie aangifte gedaan van valsheid in geschrifte, oplichting en smaad. Ook ten aanzien van de specificaties van de facturen die appellant in reactie op de klacht heeft ingebracht, heeft [naam 2] zijn twijfel geuit voor wat betreft de authenticiteit daarvan en heeft de accountantskamer geconstateerd dat niet alle specificaties aansluiten bij de facturen.

Appellant heeft voorts erkend dat de facturen van [naam 4] welbewust werden afgestemd op die van [naam 2] aan [naam 6] . Het verweer van appellant, dat deze afstemming samenhangt met een overeengekomen maximum facturering door zijn broer aan [naam 2] , is niet toegelicht aan de hand van concrete feiten. Weliswaar heeft appellant betwist dat de betaling van de facturen van [naam 2] afhankelijk werd gesteld van de betaling door [naam 2] van de facturen van [naam 4] , maar dat laat onverlet dat de facturen van [naam 2] steeds eerst na goedkeuring door de broer van appellant door [naam 6] werden betaald.
Gelet op het voorgaande is de accountantskamer terecht tot het oordeel gekomen dat aan de facturen geen concrete overeengekomen werkzaamheden ten grondslag hebben gelegen en dat appellant dit in juli 2011 wist of redelijkerwijs behoorde te weten.

5.8

Het College overweegt dat appellant als statutair bestuurder van [naam 4] valt aan te rekenen dat hij een situatie waarin, naar hij wist of redelijkerwijs behoorde te weten, ten onrechte facturen werden verstuurd heeft laten voortbestaan, in die zin dat hij de handelwijze van zijn broer onvoldoende kritisch heeft bekeken en de facturering, voor zover onterecht, niet ongedaan heeft gemaakt. Appellant heeft zich daarnaast ten aanzien van het conflict tussen zijn broer en [naam 2] te weinig gedistantieerd van het optreden van zijn broer en diens belangen en de financiële belangen van [naam 4] laten prevaleren, zulks ten nadele van [naam 2] en de overige betrokkenen bij de apotheek. Zodoende heeft appellant de fundamentele beginselen van integriteit (als bedoeld in artikel A-100.4 sub a, nader uitgewerkt in hoofdstuk A-110 van de VGC), van objectiviteit (als bedoeld in artikel A-100.4 sub b, nader uitgewerkt in hoofdstuk A-120 van de VGC) en van professioneel gedrag (als bedoeld in artikel A-100.4 sub e, nader uitgewerkt in hoofdstuk A-150 van de VGC) geschonden. De accountantskamer heeft de klachtonderdelen a, b en e dan ook terecht gegrond verklaard.

6. Appellant heeft ten slotte aangevoerd dat hij, ook in het geval het College de gegrondverklaring van de klacht bevestigt, met de maatregel van doorhaling van de inschrijving in de registers onevenredig wordt gestraft. Zoals in 5.6 tot en met 5.8 overwogen rekent het College appellant aan dat hij in eerste instantie de facturen aan [naam 2] heeft geaccordeerd zonder daarover vragen te stellen, terwijl daartoe wel aanleiding bestond, en dat appellant, toen hij eenmaal wist of behoorde te weten dat de facturen niet juist waren, deze situatie heeft laten voortbestaan en daarbij het financiële belang van [naam 4] – en indirect zijn eigen belang – heeft laten prevaleren. Evenals de accountantskamer is het College van oordeel dat de maatregel van doorhaling van de inschrijving in de registers in een dergelijk geval passend en geboden is. Met appellant is het College daarentegen van oordeel dat de termijn van vijf jaren waarbinnen appellant niet opnieuw in de registers kan worden ingeschreven te lang is, mede gelet op de omstandigheid dat appellant niet eerder tuchtrechtelijk is veroordeeld. Het hoger beroep slaagt in zoverre. Het College zal, alles in aanmerking nemende, de doorhaling van de inschrijving in de registers bevestigen, maar de termijn waarbinnen appellant niet opnieuw kan worden ingeschreven in de registers bepalen op twee jaren.

7. De slotsom is dat het hoger beroep slaagt, voor zover dat is gericht tegen de bij de bestreden tuchtuitspraak bepaalde termijn waarbinnen appellant niet opnieuw in de registers kan worden ingeschreven. Het hoger beroep zal daarom gegrond worden verklaard en de uitspraak van de accountantskamer zal in zoverre worden vernietigd. Het College zal de zaak, voor zover nodig, zelf afdoen en de termijn waarbinnen appellant niet opnieuw kan worden ingeschreven bepalen op twee jaren.

8. De beslissing op dit hoger beroep berust mede op hoofdstuk V van de Wet tuchtrechtspraak accountants.

Beslissing

Het College:

- verklaart het hoger beroep gegrond;

- vernietigt de bestreden tuchtuitspraak, voor zover daarbij de termijn waarbinnen appellant niet opnieuw in de registers kan worden ingeschreven is bepaald op vijf jaren;

- bepaalt de termijn waarbinnen appellant niet opnieuw in de registers kan worden ingeschreven op twee jaren.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L.W. Aerts, mr. J.A.M. van den Berk en mr. L.S. Frakes, in aanwezigheid van mr. J.M.T. Plouvier, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 juli 2016.

w.g. J.L.W. Aerts w.g. J.M.T. Plouvier